1. Noções Gerais

Serviços públicos (sentido amplo) – incluem todas as atividades que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades publicas.

Serviços públicos (sentido restrito) – incluem somente as atividades exercidas pela ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, com exclusão das funções legislativa e jurisdicional.

OBS: É O ESTADO, POR MEIO DE LEI, QUE ESCOLHE QUAIS ATIVIDADES QUE, EM DETERMINADO MOMENTO, SÃO CONSIDERADAS SERVIÇOS PUBLICOS. ALÉM DAS LEIS ORDINÁRIAS, A PRÓPRIA CF/88 FAZ ESSA INDICAÇÃO NOS ARTS. 21, X, XI, XII, XV E XXIII E 25, § 2º.

O regime jurídico a que se submete o serviço público também é definido por lei; para determinados tipos de serviço (não–comerciais ou não-industriais) o regime jurídico e de direito PÚBLICO. Quando, porém, tratar-se de serviços comerciais ou industriais, o seu regime jurídico será o direito comum (civil e comercial), derrogado ora mais, ora menos, pelo direito público (regime híbrido).

2. Princípios

- Supremacia do interesse público: o norte obrigatório de quaisquer decisões atinentes ao serviço público será a conveniência da coletividade;

- Continuidade do serviço público: o serviço deve ser sempre contínuo, sem interrupções. Nos contratos administrativos, esse princípio traz duas conseqüências: 1) a aplicação da teoria da imprevisão, para recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e permitir a continuidade do serviço. 2) a inaplicabilidade da exceptio non adimplenti contractus contra a Administração;

- Transparência: deve-se dar o mais amplo conhecimento ao publico de tudo que concerne ao serviço e à sua aplicação;

-Igualdade dos usuários: desde que a pessoa satisfaça as condições legais, ela faz jus à utilização do serviço, sem qualquer distinção de caráter pessoal;

- Mutabilidade do regime jurídico: autoriza mudanças no regime de execução do serviço para adaptá-lo ao interesse publico, o qual e sempre variável no tempo. Em virtude disso, nem os servidores públicos, nem os usuários, nem os contratados pela Administração têm direito adquirido à manutenção de determinado regime jurídico (p. ex: o estatuto dos funcionários pode ser alterado, os contratos também podem ser alterados, ou mesmo rescindidos, unilateralmente para atender ao interesse publico;

- Modicidade: as taxas e tarifas exigidas como contraprestação devem ser modestas, de tal forma que o acesso ao serviço não seja restringido.

3. Titularidade do serviço e titularidade da prestação

O fato de o Ente Federado ser o titular dos serviços não significa que deva obrigatoriamente prestá-los por si. Assim, tanto poderá prestá-los por si mesmo como poderá promover-lhes a prestação, conferindo à entidades estranhas ao seu aparelho administrativo titulação para que os prestem, segundo os termos e condições fixadas, e, ainda, enquanto o interesse público aconselhar tal solução.

4. Remuneração dos serviços públicos

- Imposto: não há uma contraprestação direta da Administração Púbica.

- Taxa: paga-se pelo serviço efetivo ou potencialmente fruído individualmente pelo usuário, e é devida ainda que o contribuinte não utilize o serviço (ex: taxa de iluminação);

- Tarifa: é a remuneração devida pela efetiva utilização do serviço (p. ex: transporte coletivo, tarifa de energia elétrica).

Art. 9º, § 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS (Lei nº 8.987/95)

Natureza jurídica: contrato de direito publico, vale dizer, submetido a regime jurídico publicístico.

Conceito: contrato administrativo através do qual a Administração Publica delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelos usuários ou outra forma de remuneração da exploração do serviço.

Reza a CF/88:

175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Objeto da concessão:

1)o serviço publico – concessão de serviço publico. Ocorre quando o Poder concedente delega ao particular a exploração de um serviço de sua titularidade (p.ex: o serviço de telefonia, no qual a tarifa é paga pelo usuário);

2)a obra publica e o serviço publico – concessão de obra publica. Ocorre quando o Poder Concedente delega a execução de obra pública e sua respectiva exploração (p.ex., o pedágio);

3)uso do bem publico – concessão de uso. Ocorre quando o Poder Concedente concede ao particular a utilização de um bem público segundo a sua destinação social (p. ex: a concessão de uso do Mercado Modelo).

Modalidade licitatória das concessões de serviço público e das concessões de serviço público precedida da execução de obra pública: CONCORRÊNCIA:

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

 

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.

Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.

Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira (art. 15, §4º).

Previamente ao edital de licitação de concessões e permissões, deve o Poder Concedente publicar ato justificando a conveniência da outorga da concessão (art. 5º).

Quando for previsto no edital a autorização para a participação dos consórcios no certame, poderá o Poder Concedente exigir que o consórcio se constituía em empresa antes da celebração do contrato (art. 20).

Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.

Exemplo de fonte alternativa: a exploração de um posto de gasolina que se localize na rodovia que concessionário explora.

Do edital devera constar a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço (art. 18,II).

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

        § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

        § 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

A falta de serviço adequado pode ensejar a intervenção do Poder Concedente:

Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.

Transferência da concessão (ou subconcessão):

Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.

        § 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.

        § 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

Os Poderes do Poder Concedente:

1)Poder de inspeção e fiscalização:

Art. 3o As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários.

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;

Art. 29. Incumbe ao poder concedente:

        I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;

Art. 30. No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.

        Parágrafo único. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários.

2)Alteração unilateral das clausulas regulamentares:

O concessionário não pode se opor às alterações exigidas, nem se esquivar de cumpri-las ou reclamar a rescisão da concessão. Cabe-lhe, apenas, o ressarcimento pelo desequilíbrio econômico dos termos da concessão, se este resultar da ação de novas medidas estabelecidas pelo Concedente:

Art. 9, § 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

3)Poder de extinção da concessão antes do prazo inicialmente estatuído:

Art. 29. Incumbe ao poder concedente:

IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato;

4)Poder de intervenção: Em situações excepcionais, para a salvaguarda do interesse público, o Concedente poderá intervir na concessionária e assumir, temporariamente, a gestão direta do serviço.

Art. 29. Incumbe ao poder concedente:

III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;

        Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.

       Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.

       Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa.

§ 1o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização.

        § 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção.

       Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.

5)Poder de aplicar sanções ao concessionário inadimplente:

Art. 29. Incumbe ao poder concedente:

II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;

Direitos do Concessionário: O concessionário tem o direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, e também que não lhe seja exigido o desempenho de atividade estranha ao objeto da concessão.

Formas de extinção da concessão:

Art. 35. Extingue-se a concessão por:

        I - advento do termo contratual;

        II – encampação (ou resgate)Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior. Na encampação, o concessionário não dá causa ao ato extintivo.

        III – caducidade - Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.

        § 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:

        I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

        II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;

        III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

        IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;

        V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;

        VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e

        VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.

        § 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.

        § 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.

        § 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.

        § 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.

        § 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária;

        IV – rescisão (Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim);

        V – anulação (quando a concessão houver sido outorgada com algum vicio de legalidade); e

        VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

Reversão: é a passagem ao Poder Concedente dos bens do concessionário aplicados ao serviço, uma vez extinta a concessão.

Art. 35, § 1o - Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.

O equilíbrio econômico-financeiro na concessão de serviço publico: Os contratos administrativos podem sofrer mudanças ou alterações, seja em razão do poder que tem a administração de alterar unilateralmente o contrato, seja em decorrência do FATO DO PRINCÍPE, do FATO DA ADMINISTRAÇÃO e da TEORIA DA IMPREVISÃO.

Álea administrativa: refere-se aos riscos derivados da modificação unilateral das cláusulas do contrato de concessão ou de medidas do concedente, alheias à sua posição contratual, mas que repercutem sobre o contrato (FATO DO PRINICPE E FATO DA ADMINISTRAÇAO).

Álea econômica: concerne aos riscos derivados de situações anômalas, excepcionais e imprevisíveis, e que afetam o equilíbrio da equação econômico-financeira (TEORIA DA IMPREVISAO).

FATO DO PRINCIPE: é todo aquele que a Administração Pública pratica, positiva ou negativamente, não como parte do contrato, mas como autoridade publica, que reflexamente repercute no contrato.

FATO DA ADMINISTRAÇAO: é toda ação ou omissão do Poder Publico que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execução.

TEORIA DA IMPREVISAO: é todo acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um excessivo desequilíbrio, tornando a execução do contrato demasiadamente onerosa para o contratado (caso fortuito e força maior). Diferem o caso fortuito e a força maior das chamadas Interferências Imprevistas, porque aquelas sobrevêm ao contrato, ao passo que as interferências imprevistas antecedem ao contrato, mas são desconhecidas pelas partes.

CONTRATO DE PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Art. 2º, IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Principais Características:

- Admite qualquer modalidade licitatória;

- Pode ser revogado unilateralmente sem gerar direito à indenização (precário);

- é feito através contrato de adesão;

- diferente do contrato de concessão, a permissão não necessita de autorização legislativa, não tem prazo fixado e pode ser concedida tanto para pessoas físicas como jurídicas (a concessão somente pode abranger pessoas jurídicas e consórcios de empresas). Na permissão é proibida a participação de consórcios.