Anteprojeto do novo Código de Processo Civil - Breve perfil do Agravo de Instrumento

1 Síntese histórica do agravo de instrumento

           Ao que se verifica na doutrina^[1], o agravo de instrumento teve a sua origem no direito português. No início da monarquia portuguesa a apelação foi instituída como forma de impugnar as sentenças definitivas e interlocutórias. Essa sistemática evoluiu e deu origem ao agravo de instrumento, o qual veio a ser definido e estruturado nas Ordenações Afonsinas, tendo sido simplificado nas Ordenações Manuelinas.

            Já nas Ordenações Manuelinas tem-se registro da existência dos agravos de petição e de instrumento contra as decisões interlocutórias. Em seguida, aproximadamente no ano de 1526, teria sido acrescentado ao direito processual português o chamado agravo no auto do processo, que teria como função reformar despachos em matéria procedimental, de acordo com os reflexos que o mesmo pudesse ter no deslinde da causa.

            Posteriormente, vieram as Ordenações Filipinas, que não se contentaram com a tríade recursal acima citada, tendo sido acrescido o agravo de ordenação não guardada, que tinha como escopo resguardar a finalidade dos atos processuais.

            A partir deste contexto histórico do agravo de instrumento, tendo em vista a grande influência que o direito português teve perante o direito brasileiro, deu-se origem à sistemática do agravo de instrumento no direito pátrio, conforme será abordado no tópico a seguir.

2 Síntese histórica do agravo de instrumento no processo civil brasileiro

            A origem do agravo de instrumento no direito brasileiro tem ligação e vinculação direta com a sistemática jurídica do agravo existente à época do direito português. Isto porque, mesmo após a independência do Brasil, as ordenações lusitanas continuaram vigorando, e com elas as espécies de agravo existentes naquela época.

            No entanto, pela Disposição Provisória de 29 de novembro de 1832 e pelo Regulamento n. 143, de 15 de março de 1842, foram abolidos, respectivamente, o agravo ordinário e o agravo de ordenação mal guardada. A partir da Proclamação da República o agravo nos autos do processo também veio a ser abolido através do Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850.

            Assim, findo o império e proclamada a República, os códigos estaduais mantiveram os agravos de instrumento e de petição apenas, sendo que estes foram transmitidos para o Código de Processo Civil de 1939, que tratava dos agravos no título IV, Livro VII. Porém, o legislador pátrio de 1973, mantendo o agravo, extinguiu o agravo de petição e criou o agravo na forma retida.

2.1 Agravo no Código de Processo Civil de 1973

            Antes das reformas sofridas pelo CPC de 1973, o agravo apresentava algumas características, tais como o fato de só poder ser concedido efeito suspensivo nas hipóteses taxativamente previstas no art. 558. Havia dois regimes: o do instrumento ou da subida imediata (agravo de instrumento) e o da retenção nos autos (agravo retido).

            O juízo de mérito do agravo podia, em tese, ser exercido por três vezes: quando o juiz se retratasse, quando o relator indeferisse o agravo por ser manifestamente improcedente, e, finalmente, no órgão ad quem. Vale destacar que o fato do agravo ser, em regra, desprovido de efeito suspensivo (salvo nos casos taxativos permitidos pela lei), acabou por dar azo ao uso descontrolado e errôneo do mandado de segurança contra ato judicial, com o objetivo, inconcebível, de conceder efeitos suspensivos ao recurso, utilizando o mandado de segurança como verdadeiro sucedâneo recursal.

            O agravo retido ficava nos autos até que o processo subisse em virtude de reexame necessário ou apelação. Nas razões ou nas contra-razões, era necessário que o agravante reiterasse o desejo de ver o recurso julgado, salvo, é claro, se o processo subisse em razão do reexame necessário. Não havendo essa reiteração, considerava-se o agravo como tendo sido renunciado, ocorrendo a preclusão de toda a matéria que nele havia sido discutida. Ou seja, o agravo retido era julgado como preliminar da apelação. Por fim, vale destacar que o agravo de instrumento, de acordo com o CPC de 1973, tramitava perante o próprio juízo recorrido, gerando grande morosidade para obtenção dos efeitos esperados pelas partes recorrentes.

            Porém, essas características gerais sofreram consideráveis alterações a partir do advento das leis nºs 9.139/95, 10.352/01 e 11.187/05.

3 Agravo no anteprojeto do CPC

3.1 Extinção da preclusão e do agravo retido na inferior instância

            O legislativo brasileiro vem, ao longo dos anos, procurando diversas maneiras de realizar reformas no instituto do agravo de modo que este recurso deixe de trazer grande morosidade à justiça brasileira. Neste compelxo, a mais recente tentativa se encontra em tramitação perante as casas legislativas, qual seja, o anteprojeto para o novo CPC, que trará, sem dúvidas, grandes mudanças para a sistemática do agravo.

            O presente estudo, limita-se em abordar as principais propostas pelo anteprojeto para esse recurso, isto é, aquelas mudanças que realmente terão consideráveis reflexos na sistemática processual do recurso, salientando-se que essa nova sistemática em muito se aproxima da utilizada nos Juizados Especiais Federais.

            Em primeiro lugar, é importante destacar que o prazo para a interposição do agravo de instrumento aumentará de 10 para 15 dias, conforme se verifica através da leitura do artigo 907, parágrafo único, do anteprojeto do novo CPC. Esta é a alteração menos polêmica. Em segundo lugar, o anteprojeto propõe a abolição da modalidade do agravo retido, adotando-se a extinção do instituto da preclusão em relação a todas as matérias em que não se mostre cabível o agravo de instrumento, adotado para hipóteses excepcionais.

            Assim, todas as decisões interlocutórias que antes seriam alvo do extinto agravo retido devem ser suscitadas preliminarmente na apelação cível, a ser interposta após a sentença definitiva de mérito. Ou seja, as decisões interlocutórias que não tratem da matéria prevista no artigo 929, do novo CPC, somente poderão ser impugnadas em sede de preliminar no recurso de apelação. Eis o que dispõe o artigo 929 do anteprojeto ao Novo CPC:

“Art. 929. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias:

I – que versarem sobre tutelas de urgência ou da evidencia;

II – que versarem sobre o mérito da causa;

III – proferidas na fase de cumprimento de sentença ou no processo de execução;

IV – em outros casos expressamente referidos neste Código ou na lei;

Parágrafo único. As questões resolvidas por outras decisões interlocutórias proferidas antes da sentença não ficam acobertadas pela preclusão, podendo ser impugnadas pela parte, em preliminar, nas razões ou contra-razões de apelação.”

            Antes mesmo de sua votação pelo Congresso Nacional, essas alterações já vem suscitando grandes discussões. Fredie Didier Jr., por exemplo, sustenta que, ao invés de um progresso, a abolição do instituto da preclusão apresentará verdadeiro retrocesso.

            Isto porque, segundo o renomado autor, a abolição do instituto da preclusão viria a trazer uma verdadeira insegurança jurídica, eis que matérias que antes se encontravam preclusas no caso de omissão da parte estariam agora na instabilidade de serem novamente discutidas em sede de apelação. Eis transcrição do entendimento exposto pelo professor Fredie Didier Jr.:

“[...]Preclusão é técnica processual que favorece a duração razoável do processo e a segurança jurídica. A preclusão também serve para efetivar o princípio da boa-fé, pois protege a confiança na estabilidade da relação processual. É, pois, técnica que está em total conformidade com a intenção de aprimoramento da legislação processual e com o princípio do devido processo legal, que estrutura o modelo de processo civil brasileiro.

[...]

Se a decisão interlocutória é impugnável, caso o sujeito não recorra, há preclusão, que impede o reexame do que já foi decidido. Se a decisão interlocutória não é recorrível, a preclusão só ocorrerá se, no recurso contra a sentença, a parte não pedir a revisão da decisão proferida no decorrer do procedimento. Se a parte incluir a decisão interlocutória no objeto da apelação, o tribunal poderá revê-la. Se o tribunal acolher a apelação e, com isso, revir a decisão interlocutória proferida há tempos (às vezes, anos atrás), o processo será anulado, a questão voltará à primeira instância e tudo terá de ser refeito. Situações estabilizadas seriam desfeitas. Qualquer processo onde houvesse sido proferida uma decisão interlocutória (todos, me parece) ficaria em perene situação de instabilidade.

Em vez de processo, retrocesso.

Em vez de decisão de mérito, reinício de fases procedimentais já superadas.

Segurança jurídica e duração razoável, "estados de coisas" que precisam ser atingidos por força dos mencionados princípios constitucionais, simplesmente desprezados. [...]”^[2]

            Nesta questão, importa destacar o entendimento do professo Humberto Theodoro Júnior acerca do instituto da preclusão e a sua importância no ordenamento jurídico pátrio.

“[...] Foi, no entanto, nos tempos mais recentes da elaboração científica do direito processual que se detectou e valorizou o instituto da preclusão, o qual, sem qualquer conotação com a idéia de pena, se divisou como elemento essencial ao desempenho da função reservada à relação jurídica processual. Com efeito, sendo da essência da garantia do devido processo legal, o compromisso com a rápida e justa composição dos litígios, seria mesmo impensável uma relação processual arbitrariamente movimentada sem limites temporais e lógicos para a prática dos atos que a compõem e que condicionam o provimento jurisdicional esperado pelos litigantes.[...]

Porque o processo se forma com o desígnio de encontrar rápida e definitiva solução para o litígio deduzido em juízo, torna-se indispensável fixar o tempo dentro do qual se devem realizar os atos processuais. Além do mais, é intuitiva “a necessidade de evitar que as controvérsias possam ser sempre renovadas, sem que haja um fim que venha a pôr termo, de uma vez aos litígios.”[...]

Nessa ordem de idéias, a preclusão é, objetivamente, “fato impeditivo destinado a garantir o avanço progressivo da relação processual e a obstar o seu recuo para fases anteriores do procedimento, e, do ponto de vista subjetivo, é a perda de uma faculdade ou direito processual que, por se haver esgotado ou por não ter sido exercido em tempo e momento oportunos, fica praticamente extinto”.[...]

Por vários meios o Juiz cumpre, portanto, a tarefa de eliminar os obstáculos à regular marcha do processo e de tornar o ideal de rápida composição do litígio, como, por exemplo, a repressão à litigância de má-fé, o julgamento antecipado da lide, o indeferimento de provas desnecessárias etc. O mais eficiente, porém, de todos os mecanismos com que o processo conta para implementar esse objetivo é, sem dúvida, o instituto da preclusão.”^[3]

            No entanto, com a devida vênia, parece-me que as idéias propostas no anteprojeto são positivas, já que, no atual sistema, com a existência da modalidade do agravo retido, ocorre também a citada instabilidade suscitada pelo professor Fredie Didier Jr. Isto porque, as decisões interlocutórias que tenham sito alvo de agravo retido também estariam suscetíveis de serem anuladas pelo juízo ad quem, havendo, também neste caso, necessidade de renovação dos atos anulados.

            Em outras palavras, tanto na sistemática atual quanto na sistemática sugerida no anteprojeto para o novo CPC, há sempre uma instabilidade quanto às decisões interlocutórias que não tenham sido alvo de agravo de instrumento. Isto porque, pela sistemática atual, caso a parte interessada reitere o seu agravo retido, o Tribunal se encontrará apto para julgar o referido recurso no momento do julgamento da apelação, podendo, assim, da mesma maneira, decretar a nulidade do ato alvo do recurso de agravo retido, o qual também deverá ser refeito.

            Tenho o entendimento de que a abolição do agravo retido não apresenta grande alteração na prática processual e é uma boa forma encontrada pelo legislador para, de pouco em pouco, conquistar um melhora na agilidade da prestação jurisdicional. Mesmo porque, na prática, o agravo retido tem se mostrado inútil, revelando-se apenas uma forma encontrada pela parte para apresentar seu inconformismo quanto a uma decisão interlocutória. A flexibilidade da preclusão se apresenta como um avanço processual, e não um retrocesso. Importa dizer – e isto será visto adiante – que a figura da preclusão de há muito não existe no processo trabalhista, sem que isso tivesse causado graves males.

            Assim, a extinção do agravo retido poderá trazer benefícios à celeridade, já que, com tal medida, haverá menos um recurso a ser processado pelas secretarias das varas, sendo que esse recurso se mostra entre aqueles mais utilizados no cotidiano forense. Por isso, com a abolição do agravo retido, não haverá necessidade de que as secretarias tenham de processar inúmeros recursos interpostos, o que, evidentemente, leva tempo.

            Inobstante, essa mudança, por si só, apresenta-se por demais diminuta no combate à morosidade da prestação jurisdicional brasileira e, por evidente, a extinção desse recurso não será o pontapé para que seja alcançado uma efetividade do processo.

3.2 Limitações do agravo de instrumento no tribunal

            Além das alterações acima citadas, merece destaque a alteração da letra da lei referente ao artigo que contempla os casos em que será cabível o agravo de instrumento na ótica do anteprojeto. No atual CPC, a regra é a interposição do agravo retido, e a exceção é o uso do agravo de instrumento, previsto no artigo 522 do CPC atual, in verbis:

“Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.”

            Fica evidente que no atual diploma o cabimento ou não do agravo de instrumento fica a critério da parte decidir pela interposição ou não do recurso de agravo de instrumento, embora o juiz possa convertê-lo em agravo retido. Da mesma forma, fica a critério do juiz decidir quais as decisões serão capazes de causar ou não lesão grave e de difícil reparação para a parte e, assim, admitir o agravo de instrumento, sem convertê-lo em retido.

            No entanto, de acordo com a proposta do anteprojeto ao novo CPC, essa sistemática sofrerá flagrante alteração, uma vez que os casos de cabimento do agravo de instrumento se encontram expressamente previstos no artigo 929 do anteprojeto, in verbis:

 

“Art. 929. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias:

I – que versarem sobre tutelas de urgência ou da evidencia;

II – que versarem sobre o mérito da causa;

III – proferidas na fase de cumprimento de sentença ou no processo de execução;

IV – em outros casos expressamente referidos neste Código ou na lei;

Parágrafo único. As questões resolvidas por outras decisões interlocutórias proferidas antes da sentença não ficam acobertadas pela preclusão, podendo ser impugnadas pela parte, em preliminar, nas razões ou contra-razões de apelação.”

            Vale reparar que o artigo 929 do anteprojeto não deixa muitas dúvidas sobre as hipóteses em que será cabível o agravo de instrumento, já que esse artigo não reproduz o disposto no atual artigo 522 quanto às decisões suscetíveis de causar à parte lesão grave e de difícil reparação.

            Assim é que, tendo a crer que a disposição de um rol de casos em que agravo de instrumento será cabível tem como objetivo realizar uma clara redução do subjetivismo analítico do juiz e das partes no que diz respeito às hipótese de interposição do recurso, aproximando-se esse rol o máximo possível da taxatividade.

            Ou seja, ao que me parece, a intenção do legislador no anteprojeto ao Novo CPC é estabelecer de maneira específica quais os casos em que o agravo de instrumento será cabível, com o intuito de evitar que as partes continuem a utilizar destes recursos com mera intenção protelatória, trazendo, por conseguinte, maior celeridade processual.

3.3 Sustentação no agravo de instrumento

            Na sistemática atual é sabido que nos julgamentos de agravo de instrumento é vedada a sustentação oral do advogado, conforme disposto no artigo 554 do CPC. Essa sistemática em muito é criticada por diversos doutrinadores por ser considerada constitucionalmente duvidosa ao limitar aos advogados o princípio da ampla defesa e do contraditório. Esse, inclusive, é o entendimento do professor Sandro Gilberto Martins:

“A sustentação oral decorre de um dos mais importantes princípios que orientam o processo: o do contraditório e da ampla defesa (CF. art. 5º, LV). [...]

Conforme redação do art. 554 do CPC, é vedada a sustentação oral no caso de julgamento dos recursos de embargos de declaração e agravo de instrumento.

Ao que parece, a proibição se funda na idéia de que a geral simplicidade desses recursos não justifica a oportunidade de sustentação oral, e, mais, que sem ela a sessão de julgamento se acelera, economizando-se tempo.

Procede a crítica feita à restrição contida no art. 544, sendo a redação realmente de constitucionalidade duvidosa. Na verdade, além de implicar manifesto cerceamento de defesa, é injustificada a regra, pois os mencionados recursos podem revestir-se de igual importância que os demais, onde é admitida a sustentação oral.”^[4]

            No entanto, essa crítica parece ter sido considerada pelos autores do anteprojeto do novo CPC. Isto porque o anteprojeto, através do § 1º do art. 857, acabou por estabelecer a possibilidade de sustentação oral no julgamento de agravo de instrumento, nos casos em que o recurso tiver sido interposto contra decisões interlocutórias que versem sobre o mérito da causa. Vale transcrever o disposto no artigo 857 do anteprojeto para o novo CPC:

“Art. 857. Na sessão de julgamento, depois de feita a exposição da causa pelo relator, o presidente, se o recurso não for de embargos declaratórios, de agravo de instrumento, ou de agravo interno, dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido, pelo prazo improrrogável de quinze minutos para cada um, a fim de sustentarem as razões do recurso ou do pedido de rescisão.

§1º Assegura-se a defesa oral previsto no caput à ação rescisória e ao agravo de instrumento interposto de decisões interlocutórias que versem sobre o mérito da causa.”

            Tenho para mim que os autores do anteprojeto acertaram nessa modificação, já que essa medida tem como objetivo acabar com o cerceamento de defesa nos casos em que a sustentação oral realmente se mostre necessária. Da mesma forma, não banaliza a sustentação oral para qualquer tipo de agravo de instrumento. Até porque, uma banalização da sustentação oral para qualquer matéria discutida em sede de agravo de instrumento acabaria atrasando o andamento dos julgamentos realizados nos tribunais e iria de encontro com o objetivo principal do anteprojeto, que é combater a morosidade da justiça.

            Resta aguardar e verificar a tramitação do anteprojeto do novo CPC, e, em caso de aprovação, verificar como os operadores do direito irão aplicá-lo especificamente quanto às alterações realizadas no recurso do agravo de instrumento.