ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
Publicado em 25 de novembro de 2010 por Ariel Hermes Guerino
ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
Autores: Ariel Hermes Guerino; Eduardo Pascoal Diniz; Guilherme Silva Melo; Lander Daniel Silveira Reis; Luiz Henrique dos Santos Silva; Paulo Roberto Paludo
Resumo
Com o aumento exagerado de demandas a serem apreciadas pelo Judiciário, a concessão da tutela final passou a ser mais demorada, fato que pode ter como consequência a ineficácia do provimento jurisdicional, caso ocorra o perecimento do direito pleiteado. Frente a esse problema, tem-se a antecipação dos efeitos tutela como instrumento a abrandar os males do tempo na atividade jurisdicional, dando eficácia imediata à tutela, que de regra seria produzida só ao final do processo. Instituto esse marcado principalmente pela sumariedade da cognição e pela provisoriedade da tutela concedida, características que provocam frequentes embates doutrinários, principalmente pelo impossibilidade de se retornar ao estado fático anterior. Por esta razão, o presente trabalho tem por objetivo principal analisar a possibilidade de conciliação entre a antecipação da tutela e o perigo de irreversibilidade do provimento jurisdicional, tratando da contraposição entre os princípios da certeza jurídica e da efetividade da prestação jurisdicional.
PALAVRAS-CHAVE: antecipação de tutela; efetividade; segurança jurídica; reversibilidade dos efeitos.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Primeiramente, para uma melhor compreensão do tema, faz-se necessário algumas breves considerações acerca da evolução da jurisdição como função estatal.
Conforme ensina CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER (2007, p.27), "nas fases primitivas da civilização dos povos inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares". Assim, quem pretendesse algo que outrem o impedisse de obter haveria de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão. Contudo, mais tarde o Estado se afirmou e conseguiu impor-se aos particulares mediante a invasão de suas esferas de liberdade. Neste contexto nasceu também a tendência estatal de absorver o poder de ditar as soluções para os conflitos.
O Estado, ao proibir a autotutela privada, assumiu o compromisso de tutelar adequada e efetivamente os diversos casos conflitivos. O processo, pois, como instrumento de prestação da tutela jurisdicional, deve fazer surgir o mesmo resultado que se verificaria se o agir privado não estivesse proibido. (MARINONI, 2008, p. 23)
A efetividade das decisões traduz a idéia de que todo processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter. Esta afirmação constitui o verdadeiro objetivo dos modernos movimentos doutrinários em prol da efetividade do processo e deve servir de exemplo para as posições mais conservadoras. Estas, fundamentadas em institutos ultrapassados, podem tornar acanhadas ou mesmo inúteis as medidas judiciais, o que por sua vez deixa resquícios de injustiça.
Dessa forma, para que o Estado atinja a plena consecução de sua missão social de eliminar conflitos e fazer justiça, é preciso tomar consciência dos escopos motivadores de todo o sistema estatal, como sociais, políticos, jurídicos e outros mais. Deve superar os óbices que a experiência mostra estarem constantemente a ameaçarem a boa qualidade de seu produto final (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2003, p. 35).
Nesse contexto, é importante elucidar que a tutela jurisdicional oferecida pelo Estado pode se dar de duas formas: tanto provisória quanto definitiva. Esta é obtida com base em cognição exauriente, isto é, com análise profunda do objeto da lide, garantindo o valor certeza jurídica, além de ser acobertada pelo manto da coisa julgada, que traduz a imutabilidade de seus efeitos. Porém, a obtenção dessa espécie de provimento é lenta e demorada, até mesmo pelo devido processo legal, o que põe em risco a utilidade da prestação jurisdicional e a efetividade do próprio direito almejado.
Em razão de tal problema, fez se necessária a criação de instrumentos para a neutralização dos males do tempo. É exatamente nesse ponto que foi instituído um novo modelo de tutela: a provisória. Essa nova técnica processual é, por excelência, a tutela antecipada, caracterizada pela sumariedade da cognição e pela precariedade, o que prestigia o gozo imediato da decisão proferida, seja satisfativa ou não. É uma forma de equilibrar o ônus do tempo no processo.
A introdução dessa nova técnica se deu em um momento que ocorreu uma forte tendência do Direito Processual Moderno em criar procedimentos diferenciados para propiciar provimento compatível com as necessidades do jurisdicionado. Ademais, não é exagero se afirmar que ela constitui o grande sinal de esperança em meio à crise que afeta a Justiça Civil. Trata-se de instrumento que, se corretamente usado, certamente contribuirá para a igualdade do procedimento. (MARINONI, 2008, p. 20)
Portanto, a necessidade frequente de se antecipar os efeitos de uma eventual tutela futura em virtude da plausibilidade de existência do direito e do risco de seu perecimento justifica a relevância inestimável do instituto, o qual é manejado como instrumento capaz de abrandar as consequências maléficas ocasionadas, inevitavelmente, pelo fator tempo no processo, cooperando para a eficácia da tutela definitiva e a para a salvaguarda do direito pleiteado.
2. ORIGEM
O instituto da antecipação dos efeitos da tutela não é tão recente em nosso sistema, ao contrário da maioria da doutrina, que afirma ter sido introduzido no ordenamento jurídico brasileiro com a reforma processual promovida na década de 90, especificamente com a Lei 8.952/94.
Prova disso é que o Código de Processo Civil já previa, originariamente, em seu art. 804, a possibilidade de concessão, pelo juiz, de qualquer medida cautelar, típica ou atípica, ainda que antecipadamente. Além dessa previsão em sede cautelar, em alguns procedimentos especiais também era possível a antecipação dos efeitos da tutela, como no Mandado de Segurança. (DIDIER, 2009, p. 465)
Nesse época o magistrado ficava restrito à concessão dessas medidas antecipadas apenas quando expressamente tipificadas em lei, o que revelava insuficiência da legislação quando necessária a antecipação dos efeitos da tutela no rito comum. Como exemplo, já era prevista na Lei do Inquilinato, no Código de Proteção ao Consumidor e no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Em 1994, em meio à grande reforma processual, os arts. 273 e 461, § 3° do CPC foram alterados pela lei 8.952/94, o que acabou por inserir no procedimento comum a tutela antecipada satisfativa genérica, permitindo a antecipação para qualquer direito que a invoque. Com isso, essa possibilidade deixou de ser previsão exclusiva das ações cautelares e de alguns procedimentos especiais e passou a ser regra aplicável a todo sistema processual brasileiro. (DIDIER, 2009, p. 465)
A Antecipação dos Efeitos da Tutela passou a ser cabível amplamente nos procedimentos comuns, ordinário e sumário, Juizados Especiais Cíveis e em alguns procedimentos especiais. Porém, nesse último caso, mesmo que não haja previsão expressa, é possível a concessão com base no poder geral de antecipação. (DIDIER, 2009, p. 485)
A nova regra do artigo 273, do CPC, eliminou a necessidade de ação cautelar para a obtenção de tutela antecipada, pois raras vezes, utilizava-se a ação cautelar, quando se buscava medida antecipatória de mérito. Ademais, deixou a matéria sob um regime procedimental mais livre e flexível, de modo que não há um momento exato e definido em que deva ser aplicada, pois a postulação e o deferimento dessa tutela poderão ocorrer em sede de liminar ou no curso do processo de conhecimento.
3. TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR
É relevante mencionar a tênue distinção entre o instituto da antecipação da tutela e da ação cautelar. Acerca do tema Victor A. Bonfim Marins faz consignar os seus elementos diferenciais:
(....) a antecipação dos efeitos da tutela tem o escopo de implementar desde logo os efeitos práticos da sentença de procedência. Já a tutela cautelar tem por função assegurar a idoneidade do processo, complexivamente considerado.
(....) Esta é, conceitualmente, não satisfativa. Aquela, orientada ou preordenada a satisfação do direito ou da pretensão, muito embora ainda não satisfativa, porquanto não se sabe se o direito alegado existe. (MARINS, 1996, p. 567/570).
A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. A tutela que satisfaz um direito é satisfativa sumária. Essa espécie de prestação jurisdicional nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, além de assegurar, realiza missão completamente distinta de cautelar. Na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado, sendo este direito protegido cautelarmente. A ação cautelar é instrumento destinado à satisfação tempestiva da pretensão que só poderia ser veiculada por meio da chamada ação principal. (MARINONI, 2008, p. 107)
4. FINALIDADE
O Devido Processo Legal subordina a prestação jurisdicional a um rito que, antes de satisfazer o direito material do litigante vitorioso, esgote a garantia do contraditório e da ampla defesa. Dessa maneira, somente após o acertamento do direito por uma decisão transitada em julgado é que seria possível a execução. No entanto, como o direito processual está comprometido com a rápida e eficiente tutela dos direitos subjetivos lesados, nem sempre esse procedimento longo e demorado é capaz de atender ao seu objetivo. (THEODORO JUNIOR, 2008, p. 58)
No mesmo sentido, a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XXXV e LXVIII, garante a todos o acesso a justiça de maneira que nenhuma lesão ou ameaça de direito fique sem a proteção do Estado/Juiz, razão pela qual a excessiva duração do processo vulnera os Princípios da Efetividade da Tutela Jurisdicional e o da Razoável Duração do Processo.
Esse risco que gravita em torno do objeto do litígio pode indicar a possibilidade de frustração da função estatal de realização dos direitos controvertidos. Por isso, seria inócua a prestação jurisdicional se não houvesse meios ideais para que a justiça fosse efetivamente prestada. Advertia Liebman, citado por Luiz Fux, "não basta fazer justiça, mas antes crie condições para que a justiça seja prestada". (FUX, 2005, p. 309)
Nas palavras do ilustre Luiz Guilherme Marinoni:
"A técnica antecipatória permite que se dê tratamento diferenciado aos direitos evidentes e aos direitos que correm risco de lesão. O direito que pode ser evidenciado de plano exige uma tutela imediata e o legislador responde a tal necessidade tornando viável a antecipação quando, evidenciado o direito, a defesa é exercida de modo abusivo. No caso de risco de lesão, a tutela antecipatória funda-se na probabilidade da existência do direito e no fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação." (MARINONI, 2008, p.41)
No que concerne ao instituto da antecipação de tutela, ensina Araken de Assis que "destina-se a promover novo equilíbrio entre os litigantes, porque o fator tempo, inerente a todo processo judicial, recai preponderantemente sobre o autor." (ASSIS, 2000, p.5)
José Roberto do Santos Bedaque elucida que:
"Trata-se de mais uma tentativa destinada à agilização da prestação jurisdicional. É a busca incessante pela celeridade dos processos, ideal de todos os que se preocupam com a efetividade da tutela. Além das inúmeras dificuldades enfrentadas pelos operadores do direito, as medidas destinadas a ampliar o acesso ao poder judiciário vieram dificultar ainda mais a entregas tempestiva do provimento satisfativo. (BEDAQUE, 2006, p.301)
Importante é a lição de Cássio Scarpinella, que afirma ser o presente instituto voltado a resolver problemas do autor que busca uma resposta mais rápida, justa, eficiente e concreta para sua pretensão, para que uma ameaça a direito seu não se torna lesão. (BUENO, 2004, p. 8)
Portanto, a tutela antecipatória produz o efeito que só seria produzido ao final. Porém, esse efeito não tem a mesma qualidade da eficácia de uma sentença. Essa modalidade apenas permite que sejam realizadas antecipadamente as consequências concretas da sentença de mérito, que seriam produzidas somente no final.
5. IRREVERSIBILIDADE DOS EFEITOS
O art. 273 do Código de Processo Civil estabelece como requisitos para concessão da Antecipação de Tutela os seguintes pressupostos: I- requerimento da parte; II- a prova inequívoca do direito da parte; III- a verossimilhança de suas alegações, conforme disciplina o disposto no art. 273, caput do Código de Processo Civil e, por fim, IV- o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Além dos requisitos referidos anteriormente, exige-se cumulativamente, conforme o § 2° do art. 273, que os efeitos da tutela antecipada sejam reversíveis, isto é, quando houver o perigo da irreversibilidade do provimento, a tutela antecipada deve ser indeferida. É um requisito negativo. Constitui um meio de preservar o adversário contra os excessos no emprego da medida.
Em momento oportuno, Cássio Scarpinella adverte que:
"Não se trata de irreversibilidade da decisão interlocutória que antecipa a tutela em favo de seu requerente. Essa decisão, presentes determinadas circunstâncias e fatos novos, é passível de ser revogada ou modificada, no que é expresso o § 4° do art. 273. A irreversibilidade de que trata o dispositivo em comento diz espeito aos efeitos práticos que decorrem da decisão que antecipa a tutela, que lhe são consequentes." (BUENO, 2004, p. 56)
O § 2° do art. 273, ao determinar que não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, confere ao juiz o poder de discricionariedade frente ao caso concreto para apreciar livremente a prova e decidir acerca da aplicabilidade ou não da antecipação de tutela, não obstante vários doutrinadores criticarem esse juízo de discricionariedade que lhe é conferido.
Entretanto, pode-se afirmar com convicção que, com base nos princípios e normas constitucionais que regram o Poder Judiciário, ninguém está dando nada ao juiz, já que o poder para a prestação da tutela jurisdicional adequada é inerente à sua função. Caso assim não o fosse, não estaríamos diante de um juiz apto a produzir decisões imparciais, mas sim frente a um mero representante do interesse dos mais fortes.
Compete ao juiz, mediante as garantias e instrumentos que lhe são atribuídos, com grande flexibilidade, conferir sentido às várias expressões amplas e genéricas consagradas pelo texto do presente instituto e adequá-las às situações concretas que mereçam proteção urgente.
Na apreciação do caso concreto, não é comum se deparar com o conflito valores, como ocorre na oposição entre a probabilidade de existência do direito que necessita de proteção urgente e o principio da segurança jurídica, que representa a possibilidade de inexistência do mesmo direito pleiteado. Há um risco de dano réu, visto que, se ao final com o provimento definitivo, pode não ser possível o retorno ao estado fático anterior.
Destaca-se que há casos em que a concessão da tutela antecipada significa verdadeiramente a antecipação da vitória do autor, possibilitando a satisfação da pretensão substancial, principalmente pelas características do direito pleiteado. Situações dessa espécie ocorrem principalmente em questões relacionadas à saúde, em que a tutela conferida é simplesmente irreversível faticamente. Esse possível caráter definitivo da antecipação, por consequência, torna inútil o contraditório posterior, pois o objeto do processo estará perdido, haja vista a satisfação imediata do direito, tornando a discussão processual posterior relevante apenas do ponto de vista teórico, pois a solução jurídica para a questão deixa de ser relevante.
Em situações como estas, deverá o juiz diante do caso concreto submetido à sua apreciação, identificar o interesse mais relevante e provável, valendo-se do princípio da proporcionalidade como instrumento a proteger o núcleo substancial dos direitos fundamentais. Soma-se a ele o Principio da Efetividade, que tem a finalidade de garantir a utilidade e eficácia do processo.
Deve-se, em circunstâncias como estas, sacrificar o direito que se demonstra improvável ou menos relevantes, a fim de prestar a adequada tutela jurisdicional ao direito de maior valor, pois é o mais importante é proteger situações acobertadas pela plausibilidade do direito. Caso contrário o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. Admitir que o juiz não possa antecipar a tutela é afirmar que o juiz está obrigado a não tutelar o direito que lhe parece mais provável, correndo o risco de causar um dano também irreversível. (MARINONI, 2008, p. 199/200)
O certo é que constitui tarefa impossível atribuir uma solução técnica a esse problema da irreversibilidade dos efeitos. O caso concreto e a interpretação do juiz são os dados para a busca do melhor resultado, o que nem sempre é seguro, pois em determinados casos, não só a concessão como também a negação de uma liminar pode causar prejuízos irreversíveis, já que o juiz corre o risco de provocar um dano irreversível ao direito que lhe parecia mais provável. (MARINONI, 2008, p. 199)
Verificada a possibilidade de a eficácia ser irreversível, deve o juiz se ater mais cuidadosamente no exame da questão, comparando os valores postos em conflito. Convencido da necessidade de adiantar os efeitos, deve adotar medidas para, ao menos, reduzir as consequências da possível irreversibilidade. (BEDAQUE, 2006, p. 354)
Como medida a ser adotada para minimizar as consequências da irreversibilidade, temos a prestação de caução pela parte que pleiteia a medida. Serve para estabelecer a igualdade entre os sujeitos processuais, tornando mais simples a reparação futura, caso seja constatada a inexistência do direito cujo efeito da tutela foi antecipado. Para reforçar esse instrumento vem a regra do artigo 811 do CPC prevendo a responsabilidade do sujeito que pleiteou a medida.
Como outra possível solução temos a conversão em perdas e danos, cabível a depender do direito violado com a antecipação indevida. Pode ser apresentada como solução importante, devendo ser adotada em situações de absoluta excepcionalidade, mesmo porque é alternativa normal em qualquer caso em que ocorra dano.
Tocante à irreversibilidade do provimento, jurisprudência majoritária entende que a interpretação da norma deve ser feita com razoabilidade. É indubitável que tal procedimento demonstra a preocupação do legislador em resguardar os direitos ameaçados pelo decurso do tempo, porém, é necessário observar o perigo da irreversibilidade do provimento. Neste sentido é o trecho do voto do eminente Ministro Eduardo Ribeiro, relator do recurso especial 242816 do Estado do Paraná:
"Antecipar irreversivelmente seria antecipar a própria vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o exercício do seu direito fundamental de se defender, exercício esse que, ante a irreversibilidade da situação de fato, tomar-se-ia absolutamente inútil, como inútil seria, nestes casos, o prosseguimento do próprio Processo."
Em posicionamento brilhante, observa o professor MARINONI que é inegável que a tutela sumária que pode causar um prejuízo irreversível requer prudência. Mas ninguém está autorizado a confundir prudência com medo, já que o juiz, por lógica, para evitar um mal menor, não pode correr o risco de assistir ao mal maior.
Por fim, deve-se entender que a utilização da técnica de antecipação dos efeitos da tutela deve ser admitida somente em caráter excepcional, destinando-se a proteger valores de grande relevância, sob pena de se generalizar um instituto que põe, de certa forma, em risco as garantias constitucionais inerentes ao devido processo legal. (BEDAQUE, 2006, p.359)
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ASSIS, Araken de. Fungibilidade das Medidas Inominadas Cautelares e Satisfativas. In Revista Jurídica n.º 272, Jun. 2000.
BEDAQUE, José Robero dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência. ed. 4. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.
BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada. ed. 1. São Paulo: Saraiva, 2004.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol 3. 8.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. ed.23. São Paulo: Malheiros, 2007.
BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JUNIOR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Processo Civil. Vol. 2. ed.4. Salvador: JusPodivm, 2009.
FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, vol.2. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. vol.1. 48.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
MARINONI. Luiz Guilherme. Antecipação de Tutela. Ed. 10. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
MARINS, Victor Bonfim. Tutela Cautelar, Teoria Geral e Poder Geral de Cautela. Editora Juruá: Curitiba, 1996.
SANTOS, Ernani Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. Vol. 2. ed. 9. São Paulo: Saraiva, 2003.
Autores: Ariel Hermes Guerino; Eduardo Pascoal Diniz; Guilherme Silva Melo; Lander Daniel Silveira Reis; Luiz Henrique dos Santos Silva; Paulo Roberto Paludo
Resumo
Com o aumento exagerado de demandas a serem apreciadas pelo Judiciário, a concessão da tutela final passou a ser mais demorada, fato que pode ter como consequência a ineficácia do provimento jurisdicional, caso ocorra o perecimento do direito pleiteado. Frente a esse problema, tem-se a antecipação dos efeitos tutela como instrumento a abrandar os males do tempo na atividade jurisdicional, dando eficácia imediata à tutela, que de regra seria produzida só ao final do processo. Instituto esse marcado principalmente pela sumariedade da cognição e pela provisoriedade da tutela concedida, características que provocam frequentes embates doutrinários, principalmente pelo impossibilidade de se retornar ao estado fático anterior. Por esta razão, o presente trabalho tem por objetivo principal analisar a possibilidade de conciliação entre a antecipação da tutela e o perigo de irreversibilidade do provimento jurisdicional, tratando da contraposição entre os princípios da certeza jurídica e da efetividade da prestação jurisdicional.
PALAVRAS-CHAVE: antecipação de tutela; efetividade; segurança jurídica; reversibilidade dos efeitos.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Primeiramente, para uma melhor compreensão do tema, faz-se necessário algumas breves considerações acerca da evolução da jurisdição como função estatal.
Conforme ensina CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER (2007, p.27), "nas fases primitivas da civilização dos povos inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares". Assim, quem pretendesse algo que outrem o impedisse de obter haveria de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão. Contudo, mais tarde o Estado se afirmou e conseguiu impor-se aos particulares mediante a invasão de suas esferas de liberdade. Neste contexto nasceu também a tendência estatal de absorver o poder de ditar as soluções para os conflitos.
O Estado, ao proibir a autotutela privada, assumiu o compromisso de tutelar adequada e efetivamente os diversos casos conflitivos. O processo, pois, como instrumento de prestação da tutela jurisdicional, deve fazer surgir o mesmo resultado que se verificaria se o agir privado não estivesse proibido. (MARINONI, 2008, p. 23)
A efetividade das decisões traduz a idéia de que todo processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter. Esta afirmação constitui o verdadeiro objetivo dos modernos movimentos doutrinários em prol da efetividade do processo e deve servir de exemplo para as posições mais conservadoras. Estas, fundamentadas em institutos ultrapassados, podem tornar acanhadas ou mesmo inúteis as medidas judiciais, o que por sua vez deixa resquícios de injustiça.
Dessa forma, para que o Estado atinja a plena consecução de sua missão social de eliminar conflitos e fazer justiça, é preciso tomar consciência dos escopos motivadores de todo o sistema estatal, como sociais, políticos, jurídicos e outros mais. Deve superar os óbices que a experiência mostra estarem constantemente a ameaçarem a boa qualidade de seu produto final (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2003, p. 35).
Nesse contexto, é importante elucidar que a tutela jurisdicional oferecida pelo Estado pode se dar de duas formas: tanto provisória quanto definitiva. Esta é obtida com base em cognição exauriente, isto é, com análise profunda do objeto da lide, garantindo o valor certeza jurídica, além de ser acobertada pelo manto da coisa julgada, que traduz a imutabilidade de seus efeitos. Porém, a obtenção dessa espécie de provimento é lenta e demorada, até mesmo pelo devido processo legal, o que põe em risco a utilidade da prestação jurisdicional e a efetividade do próprio direito almejado.
Em razão de tal problema, fez se necessária a criação de instrumentos para a neutralização dos males do tempo. É exatamente nesse ponto que foi instituído um novo modelo de tutela: a provisória. Essa nova técnica processual é, por excelência, a tutela antecipada, caracterizada pela sumariedade da cognição e pela precariedade, o que prestigia o gozo imediato da decisão proferida, seja satisfativa ou não. É uma forma de equilibrar o ônus do tempo no processo.
A introdução dessa nova técnica se deu em um momento que ocorreu uma forte tendência do Direito Processual Moderno em criar procedimentos diferenciados para propiciar provimento compatível com as necessidades do jurisdicionado. Ademais, não é exagero se afirmar que ela constitui o grande sinal de esperança em meio à crise que afeta a Justiça Civil. Trata-se de instrumento que, se corretamente usado, certamente contribuirá para a igualdade do procedimento. (MARINONI, 2008, p. 20)
Portanto, a necessidade frequente de se antecipar os efeitos de uma eventual tutela futura em virtude da plausibilidade de existência do direito e do risco de seu perecimento justifica a relevância inestimável do instituto, o qual é manejado como instrumento capaz de abrandar as consequências maléficas ocasionadas, inevitavelmente, pelo fator tempo no processo, cooperando para a eficácia da tutela definitiva e a para a salvaguarda do direito pleiteado.
2. ORIGEM
O instituto da antecipação dos efeitos da tutela não é tão recente em nosso sistema, ao contrário da maioria da doutrina, que afirma ter sido introduzido no ordenamento jurídico brasileiro com a reforma processual promovida na década de 90, especificamente com a Lei 8.952/94.
Prova disso é que o Código de Processo Civil já previa, originariamente, em seu art. 804, a possibilidade de concessão, pelo juiz, de qualquer medida cautelar, típica ou atípica, ainda que antecipadamente. Além dessa previsão em sede cautelar, em alguns procedimentos especiais também era possível a antecipação dos efeitos da tutela, como no Mandado de Segurança. (DIDIER, 2009, p. 465)
Nesse época o magistrado ficava restrito à concessão dessas medidas antecipadas apenas quando expressamente tipificadas em lei, o que revelava insuficiência da legislação quando necessária a antecipação dos efeitos da tutela no rito comum. Como exemplo, já era prevista na Lei do Inquilinato, no Código de Proteção ao Consumidor e no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Em 1994, em meio à grande reforma processual, os arts. 273 e 461, § 3° do CPC foram alterados pela lei 8.952/94, o que acabou por inserir no procedimento comum a tutela antecipada satisfativa genérica, permitindo a antecipação para qualquer direito que a invoque. Com isso, essa possibilidade deixou de ser previsão exclusiva das ações cautelares e de alguns procedimentos especiais e passou a ser regra aplicável a todo sistema processual brasileiro. (DIDIER, 2009, p. 465)
A Antecipação dos Efeitos da Tutela passou a ser cabível amplamente nos procedimentos comuns, ordinário e sumário, Juizados Especiais Cíveis e em alguns procedimentos especiais. Porém, nesse último caso, mesmo que não haja previsão expressa, é possível a concessão com base no poder geral de antecipação. (DIDIER, 2009, p. 485)
A nova regra do artigo 273, do CPC, eliminou a necessidade de ação cautelar para a obtenção de tutela antecipada, pois raras vezes, utilizava-se a ação cautelar, quando se buscava medida antecipatória de mérito. Ademais, deixou a matéria sob um regime procedimental mais livre e flexível, de modo que não há um momento exato e definido em que deva ser aplicada, pois a postulação e o deferimento dessa tutela poderão ocorrer em sede de liminar ou no curso do processo de conhecimento.
3. TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR
É relevante mencionar a tênue distinção entre o instituto da antecipação da tutela e da ação cautelar. Acerca do tema Victor A. Bonfim Marins faz consignar os seus elementos diferenciais:
(....) a antecipação dos efeitos da tutela tem o escopo de implementar desde logo os efeitos práticos da sentença de procedência. Já a tutela cautelar tem por função assegurar a idoneidade do processo, complexivamente considerado.
(....) Esta é, conceitualmente, não satisfativa. Aquela, orientada ou preordenada a satisfação do direito ou da pretensão, muito embora ainda não satisfativa, porquanto não se sabe se o direito alegado existe. (MARINS, 1996, p. 567/570).
A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. A tutela que satisfaz um direito é satisfativa sumária. Essa espécie de prestação jurisdicional nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, além de assegurar, realiza missão completamente distinta de cautelar. Na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado, sendo este direito protegido cautelarmente. A ação cautelar é instrumento destinado à satisfação tempestiva da pretensão que só poderia ser veiculada por meio da chamada ação principal. (MARINONI, 2008, p. 107)
4. FINALIDADE
O Devido Processo Legal subordina a prestação jurisdicional a um rito que, antes de satisfazer o direito material do litigante vitorioso, esgote a garantia do contraditório e da ampla defesa. Dessa maneira, somente após o acertamento do direito por uma decisão transitada em julgado é que seria possível a execução. No entanto, como o direito processual está comprometido com a rápida e eficiente tutela dos direitos subjetivos lesados, nem sempre esse procedimento longo e demorado é capaz de atender ao seu objetivo. (THEODORO JUNIOR, 2008, p. 58)
No mesmo sentido, a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XXXV e LXVIII, garante a todos o acesso a justiça de maneira que nenhuma lesão ou ameaça de direito fique sem a proteção do Estado/Juiz, razão pela qual a excessiva duração do processo vulnera os Princípios da Efetividade da Tutela Jurisdicional e o da Razoável Duração do Processo.
Esse risco que gravita em torno do objeto do litígio pode indicar a possibilidade de frustração da função estatal de realização dos direitos controvertidos. Por isso, seria inócua a prestação jurisdicional se não houvesse meios ideais para que a justiça fosse efetivamente prestada. Advertia Liebman, citado por Luiz Fux, "não basta fazer justiça, mas antes crie condições para que a justiça seja prestada". (FUX, 2005, p. 309)
Nas palavras do ilustre Luiz Guilherme Marinoni:
"A técnica antecipatória permite que se dê tratamento diferenciado aos direitos evidentes e aos direitos que correm risco de lesão. O direito que pode ser evidenciado de plano exige uma tutela imediata e o legislador responde a tal necessidade tornando viável a antecipação quando, evidenciado o direito, a defesa é exercida de modo abusivo. No caso de risco de lesão, a tutela antecipatória funda-se na probabilidade da existência do direito e no fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação." (MARINONI, 2008, p.41)
No que concerne ao instituto da antecipação de tutela, ensina Araken de Assis que "destina-se a promover novo equilíbrio entre os litigantes, porque o fator tempo, inerente a todo processo judicial, recai preponderantemente sobre o autor." (ASSIS, 2000, p.5)
José Roberto do Santos Bedaque elucida que:
"Trata-se de mais uma tentativa destinada à agilização da prestação jurisdicional. É a busca incessante pela celeridade dos processos, ideal de todos os que se preocupam com a efetividade da tutela. Além das inúmeras dificuldades enfrentadas pelos operadores do direito, as medidas destinadas a ampliar o acesso ao poder judiciário vieram dificultar ainda mais a entregas tempestiva do provimento satisfativo. (BEDAQUE, 2006, p.301)
Importante é a lição de Cássio Scarpinella, que afirma ser o presente instituto voltado a resolver problemas do autor que busca uma resposta mais rápida, justa, eficiente e concreta para sua pretensão, para que uma ameaça a direito seu não se torna lesão. (BUENO, 2004, p. 8)
Portanto, a tutela antecipatória produz o efeito que só seria produzido ao final. Porém, esse efeito não tem a mesma qualidade da eficácia de uma sentença. Essa modalidade apenas permite que sejam realizadas antecipadamente as consequências concretas da sentença de mérito, que seriam produzidas somente no final.
5. IRREVERSIBILIDADE DOS EFEITOS
O art. 273 do Código de Processo Civil estabelece como requisitos para concessão da Antecipação de Tutela os seguintes pressupostos: I- requerimento da parte; II- a prova inequívoca do direito da parte; III- a verossimilhança de suas alegações, conforme disciplina o disposto no art. 273, caput do Código de Processo Civil e, por fim, IV- o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Além dos requisitos referidos anteriormente, exige-se cumulativamente, conforme o § 2° do art. 273, que os efeitos da tutela antecipada sejam reversíveis, isto é, quando houver o perigo da irreversibilidade do provimento, a tutela antecipada deve ser indeferida. É um requisito negativo. Constitui um meio de preservar o adversário contra os excessos no emprego da medida.
Em momento oportuno, Cássio Scarpinella adverte que:
"Não se trata de irreversibilidade da decisão interlocutória que antecipa a tutela em favo de seu requerente. Essa decisão, presentes determinadas circunstâncias e fatos novos, é passível de ser revogada ou modificada, no que é expresso o § 4° do art. 273. A irreversibilidade de que trata o dispositivo em comento diz espeito aos efeitos práticos que decorrem da decisão que antecipa a tutela, que lhe são consequentes." (BUENO, 2004, p. 56)
O § 2° do art. 273, ao determinar que não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, confere ao juiz o poder de discricionariedade frente ao caso concreto para apreciar livremente a prova e decidir acerca da aplicabilidade ou não da antecipação de tutela, não obstante vários doutrinadores criticarem esse juízo de discricionariedade que lhe é conferido.
Entretanto, pode-se afirmar com convicção que, com base nos princípios e normas constitucionais que regram o Poder Judiciário, ninguém está dando nada ao juiz, já que o poder para a prestação da tutela jurisdicional adequada é inerente à sua função. Caso assim não o fosse, não estaríamos diante de um juiz apto a produzir decisões imparciais, mas sim frente a um mero representante do interesse dos mais fortes.
Compete ao juiz, mediante as garantias e instrumentos que lhe são atribuídos, com grande flexibilidade, conferir sentido às várias expressões amplas e genéricas consagradas pelo texto do presente instituto e adequá-las às situações concretas que mereçam proteção urgente.
Na apreciação do caso concreto, não é comum se deparar com o conflito valores, como ocorre na oposição entre a probabilidade de existência do direito que necessita de proteção urgente e o principio da segurança jurídica, que representa a possibilidade de inexistência do mesmo direito pleiteado. Há um risco de dano réu, visto que, se ao final com o provimento definitivo, pode não ser possível o retorno ao estado fático anterior.
Destaca-se que há casos em que a concessão da tutela antecipada significa verdadeiramente a antecipação da vitória do autor, possibilitando a satisfação da pretensão substancial, principalmente pelas características do direito pleiteado. Situações dessa espécie ocorrem principalmente em questões relacionadas à saúde, em que a tutela conferida é simplesmente irreversível faticamente. Esse possível caráter definitivo da antecipação, por consequência, torna inútil o contraditório posterior, pois o objeto do processo estará perdido, haja vista a satisfação imediata do direito, tornando a discussão processual posterior relevante apenas do ponto de vista teórico, pois a solução jurídica para a questão deixa de ser relevante.
Em situações como estas, deverá o juiz diante do caso concreto submetido à sua apreciação, identificar o interesse mais relevante e provável, valendo-se do princípio da proporcionalidade como instrumento a proteger o núcleo substancial dos direitos fundamentais. Soma-se a ele o Principio da Efetividade, que tem a finalidade de garantir a utilidade e eficácia do processo.
Deve-se, em circunstâncias como estas, sacrificar o direito que se demonstra improvável ou menos relevantes, a fim de prestar a adequada tutela jurisdicional ao direito de maior valor, pois é o mais importante é proteger situações acobertadas pela plausibilidade do direito. Caso contrário o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. Admitir que o juiz não possa antecipar a tutela é afirmar que o juiz está obrigado a não tutelar o direito que lhe parece mais provável, correndo o risco de causar um dano também irreversível. (MARINONI, 2008, p. 199/200)
O certo é que constitui tarefa impossível atribuir uma solução técnica a esse problema da irreversibilidade dos efeitos. O caso concreto e a interpretação do juiz são os dados para a busca do melhor resultado, o que nem sempre é seguro, pois em determinados casos, não só a concessão como também a negação de uma liminar pode causar prejuízos irreversíveis, já que o juiz corre o risco de provocar um dano irreversível ao direito que lhe parecia mais provável. (MARINONI, 2008, p. 199)
Verificada a possibilidade de a eficácia ser irreversível, deve o juiz se ater mais cuidadosamente no exame da questão, comparando os valores postos em conflito. Convencido da necessidade de adiantar os efeitos, deve adotar medidas para, ao menos, reduzir as consequências da possível irreversibilidade. (BEDAQUE, 2006, p. 354)
Como medida a ser adotada para minimizar as consequências da irreversibilidade, temos a prestação de caução pela parte que pleiteia a medida. Serve para estabelecer a igualdade entre os sujeitos processuais, tornando mais simples a reparação futura, caso seja constatada a inexistência do direito cujo efeito da tutela foi antecipado. Para reforçar esse instrumento vem a regra do artigo 811 do CPC prevendo a responsabilidade do sujeito que pleiteou a medida.
Como outra possível solução temos a conversão em perdas e danos, cabível a depender do direito violado com a antecipação indevida. Pode ser apresentada como solução importante, devendo ser adotada em situações de absoluta excepcionalidade, mesmo porque é alternativa normal em qualquer caso em que ocorra dano.
Tocante à irreversibilidade do provimento, jurisprudência majoritária entende que a interpretação da norma deve ser feita com razoabilidade. É indubitável que tal procedimento demonstra a preocupação do legislador em resguardar os direitos ameaçados pelo decurso do tempo, porém, é necessário observar o perigo da irreversibilidade do provimento. Neste sentido é o trecho do voto do eminente Ministro Eduardo Ribeiro, relator do recurso especial 242816 do Estado do Paraná:
"Antecipar irreversivelmente seria antecipar a própria vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o exercício do seu direito fundamental de se defender, exercício esse que, ante a irreversibilidade da situação de fato, tomar-se-ia absolutamente inútil, como inútil seria, nestes casos, o prosseguimento do próprio Processo."
Em posicionamento brilhante, observa o professor MARINONI que é inegável que a tutela sumária que pode causar um prejuízo irreversível requer prudência. Mas ninguém está autorizado a confundir prudência com medo, já que o juiz, por lógica, para evitar um mal menor, não pode correr o risco de assistir ao mal maior.
Por fim, deve-se entender que a utilização da técnica de antecipação dos efeitos da tutela deve ser admitida somente em caráter excepcional, destinando-se a proteger valores de grande relevância, sob pena de se generalizar um instituto que põe, de certa forma, em risco as garantias constitucionais inerentes ao devido processo legal. (BEDAQUE, 2006, p.359)
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ASSIS, Araken de. Fungibilidade das Medidas Inominadas Cautelares e Satisfativas. In Revista Jurídica n.º 272, Jun. 2000.
BEDAQUE, José Robero dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência. ed. 4. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.
BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada. ed. 1. São Paulo: Saraiva, 2004.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol 3. 8.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. ed.23. São Paulo: Malheiros, 2007.
BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JUNIOR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Processo Civil. Vol. 2. ed.4. Salvador: JusPodivm, 2009.
FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, vol.2. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. vol.1. 48.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
MARINONI. Luiz Guilherme. Antecipação de Tutela. Ed. 10. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
MARINS, Victor Bonfim. Tutela Cautelar, Teoria Geral e Poder Geral de Cautela. Editora Juruá: Curitiba, 1996.
SANTOS, Ernani Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. Vol. 2. ed. 9. São Paulo: Saraiva, 2003.