RESUMO

O presente trabalho, consiste na abordagem da temática: A Análise sobre a atual (in)viabilidade jurídica de aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria aos servidores públicos federais no Brasil, tal análise, demonstra-se relevante, visto que, desde sua criação, a penalidade em tese, que está prevista nos artigos 127, inc. IV e 134 da lei 8.112/90, era questionada por violação a pressupostos legais e constitucionais, e após a aplicação das Emendas Constitucionais: 3/93, 20/98, 41/03, tais debates, reforçaram-se, motivados pela previsão de obrigação de contribuições previdenciárias ao regime próprio de previdência social pelos servidores. Desse modo o objetivo do presente trabalho é o de analisar tal inviabilidade em seus mais diversos aspectos, entre os quais estão incluídos os constitucionais, legais e casuísticos, percorrendo entendimentos doutrinários e jurisprudenciais os quais ganharam destaque hodiernamente, com a propositura de diversas ações judiciais, chegando em âmbito de controle concentrado, como: a ADI 4882 proposta pela Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (ANFIP), e a ADPF 418 pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), que se encontram em tramitação junto ao STF. Assim para que se adentre à temática alvo, será percorrido um caminho de conceituação e evolução histórica do benefício de Aposentadoria, afim de demonstrar, porque tal beneficio é considerado como Direito Fundamental nos dias atuais, bem como análise de seus desdobramentos no ordenamento jurídico vigente, sua relação com a seguridade e previdência social, e a sanção de cassação, demonstrando-se assim porque em tese é inviável a aplicação de tal penalidade.

Palavras-Chaves: Aposentadoria, Cassação, Direito Previdenciário, lei 8.112 /90.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ABSTRACT

 

The present work, consists of the approach to the thematic: The analysis of the current (in) viability feasibility of applying the penalty of retirement cassation to federal public servants in Brazil, such analysis is necessary, since, since its inception, the penalty In theory, which is provided for in Articles 127, IV and 134 of Law 8122/90, was questioned for violation of legal and constitutional conditions, and after the application of the Constitutional Amendments: 3/93, 20/98, 41/03, such debates were reinforced, motivated by the Obligation of social security contributions to the own social security regime by the employees. In this way the objective of the present work is to analyze such infeasibility in its most diverse aspects, among which are constitutional, legal and casuistic, covering doctrinal and jurisprudential understandings that have been highlighted daily, with the filing of several lawsuits, Reaching the scope of concentrated control, such as: ADI 4882 proposed by the National Association of Tax Auditors of the Federal Revenue of Brazil (ANFIP), and ADPF 4¬18 by the Association of Brazilian Magistrates (AMB), which are being processed by the STF. Thus, in order to fit the target theme, a path of conceptualization and historical evolution of the retirement benefit will be followed, in order to demonstrate, because this benefit is considered as Fundamental Law in the present day, as well as an analysis of its developments in the current legal order, Its relationship with social security and social security, and the sanction of cassation, thus demonstrating that in theory it is unfeasible to apply such a penalty.

 

Key Words: Retirement, Cassation, Social Security Law, Law 8.112 / 90.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SUMÁRIO

 

 

 

1	INTRODUÇÃO..............................................................................................................	7
2	A EVOLUÇÃO HISTÓRICA, E CONTEXTO DE INSERÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA NO MUNDO E NO BRASIL.............................................	10
3	O BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA, E SEUS DESDOBRAMENTOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988............................................................................................	24
3.1	Desdobramentos da lei 8.112/90, regime próprio de previdência e a penalidade de cassação de aposentadoria..............................................................................................	33
4	ANÁLISE SOBRE A ATUAL (IN)VIABILIDADE JURÍDICA DE APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA AOS  SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS NO BRASIL...............................................	37
4.1	Análise sobre a atual (in)viabilidade jurídica de aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria, pelo critério Constitucional..............................................	38
4.2	Análise sobre a atual (in)viabilidade jurídica de aplicação da penalidade de Cassação de aposentadoria, pelos critérios legal, casuístico e analógico....................................................................................................................	47
4.3	Os atuais desdobramentos, da discussão da inviabilidade jurídica da sanção de cassação de Aposentadoria............................................................................................	50
5	CONSIDERAÇÕES FINAIS.........................................................................................	57
	REFERÊNCIAS...............................................................................................................	59

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

 

A presente monografia, possui como temática de abordagem: A Análise sobre a atual (in)viabilidade jurídica de aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria aos servidores públicos federais no Brasil, em que tal iniciativa de temática se deu em virtude dos recentes debates construídos, sobretudo eivados de fundamentações doutrinárias, bem como de constantes ações judiciais movidas, inclusive nas instâncias superiores, que abarcam o ideal de que tal modalidade de penalidade administrativa, é improcedente de aplicação no ordenamento jurídico vigente.

Destarte, a pesquisa em tese é relevante, uma vez que os debates em âmbito previdenciário no Brasil, ganham cada vez mais destaque, exemplo disso são as recentes propostas de reforma da previdência que trazem uma repercussão em todo o território Nacional, assim a discussão do presente trabalho trata de uma temática, que desde a criação da sanção em comento, trouxe diversas discussões em âmbito judicial, fazendo-se necessária a análise de tais discussões, bem como argumentos a favor e contra a sua aplicação. Por sua vez, tal análise traz uma grande contribuição para a comunidade acadêmica, pois é notória a tendência dos recentes julgados, inclusive do STF de mudança no paradigma de procedência em relação a sanção de cassação de aposentadoria, motivo pelo qual a escolha se deu, visto que grande é sua repercussão.

Desse modo, verifica-se que tais embates, surgiram principalmente após a aplicação da Emenda Constitucional 03/93, que a princípio estabeleceu que o regime próprio de previdência social (o qual é aplicável aos servidores federais), seria mantido mediante contribuições obrigatórias, sendo que tais contribuições anteriormente, não eram previstas aos servidores, em que a aposentadoria funcionava como espécie de “prêmio”, concedido pelos serviços prestados de maneira eficiente.

Verifica-se que posteriormente, ainda houvera a aplicação das Emendas Constitucionais: 20/1998 (para servidores estaduais e municipais, em caráter facultativo) e 41/2003 (para servidores de todas as esferas de governo), o que reforçou ainda mais o caráter contributivo e as controvérsias jurídicas, visto que por possuir tal caráter contributivo o servidor, efetua contraprestações em lapso temporal elevado, e com a aplicação da cassação de aposentadoria, simplesmente tais contribuições são desconsideradas para qualquer fim, e o beneficio é extinto.

Isso posto, o objetivo do presente trabalho é o de analisar a viabilidade jurídica de aplicação da sanção de cassação de aposentadoria em relação aos servidores públicos nos termos da lei 8112/90 hodiernamente, de modo a relacioná-la com pressupostos de fato e de Direito no ordenamento jurídico Nacional vigente, afim de se saber os eventuais fundamentos alegados pela doutrina e jurisprudência pátria que engendram tal inviabilidade jurídica, de fato são procedentes, fundamentos os quais vem cada vez mais se consolidando no atualmente.

Destarte, vistos tais pressuposto, foi construída a seguinte problemática: Uma vez que a lei 8.112/90, que institui o regime jurídico aplicável aos servidores públicos civis da União, que também é aplicado por equiparação nos Estados e Municípios, foi alterada pelas Emendas constitucionais: 3/1993 (para servidores federais), 20/1998 (para servidores estaduais e municipais, em caráter facultativo) e 41/2003 (para servidores de todas as esferas de governo), passando então, a se tornar obrigatória a contribuição previdenciária pelos servidores tanto em atividade quanto inativos, o que demonstra uma contraprestação para que o direito de Aposentadoria seja obtido, Questiona-se: É viável a aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria aos servidores amparados por tal legislação, mesmo tais servidores em tese tendo preenchido todos os requisitos necessários para se aposentar ?

Acerca disso foi elaborada a resposta provisória, de que a cassação de Aposentadoria, ante os contextos legais, casuísticos e constitucionais, demonstra-se inviável juridicamente atualmente, uma vez que o benefício de Aposentadoria, elenca-se no rol, dos Direitos Fundamentais necessitando de ampla proteção, não podendo ser extirpado de seu beneficiário, como ocorre quando da aplicação da cassação. Assim em tese para que tal sanção continuasse existindo no Brasil, era-se necessário que fossem criados novos critérios, que deveriam eivar-se de proporcionalidade, quando de sua aplicação, o que não ocorre, razão pela qual, demonstra-se inviável juridicamente a penalidade em comento.

No tocante a metodologia empregada, partindo-se das classificações atribuídas por Gil (2013, p.9), a presente pesquisa possui em sua maioria a vertente de adoção do método Dedutivo, uma vez que para que se adentre a problemática alvo, que é a analise sobre a viabilidade jurídica da cassação de aposentadoria atualmente, partir-se-á de conhecimentos amplos e gerais os quais são de aplicabilidade nos Direitos: Previdenciário, Administrativo e Constitucional, para que enfim à luz de tais conhecimentos efetive-se à análise da problemática em tese.

Percebe-se também na pesquisa em tese a adoção do método dialético ainda sobre influência de Gil (2013, p.13), pois após a análise dos argumentos a favor da Inviabilidade Jurídica da penalidade de cassação de aposentadoria serão aplicados em negação(contradição) os argumentos consolidados que consideram viável, por fim realizando a síntese a qual constitui-se no posicionamento adotado pela pesquisa em tese.

Por sua vez no tocante a classificação quanto aos procedimentos ainda tomando-se por base Gil (2002, p.44), a pesquisa em tese classifica-se como Bibliográfica uma vez que as fontes principais de formulação de tese serão doutrinas do Direito, legislações e jurisprudências produzidas e que se relacionam com a devida temática.

Por fim levando-se em consideração a classificação engendrada por Gustin e Dias (2013, p.29), verifica-se que o presente artigo, adotará o método jurídico-comparativo de resolução, uma vez que buscará analisar questões sistêmicas dentro de um mesmo ordenamento jurídico que no caso é Brasileiro.

Assim no capítulo 1º, será realizada uma Abordagem geral do contexto histórico de inserção do beneficio de Aposentadoria no Mundo e no Brasil, tal contextualização é de grande relevância para demonstrar como a Aposentadoria atualmente, consolidou-se como Direito Fundamental.

Posteriormente no 2º capítulo, será realizada a análise de como o benefício de Aposentadoria, encontra-se consolidado no ordenamento jurídico nacional, demonstrando conceitos relevantes, como Seguridade e Previdência Social, bem como o Regime Geral de Previdência, em que todos esses conceitos demonstram-se relevantes ao conhecimento da problemática, ainda no mesmo capítulo será tratado sobre o Regime Próprio de Previdência, a lei 8.112/90, bem como a sanção de cassação de Aposentadoria, demonstrando-se tal temática como pressuposto de conhecimento para que se insira no problema alvo do trabalho.

Por fim no 3º capítulo a pesquisa em tese, irá analisar a temática de abordagem (inviabilidade de cassação de aposentadoria dos servidores públicos federais), a qual vem sendo amplamente debatida no ordenamento Jurídico Brasileiro, em que serão analisados fundamentos doutrinários, bem como analisados os recentes debates jurídicos.

Entre tais debates jurídicos, inclui-se a ADI 4882 pela Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (ANFIP), a ADPF 418 proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), que se encontram em tramitação e em recentes julgados a exemplo RE 610.290/MS em que o STF entendeu, por maioria de votos, que a cassação de aposentadoria se tornou incompatível com a instituição do regime previdenciário. Posteriormente, após a análise de todos argumentos doutrinários, bem como jurisprudenciais, será demonstrado os argumentos que ensejam tal inviabilidade jurídica.

 

2 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA, E CONTEXTO DE INSERÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA NO MUNDO E NO BRASIL

 

Para que se adentre à temática do presente trabalho, que é a análise sobre a atual (in)viabilidade jurídica de aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria aos  servidores públicos federais no Brasil, demonstra-se imprescindível, o conhecimento específico sobre o benefício de Aposentadoria em sentido amplo.

Tal Aposentadoria em sentido amplo, diz respeito ao entendimento do benefício, como o encerramento ou afastamento das atividades laborais remuneradamente, em que esses encerramentos ou afastamentos das atividades laborais, estão atrelados ao preenchimento de requisitos como: a Idade Avançada, Tempo de Contribuição, Invalidez, entre outros (KERTZMAN, 2015), todos disciplinados por normas legais que serão aqui detalhadamente estudadas em capítulo próprio.

Assim tal benefício, é garantido a todos os trabalhadores no Brasil, entre os quais estão incluídos os servidores públicos Federais, razão pela qual tal disciplina é indispensável de conhecimento específico, para o desfecho do entendimento acerca, se existe a inviabilidade jurídica na aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria em relação tais servidores conforme anteriormente mencionado.

Desse modo, para a obtenção de tal conhecimento, aqui será demonstrado em um primeiro momento o contexto histórico de evolução mundial e no Brasil do benefício de aposentadoria, como tal benefício se consolidou no ordenamento jurídico, como é considerado sob a perspectiva dos Direitos Fundamentais, bem como quais suas disposições para sua concessão aos cidadãos Brasileiros.

Destarte, partindo de tais considerações, verifica-se que no tocante aos desdobramentos que envolvem o ordenamento jurídico Nacional vigente, para que se obtenha conhecimento sobre o contexto histórico de inserção do benefício de aposentadoria, faz-se concomitantemente necessário o conhecimento do histórico da Previdência e Seguridade Social.

Isso porque, verifica-se que apesar de se tratarem de conceitos distintos, os quais serão trabalhados especificamente mais adiante, no tocante a evolução histórica, contextualização e consolidação: a Seguridade, Previdência Social e assim consequentemente os modelos de aposentadoria no mundo e no Brasil, encontram-se diretamente entrelaçados, demonstrando-se como enfoque do ramo do Direito Público em relevância à disciplina jurídica Direito Previdenciário.

Isso se dá, uma vez que os conceitos de: Seguridade, Previdência Social e Aposentadoria aqui tratada em sentido amplo conforme outrora mencionado, foram oriundos de conquistas sociais conjuntas, e paulatinamente também evoluíram e se consolidaram, de maneira agregada.

O melhor exemplo aqui cabível, para tais afirmações, trata-se do próprio ordenamento jurídico Brasileiro vigente, em que a Aposentadoria, se encontra elencada no rol benefícios que são concedidos pelo Regime Geral de Previdência Social (vide Lei 8.213, art.18, a,b,c,d), e a Previdência Social que por sua vez, conjuntamente com os direito relativos à Saúde e Assistência, forma a Seguridade Social (vide CF/88, art. 194), restando claro e evidente a relação, oriunda da formação histórica.

Entretanto, cumpre-se aqui ressalvar, que no tocante à Seguridade Social, encontram-se engendrados além da Previdência Social os direitos relativos à Saúde e Assistência Social, os quais também foram de grande importância para a consolidação histórica, entretanto tais direitos aqui, serão analisados de forma reflexa apenas, uma vez que de fato estão inseridos na Seguridade Social, porém atualmente não trazem desdobramentos que se relacionam diretamente com o entendimento de Aposentadoria a qual se demonstra como enfoque do presente trabalho.

Isso porque, ao contrário do que ocorre na Previdência Social e consequentemente na Aposentadoria, a Saúde e Assistência Social, não possuem a característica de serem concedidas em virtude da contributividade, que é uma característica basilar dos regimes previdenciários Brasileiros, nessa linha de raciocínio, assevera Frederico Amado, conforme in verbis:

 

No Brasil, um dos grandes traços que diferenciam a previdência social da assistência social e da saúde pública é o seu caráter contributivo, pois apenas terão cobertura previdenciária às pessoas que vertam contribuições ao regime que se filiaram, de maneira efetiva ou nas hipóteses presumidas por lei, sendo pressuposto para a concessão de benefícios e serviços aos segurados e seus dependentes (AMADO, 2015, p.65).

 

Partindo-se de tais premissas, quando aqui se tratar de Seguridade Social, exclusivamente no tocante a evolução histórica, estar-se-á tratando de forma direta sobre Previdência Social bem como consequentemente de Aposentadoria em seu contexto de evolução.

Feitas tais considerações, verifica-se que o atual modelo consolidado de Seguridade Social no Brasil, foi influenciado em seus primórdios, pelos modelos adotados na Europa, ganhando relevância ao modelo adotado na Inglaterra, conhecido como “assistencialista”, e o modelo Alemão, sobretudo engendrado pelas obras do Chanceler Otto Von Bismarck, tais modelos, serão adiante, mais detalhados.

Destarte, doutrinariamente, percebe-se que a análise de tais contextualizações em sua maioria são divididas conforme “fases evolutivas”, nesse sentido, verifica-se que a forma mais usual de divisão, e que será aqui adotada, é a que considera as fases: inicial, intermediária e contemporânea, tal divisão entre outros é destrinchada pelo autor: Fabio Zambitte Ibrahim, nos termos infra citados:

 

Não há consenso sobre as fases evolutivas da previdência social. Wladimir Novaes Martinez menciona dois grandes grupos; Feijó Coimbra, três; já Ilídio das Neves, quatro. A mais usual é a seguinte:

fase inicial (até 1918): criação dos primeiros regimes previdenciários, com proteção limitada a alguns tipos de eventos, como acidentes do trabalho e invalidez;

fase intermediária (de 1919 a 1945 ): expansão da previdência pelo mundo, com a intervenção d o Estado cada vez maior na área securitária;

fase contemporânea (a partir de 1946 ): aumento da clientela atendida e dos benefícios. É o grau máximo do Welfare State, com a proteção de todos contra qualquer tipo d e risco social (IBRAHIM, 2015, p.45).

 

A título de informação do que é relatado através da citação supra, verifica-se que Martinez (2014), infere que a “consolidação da previdência social pode ser dividida em dois grandes períodos quais são: a) pré-história dos livros sagrados (Bíblia, talmud, Corão e outros) e códigos (Manu, Doze Tábuas, Hamurabi e outros) indo até 1883 no mundo, e até 1923 no Brasil, b) história propriamente dita, que é o período respectivamente após Otto von Bismarck (Alemanha), e Eloy Chaves no Brasil.”

Por sua vez entre os autores que consideram a evolução da Seguridade e Previdência em 4 fases, a exemplo de Ilídio das Neves, tem-se também Luizetti (2010, p.19), ao conceituar tais fases evolutivas em : a) experimental, b) de consolidação, c) de expansão, e d) de redefinição.

Destarte, conforme a autora em análise, na “fase experimental, destaca-se o período de implantações da política social de Otto Von Bismarck de 1889, até meados de 1911, ganhando-se relevância a implantação de garantias aos trabalhadores a exemplo do: seguro-doença, a aposentadoria e a proteção a vítimas de acidentes de trabalho.

Ainda, segundo Luizetti (2010), “na fase de consolidação, destaca-se a constitucionalização de direitos sociais e políticos, tendo-se destaque do período a Constituição do México de 1917 e posteriormente a Constituição de Weimar de 1919, perdurando até 1944 com a instituição do modelo de Beveridge.

Por sua vez, a 3ª fase recebe denominação “de expansão” em função do expansionismo do modelo de segurança social concebido por Beveridge, no pós- Segunda Guerra, perdurando ate meados de 1948 com a elaboração da “Declaração Universal de Direitos Humanos”.

Conclusivamente a aludida autora infere, que a fase de “crise” ou de redefinição do papel do Estado Contemporâneo é tida como iniciada com a decisão dos Estados Unidos de não manter a convertibilidade do dólar em ouro, tomada em virtude da quantidade de moeda norte americana em circulação, e implantação da política do welfare state, perdurando-se até os dias atuais.

Feitas tais análises, a partir de então, aqui se trata a Evolução Histórica da Seguridade Social, sob a perspectiva que leva em consideração as 3 fases de Evolução, a qual conforme anteriormente mencionado, demonstra-se como mais usual.

Assim, a base do sistema de Seguridade Social, que se encontra consolidado no Brasil (modelo tripartite[1]), conforme anteriormente mencionado, se deu inicialmente com medidas assistencialistas aplicáveis aos necessitados, que não tinham condições de arcar com sua subsistência, carecendo de intervenção Estatal para suprir suas necessidades básicas, acerca de tal consolidação depreende o autor Frederico Amado, conforme in verbis:

 

No Brasil, assim como na maioria dos países, o assistencialismo é anterior à criação da previdência social, sendo esta consequência da transição do estado absolutista ao social, passando pelo liberal, até chegar à seguridade social, com o advento da Constituição Federal de 1988, sistema tripartite que engloba a assistência, a previdência social e a saúde pública (AMADO, 2015, p.40).

 

Assim, verifica-se que o primeiro grande exemplo de medidas assistencialistas se deu na Inglaterra, pela chamada “Lei dos Pobres”(Poor Relief Act), a qual trouxe uma série de benefícios aos necessitados, constituindo-se como primeiro indício da Seguridade Social, conforme infere Fabio Ibrahim (2015, p. 46) ao asseverar que: “Um avanço na sistemática da assistência social foi o Poor Relief Act (Inglaterra 1601), o qual criou uma contribuição obrigatória, arrecadada da sociedade pelo Estado para fins sociais”[...]. Ainda para o mencionado autor, por ser o primeiro ato relativo à assistência social de que se tenha conhecimento, esse deve ser considerado seu marco inicial.

Acerca do exposto, leciona Martinez (2014, p.271), que tal instituto, trazia como previsão uma espécie de contribuição obrigatória para auxílio aos pobres ao asseverar que: “com a  Poor Relief Act (Lei de Amparo aos Pobres), vigente até 1834 a poor tax era contribuição obrigatória dos Londrinos para custear a assistência aos pobres”. Dessa feita, por se tratar de amparo aos pobres, resta claro e evidente o caráter assistencialista que se insere como indício da Seguridade Social.

Outra importante produção em tal período, foi a Declaração dos Direitos do Homem na França em 1789, documento de notória repercussão mundial no tocante promoção dos Direitos Humanos em todas as suas esferas, e que também em caráter Securitário trouxe previsões, em seu art. 21, conforme o seguinte texto traduzido por Wladimir (MARTINEZ, 2015)  “Os socorros públicos são uma dívida sagrada. A sociedade deve a subsistência aos cidadãos infelizes, seja lhes fornecendo trabalho, seja assegurando os meios de existência àqueles que não estão em condições de trabalho

Ainda no período em abordagem, outras importantes medidas em vertente assistencialista foram realizadas, dessa vez promovidas pela Igreja Católica, a qual se demonstrou, como importante instituição na construção e evolução da Seguridade Social, tais medidas constituem-se nas denominadas: “Encíclicas” (circulares escritas por Papas) a exemplo da: Rerum Novarum, de Leão XIII elaborada em 1891, perdurando a elaboração de tais encíclicas até o século XX como a: Quadragesimo Anno (1931), Divini Redemptoris (1937), Mater et Magistra (1961) , Pacem in Terris (1963) , Guaudium et Spes (1965) e Laborem Excercens (1981), todas trazendo recomendações de aplicação de amparos assistenciais (IBRAHIM, 2015).

Desta feita, verificadas tais elaborações iniciais. No tocante especificamente a Previdência, as primeiras evidências em contexto Mundial, deram-se com as obras promovidas pelo Chanceler Otto Von Bismarck, consideradas por muitos autores como o marco da inicial em âmbito Mundial, a respeito disso, destaca-se aqui, o que leciona Fabio Ibrahim, conforme in verbis:

 

O primeiro ponto, fundamental para o estudo previdenciário, ocorreu na Alemanha, em 1883. O Chanceler Bismarck obteve a aprovação do parlamento para seu projeto de seguro de doença, o qual foi seguido pelo seguro de acidentes de trabalho (1884) e pelo seguro de invalidez e velhice (1889 ). Foi a gênese da proteção garantida pelo Estado, funcionando este como arrecadador de contribuições exigidas compulsoriamente dos participantes do sistema securitário. Aí temos as duas grandes características dos regimes previdenciários modernos: contributividade e compulsoriedade de filiação. Neste momento, tem-se o nascimento da prestação previdenciária como direito público subjetivo do segurado. A partir do instante em que o Estado determina o pagamento compulsório de contribuições para o custeio de um sistema protetivo, o segurado pode exigir, a partir da ocorrência do evento determinante, o pagamento de seu benefício, não sendo lícito ao Estado alegar dificuldades financeiras para elidir- se a esta obrigação (IBRAHIM, 2015, p.46).

 

Assim, as reformas de Bismarck, trouxeram importantes previsões ao atual modelo de previdência social consolidado no Brasil, a exemplo do seguro-doença e seguro acidentes de trabalho, que são semelhantes aos atuais auxílio doença e auxílio acidente respectivamente. Ambos benefícios com previsões legais asseguradas.

Nota-se então, que o auxílio doença, trata-se de benefício concedido aos assegurados que ficaram temporariamente incapacitados para o exercício de sua atividade laboral, engendrado nos artigos 59 a 63 da lei 8.213/91 e o auxilio acidente que por sua vez  trata-se de benefício concedido aos segurados que tenham sofrido acidente de qualquer natureza, do qual tenha resultado sequelas que dificulte o exercício da atividade, disposto no art. 86 da mesma legislação.

Além dos seguros mencionados, ganha-se relevância ao debate em tese, a aprovação do parlamento Alemão em 1889 do seguro invalidez e velhice. Tal seguro elaborou previsões semelhantes aos eventos acobertados atualmente pelas Aposentadorias por Invalidez, por Idade e Compulsória.

Dessa forma, as previsões do seguro de Bismarck relativas ao evento denominado invalidez, em muito se assemelha com a atual Aposentadoria por Invalidez, concedida nos termos do artigo 42 da lei 8.213/91, e por sua vez as disposições atinentes ao evento denominado como velhice são semelhantes as Aposentadorias por Idade nos termos do artigo 142 da Lei 8.213/91 e a Aposentadoria Compulsória concedida nos termos da Lei Complementar 152/2015, por se tratarem de coberturas em virtude da idade avançada.

Além de tais benefícios, as propostas empregadas por Bismarck, conforme ratificado com a fundamentação em análise, trouxeram a conceituação de princípios os quais até hoje, são basilares, para o funcionamento de todo o sistema previdenciário Brasileiro, ganhando-se relevância a Compulsoriedade[2] e Contributividade[3] de filiação.

Assim conclui-se, que notória é a importância das obras realizadas no fim do século XIX na Alemanha, pelo Chanceler Otto Von Bismarck, que trazem pressuposto tanto em caráter Trabalhista bem como Previdenciário, por tratar de benefícios e princípios que engendraram todo o Sistema Securitário Brasileiro, ganhando aqui relevância, a elaboração dos indícios da Aposentadoria, como é hodiernamente consolidada. Dessa maneira, em virtude de tal importância, muitos autores denominam o sistema Securitário atual, como “Bismarckiano”.

Posteriormente a Bismarck, outros acontecimentos em âmbito previdenciário foram importantes na fase inicial (até 1918), entre tais acontecimentos, estão: a adoção da cobertura de acidentes de trabalho em outros países na Europa a exemplo da Noruega, além de relevância a primeira menção mundialmente à denominação Aposentadoria na Dinamarca em 1885, bem como as primeiras menções ao Estado do bem estar Social (Welfare State[4]), que, confirma-se através da menção de Fabio Ibrahim, in verbis:

 

Em 1885 , a Noruega aprovou a cobertura diante de acidentes de trabalho e, também, criou um fundo especial em favor de do entes e do auxílio-funeral. Nesta época, Ebbe Hertzberg utilizou, pela primeira vez, o termo Estado do Bem – Estar Social (Welfare State), em 1884.Já a Dinamarca criou a aposentadoria em 1891 . A Suécia desenvolveu o primeiro plano de pensão nacional universal logo depois. Na América Latina, os sistemas mais antigos foram criados n a Argentina, Chile e Uruguai, no início da década de 1920 (IBRAHIM, 2015, p.47).

 

Em tal período, concomitantemente, ganha-se relevância a promulgação da Constituição do México de 1917, conhecida internacionalmente por ser a primeira a tratar de direitos Sociais, dos quais, incluem-se a Previdência Social. Posteriormente, em destaque, verifica-se a promulgação da Constituição de Weimar em 1919, a qual traz em seu bojo diversos dispositivos relativos a previdência.

No tocante a fase conhecida como intermediária (de 1919 a 1945), nota-se que essa foi marcada pelo expansionismo das Ações de promoção em cunho Previdenciário em âmbito Mundial, sobretudo trazendo influência das previsões propostas por Bismarck, bem como do ideal do “Welfare State”, valendo-se também do fortalecimento dos ideais de Direitos Sociais.

Tal expansão dos Direitos Sociais, entre os quais está englobada a Seguridade Social, foi ocasionada no período do entre Guerras mundiais, constituindo-se pelo enfraquecimento do Estado Liberal, visto as necessidades da População, de maior amparo do Estado diante dos mais variados problemas, como falta de saúde, moradia, alimentação, entre outros direitos básicos, nesse sentido infere o Autor Frederico Amado, conforme in verbis:

 

Nessa evolução natural entrou em crise o estado liberal, notadamente com as guerras mundiais, a Revolução Soviética de 1917 e a crise econômica mundial de 1929, ante a sua inércia em solucionar os dilemas básicos da população, como o trabalho, a saúde, a moradia e a educação, haja vista a inexistência d e interesse regulatório da suposta mão livre do mercado, que d e fato apenas visava agregar lucros cada vez maiores em suas operações mercantis (AMADO, 2015, p.20).

 

Assim em tal período, em relevância, destaca-se o fato de que após a crise de 1929 causada pela quebra da bolsa de valores de Nova York, os Estados Unidos da América elaboraram o New Deal, o qual se constituiu em uma série de programas implementados durante o Governo do Presidente Franklin Rosselvet, entre os anos de 1933 e 1939, visando a recuperação do país frente a mencionada crise, tais programas foram fortemente influenciados pelas políticas do Welfare State (Estado do bem-estar social) já mencionado.

Acerca do New Deal assevera Ivan Kertzman que “Esta política determinava uma maior intervenção do Estado na economia, inclusive com a responsabilidade de organizar os setores sociais com investimentos na saúde pública, na assistência social e na previdência social”(KERTZMAN, 2015, p.44).

Cumpre-se ressalvar, que em tal período, ganha-se também relevância o fato de que, em meados de 1935, ainda no governo do presidente Roosevelt, os Estados Unidos seguindo os mesmos ideais editaram o Social Security Act, que se trata de legislação, que criou e trouxe a aplicação da previdência social como forma de proteção social ao País em comento.

Entretanto em tal período, mesmo com todos os desdobramentos relatados, para a grande maioria doutrinária, como acontecimentos mais relevantes à seguridade social, destacam-se as obras realizadas por William Henry Beveridge na Inglaterra, sobretudo pela elaboração durante a segunda guerra mundial do Report on Social Insurance and Allied Service em 1942, mundialmente conhecido como plano Beveridge.

Tal plano ficou notoriamente conhecido, devido ao fato de trazer novas disposições no tocante a Previdência Social, de maneira distinta em relação as propostas realizadas pelo chanceler Otto Von Bismarck. Entre as novas atualizações, destaca-se a elaboração de novos critérios de contribuição obrigatória aos trabalhadores para a concessão de aposentadoria, engendrados pela grande demanda de acobertados pela Previdência á época, tal contribuição obrigatória é fundamentada até os dias atuais .

Além das elaborações mencionadas, destaca-se também a previsão de aplicação de determinados princípios, entre os quais estão enquadrados os seguintes, conforme listagem explanada por Fabio Ibrahim:

1 Inovação total do trabalho, com o rompimento de conceitos passados, a partir da experiência - o plano deveria deixar de lado os paradigmas existentes e buscar novos horizontes para a proteção social. 2 . Amplificar a relevância do seguro social com o fator de evolução social - para o relatório, o s avanços tão desejados pela sociedade somente seriam possíveis com a melhoria do sistema previdenciário, por ser este verdadeiro arcabouço de todo o sistema protetivo de um Estado. 3 . Cooperação entre indivíduo e Estado - as pessoas que se utilizam  do sistema protetivo são as principais interessadas em seu perfeito funcionamento e, por isso, devem sempre participar da administração deste e da formulação de novas estratégias sociais. 4. Novas idades para a aposentadoria - em virtude do aumento generalizado da expectativa d e vida, o Estado deveria conceder aposentadorias com idades mais avançadas, de modo a manter a estabilidade do sistema. 5. Plano de alcance universal - a rede protetiva formulada pelo Estado deveria ser dotada d e alcance amplíssimo, isto é, atender toda a sociedade e protegê-la contra todo tipo de infortúnio. Daí vem a ideia  de proteção from the cradle to the grave, ou seja, do nascimento à morte. 6 . Assistência social completando as lacunas do seguro social – este princípio vem evidenciar a evolução então adotada. A previdência social, por si só mais evoluída que o seguro social, teria ainda mais componentes assistenciais, de modo a atender parcelas excluídas da sociedade, como as pessoas carentes e desempregadas. (IBRAHIM, 2015, p.47)

 

Ainda segundo IBRAHIM (2015). além da demonstração de tais princípios, O relatório elaborou conclusões. Das quais entre elas são consideradas como mais importantes, as previsões do: Seguro social compulsório, em que todas as pessoas devem participar do sistema protetivo, sendo garantido aos necessitados parte de tal sistema (IBRAHIM, 2015, p.47), bem como em relação à  Seguridade Social, disposições no tocante a conceituações e históricos ,em que o plano trazia menções ao fato de todos os protegidos deverem ser tratados de modo equânime, sem requisitos de divergência.

Tais conclusões em seu bojo, ainda traziam previsões como : A junção dos seguros sociais em âmbito  urbano e rural integrando um sistema único, a Adoção da tríplice fonte de custeio, que consistia na contabilização de três pessoas para o financiamento da Seguridade que em tese seriam: O Estado, as empresas e os trabalhadores, retirando-se assim a responsabilização unânime do Estado para tal financiamento, e a unificação do seguro de acidentes do trabalho com o seguro social, pois embora “Beveridge reconhecesse as vantagens de um sistema privado e autônomo de seguro de acidentes, as desvantagens eram muito superiores” (IBRAHIM, 2015, p.47).

Assim, o que efetivamente, depreende-se de tal citação é que todos os princípios mencionados, até os dias atuais estão em funcionamento nos ordenamentos jurídicos Mundiais, incluindo o ordenamento Brasileiro, dessa forma a cooperação entre indivíduos e Estado, tríplice fonte de custeio, e unificação dos seguros acidentes de trabalho com o seguro social, são apenas exemplos de disposições securitárias que até os dias atuais, são adotadas no ordenamento Nacional.

Desse modo, torna-se evidente, a importância do plano Beveridge para a construção do atual sistema Previdenciário adotado no Brasil, uma vez que suas disposições, são entendidas pela doutrina previdenciária como o acontecimento mais importante da fase intermediária, trazendo fortes influências para a consolidação da previdência social.

Isso posto, a fase conhecida como contemporânea, (a partir de 1946), é marcada pelos ideais das necessidades pós guerra, em que as Constituições em âmbito mundial deixaram de ser meras cartas de intenções passando ao ideal, de lei primária e fundamental, tal período como outrora mencionado, demonstra-se como o auge da busca do “welfare state”.

Demonstra-se então, um período de grandes produções no tocante a garantia de proteção aos Direitos Fundamentais, Nessa linha de raciocíonio assevera Isan Lima:

 

A Constituição que durante algum tempo obteve um papel de mera carta política, passa a assumir um papel central no ordenamento jurídico ampliando a noção do que seria o ordenamento jurídico. A carta magna passou a ser reconhecida como dotada de força normativa, ou seja, aplicabilidade e eficácia de todas as palavras nelas contidas e não uma mera carta de intenções, superando a idéia advinda do iluminismo da centralidade da lei no ordenamento jurídico. Consolidou-se uma teoria dos direitos fundamentais veiculados na constituição, com regras próprias de interpretação e aplicação, bem como se expandiu a jurisdição constitucional, dotando a sociedade de métodos efetivos de controle dos atos da sociedade em desconformidade com a Carta Maior (LIMA, 2010, p.1).

 

Entre as Constituições envolvidas varias foram as implementações até a chegada da promulgação no Brasil da vigente Constituição Federal de 1988, tal Constituição no tocante a Seguridade Social, conforme será demonstrado, trouxe influência em sua elaboração, dos modelo Bismarckiano, bem como do ideal do “Welfare State” e políticas elaboradas por Willian Beveridge.

Desse modo para que se chegasse ao atual modelo, conforme aduzido, uma série de implementações foram realizadas até a consolidação do modelo de Seguridade adotado nos tempos atuais no Brasil, necessitando então que se tenha o conhecimento prévio de tais desdobramentos para que se possa, embasar o conhecimento necessário a discussão em tese.

Cumpre-se notar então, que especificamente no Brasil as primeiras disposições relativas a Seguridade Social se deram semelhante ao que ocorreu no Mundo, iniciando-se com medidas assistencialistas. Entretanto tais medidas se deram em âmbito privado e posteriormente, a medida que surgiram os desdobramentos em âmbito mundial e que influenciaram tais relações, começou-se a ocorrer a intervenção Estatal para a que ocorresse garantia a Seguridade Social.

Dessa maneira percebe-se que em âmbito previdenciário as primeiras entidades de que se tem registros que promoveram medidas em âmbito securitário, são de caráter privado. Nessa esteira, Kertzman (2015) assevera que “As primeiras entidades a atuarem na seguridade social foram as santas casas de misericórdia, como a de Santos, que, em 1543, prestava serviços no ramo da assistência social”

Em tal período, ganha-se relevância concomitantemente, segundo Ibrahim (2015, p.54) como exemplos antigos da proteção social brasileira, entidades atuantes no segmento assistencial, das quais se incluem o montepio para a guarda pessoal de D . João VI (1808), e em 1795, Plano de Benefícios dos Órfãos e Viúvas dos Oficiais da Marinha.

Posteriormente verifica-se que na Constituição Federal de 1891, ocorrera a primeira previsibilidade de aposentadoria por invalidez, conforme relatado por Kertzman (2015), entretanto tal previsibilidade ainda não poderia ser considerada como marco da previdência em virtude de tais aposentadorias em sua abrangência se limitarem apenas a servidores públicos, não estendendo-se a nenhuma outra classe de trabalhadores.

Ainda nesse prisma verifica-se que ocorreu em 1919 a instituição do seguro obrigatório de acidente de trabalho pela lei 3.724, tal legislação em suma previa que caso ocorresse acidente em virtude trabalho, o empregador era obrigado a pagar indenização tanto para o trabalhador quanto para sua família.

Entretanto, nota-se da análise de tal previsão, que tal legislação não demonstrava-se integralmente eficaz, uma vez que determinava o pagamento de uma parcela única de indenização, e não em mensalidades, o que em tese não acobertava o lapso temporal necessário à recuperação efetiva do trabalhador.

Feitas tais considerações, cumpre-se ressalvar que para a maioria dos doutrinadores previdenciários, o Marco de Previdência Social no Brasil, foi a publicação do Decreto-Legislativo n. 4.682/23, conhecido popularmente como Lei Eloy Chaves dada importância de tal operador do Direito, na elaboração e fundamentação de tal legislação . Tal diploma trouxe uma série de disposições que se tonaram aplicáveis atualmente, sobretudo em relevância, institui inicialmente as denominadas caixas de aposentadoria e pensão (CAPS) para os empregados das empresas ferroviárias.

Assim tais Caixas de Aposentadoria e Pensão, traziam benefícios e serviços, semelhantes aos instituídos, atualmente pelos planos de previdência social, quer sejam em caráter público ou privado, entre tais benefícios, elencam-se: a Aposentadoria por Invalidez e Ordinária, bem como indenizações por acidentes de trabalho e previsão de pensão para os dependentes dos empregados.

Acerca de tal diploma legislativo, assevera Ibrahim, conforme os termos infra relatados:

 

A Lei Eloy Chaves previa a aposentadoria por invalidez e a ordinária, sendo esta devida nas seguintes situações:

a) integral, ao empregado ou operário que tenha prestado, pelo menos, 30(trinta) anos de serviço e tenha 50 (cinquenta) anos de idade;

b) com 25 % de redução, ao em pregado ou operário que, tendo prestado 30 (trinta) anos de serviço, tenha menos de 50 (cinquenta) anos de idade;

c) com tantos trinta avos quanto forem os anos de serviço, até o máximo de 30 (trinta) ,ao empregado ou operário que, tendo 60 (sessenta) ou mais anos de idade, tenha prestado 25 (vinte e cinco) ou mais, até 30 (trinta) anos de serviço.

As caixas ainda assumiram a responsabilidade pelo pagamento de indenizações em caso de acidentes do trabalho (art. 16) . A Lei também trazia situação inusitada de perda de direito adquirido à aposentadoria, quando o beneficiário deixava de solicitá-la após os (cinco) anos da saída da empresa (art. 20) Também havia previsão de pensão para os dependentes, que eram o cônjuge, os filhos e os pais

(IBRAHIM, 2015, p.56).

 

Destarte, verifica-se que tal decreto em suma trouxe previsões as quais são aplicáveis hodiernamente, a exemplo dos modelos de redução na concessão integral de aposentadorias conforme menor for a idade ou o tempo de serviço, além da possibilidade a partir de então da concessão de pensão aos dependentes dos acobertados pelo sistema securitário.

Visto tais elaborações, a partir de então todas as disposições relativas a Lei Eloy Chaves, expandiram-se com previsões semelhantes em todo o território Nacional, Acerca disso assevera Kertzman (2015, p.574), que “Durante a década de 20, as CAP's foram ampliadas para empresas de outros setores”. Entre os setores elencados, ganha-se relevância o exemplo Lei n 25.109/26, que trouxe a aplicação da Lei Eloy Chaves aos portuários e marítimos, e a Lei n 25.485/28, referente ao pessoal das empresas de serviços telegráficos e radiotelegráficos.

Dessa maneira, demonstra-se nitidamente importante o papel da lei Eloy Chaves, na elaboração de regras e princípios aplicáveis na constituição da Previdência Social e consequentemente dos modelos de aposentadoria, engendrados atualmente, demonstrando fundamentos relevantemente necessários como: os critérios de aplicação e redução de Aposentadoria por idade e tempo de serviço, bem como a previsão de benefícios aos dependentes dos empregados, a exemplo das pensões.

Prosseguindo nessa linha de raciocínio, KERTZMAN (2015) assevera que “A partir da década de 30, a tendência deixou de ser a organização da previdência por empresa, passando a ser por categoria profissional. Foram, então, criados os Institutos de Aposentadoria e Pensão - IAP's.”

Entre tais IAP´s são exemplos: O dos marítimos IAPM, dos Comerciários IAPC e dos Bancários IAPB, em 1933 e 1934. Ainda em tal período segundo KERTZMAN (2015, p.575), ganha-se relevância o fato da Constituição de 1934 estabelecer o princípio da tríplice forma de custeio, que prevê o financiamento da Seguridade Social, mediante contribuições dos: Empregadores, empregadores e empregados  e a Constituição de 1946 utilizar, pela primeira vez a expressão "previdência".

Perpassado então tal período, vale-se ressalvar que em 1960 o Ministério do Trabalho e da previdência social criou a LOPS (lei orgânica da previdência social) que marcou unificação do sistema previdenciário, anteriormente formado pelas mencionadas caixas de aposentadoria e pensão CAPS, e pelos IAPS(Instituto de Aposentadoria e Pensão).

Prosseguindo, como fato relevante, verifica-se que em 1977 Lei n 6.439, criou o SINPAS (Sistema Nacional de Previdência e Assistência SociaI), formado pela junção dos seguintes órgãos: Instituto Nacional de Previdência Social - INPS; Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social –INAMPS, Fundação Legião Brasileira de Assistência - LBA; Fundação Nacional do Bem Estar do Menor FUNABEM ; Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social DataTAPREV; - Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social - IAPAS; Central de Medicamentos - CEME .

Entretanto, as entidades integrantes do SINPAS a partir da Promulgação da Constituição Federal de 1998, foram extintas, das quais permanece em atividade atualmente somente a DATAPREV, acerca disso assevera KERTZMAN, conforme in verbis

 

Todas estas entidades foram posteriormente extintas, exceto a DATAPREV que existe até hoje com a função de gerenciar os sistemas informatizados do Ministério da Previdência Social. Note-se que a Lei 1 1 .457/07, que criou a Receita Federal do Brasil, autorizou a Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social - DATAPREV a prestar serviços de tecnologia da informação ao Ministério da Fazenda (KERTZMAN, 2015, p.46).

 

Verifica-se então, que após a promulgação da Constituição de 1988 o SINPAS, foi extinto, e a Lei 8.029/90, criou o Instituto Nacional da Seguridade Social- INSS, a Partir da junção dos antigos Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social – IAPAS e o Instituto Nacional de Previdência Social – INPS.

Assim, com promulgação da Constituição de 1988, bem como com a criação do Instituto Nacional da Seguridade Social-INSS, verifica-se que o histórico do beneficio de Aposentadoria, o trouxe a um contexto em que tal Direito não somente, trata-se de contraprestação por atividade laboral, mas de garantia Constitucional assegurada, por se tratar de Direito fundamental.

Ante exposto as análises realizadas no presente capítulo, cumpre-se doravante a análise dos atuais desdobramentos do beneficio de Aposentadoria afim de que possa se elaborar o conhecimento acerca de tal beneficio, para que se adentre a análise da problemática-alvo.

 

 

 

3 O BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA, E SEUS DESDOBRAMENTOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

 

Conforme demonstrado no capítulo anterior, partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, verifica-se que a Previdência Social no Brasil ganhara especial atenção de tal modo a ser configurada como direito garantido constitucionalmente sobretudo elencado no rol da Seguridade Social da vigente carta magna, a qual possui previsões que iniciam-se do artigo 194, estendendo-se ao 204.

Cumpre-se então, considerar que tal Constituição Federal, a partir de então, trouxe a ideia clara e evidente de que a Aposentadoria, constitui-se em Direito Fundamental[5], ao elencar no capítulo II o qual se engendra como o rol dos direitos Sociais, tanto a Previdência social (que engloba o beneficio de Aposentadoria) em seu art. 6º, como o próprio benefício de Aposentadoria em seu art. 7ª, inc. XXIV, conforme abaixo se demonstra :

 

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

 

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

 

XXIV - aposentadoria;

 

Assim, demonstra-se notória a relevância à proteção e garantia do benefício de Aposentadoria engendrada pelo legislador originário uma vez que, por se tratar de Direito Fundamental, esse relaciona-se concomitantemente com a garantia de proteção da Dignidade da Pessoa Humana[6], principio basilar que engendra todo o ordenamento Jurídico do Estado Democrático de Direito como se enquadra o Brasil atualmente.

Acerca da mencionada relação entre os Direitos Fundamentais e Dignidade da Pessoa Humana, ressalvam os autores ARAÚJO, NUNES JUNIOR , conforme se demonstra :

 

Os direitos fundamentais podem ser conceituados como a categoria jurídica instituída com a finalidade de proteger a dignidade humana em todas as dimensões. Por isso, tal qual o ser humano, tem natureza polifacética, buscando resguardar o homem na sua liberdade (direitos individuais), nas suas necessidades (direitos sociais, econômicos e culturais) e na sua preservação (direitos relacionados à fraternidade e à solidariedade)”.(ARAUJO; NUNES; JÚNIOR, 2005, p. 109-110).

 

Partindo-se de tais premissas, verifica-se conforme asseverado no capítulo anterior que o benefício de Aposentadoria em se tratando de contexto de evolução histórica, encontra-se diretamente atrelado ao histórico da Seguridade e Previdência Social, o que influenciou na construção dos modelos enraizados mundialmente nos dias atuais.

Entretanto, a partir de então e em contrapartida, aqui cumpre-se ressalvar, que os conceitos de Aposentadoria, Previdência e Seguridade Social, apesar de encontrarem-se diretamente atrelados em seu contexto de evolução histórica, e por vezes serem levados em conta como sinônimos, apesar de todas semelhanças, hodiernamente possuem notórias distinções que devem ser observadas.

Isso porque, verifica-se que apesar de conforme outrora mencionado a Aposentadoria estar elencada no rol dos benefícios concedidos pela Previdência Social, a qual de fato demonstra-se como parte integrante da Seguridade, que é Direito Social previsto constitucionalmente[7], aqui se ressalva que tecnicamente tais conceitos são distintos

Para que se observe tal distinção entre os conceitos(Previdência Social, Seguridade Social) é necessária a análise literal, do texto da Constituição Federal de 1988 em seu artigo 194 o qual determina do que se trata a Seguridade Social bem como seus objetivos, conforme “in verbis”:

 

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

 

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

 

I - universalidade da cobertura e do atendimento;

II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;

V - eqüidade na forma de participação no custeio;

VI - diversidade da base de financiamento;

VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

 

Assim, resta-se claro, conforme o caput da citação supra, que a previdência social de fato está inserida no rol da Seguridade Social, entretanto tratando-se de conceito distinto. Uma vez que tais conceitos (Seguridade e Previdência) possuem definições e objetivos distintos, Isso é comprovado pela mesma Constituição Federal de 1988 em seu art. 201, I, ao trazer especificamente os objetivos da previdência social  que divergem dos da seguridade, conforme in verbis:

 

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

 

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º

 

Nota-se então, que Previdência Social seria apenas parte de um conjunto maior que é a Seguridade Social, do qual fazem parte também a Saúde e a Assistência Social, formando-se então o denominado modelo de Seguridade “tripartite” anteriormente definido.

Cumpre-se salientar, mas uma vez, que os direitos relativos à Assistência e Saúde, apesar de integrarem a Seguridade Social e de suas relevâncias, serão aqui vistos apenas de maneira indireta e reflexa, por não se tratarem de conceitos que se relacionam diretamente com o beneficio de Aposentadoria, afastando-se da temática alvo de análise.

Assim, especialmente em referencia ao beneficio de aposentadoria, verifica-se que esse se constitui em apenas um dos que são garantidos pela Previdência Social, mas que é imprescindível para que tal previdência exista uma vez que os eventos de invalidez e idade avançada arrolados no art. 201, I da Constituição Federal, são acobertados, todos mediante a aposentação, em que além dos eventos mencionados, pode ser concedida em virtude de tempo de contribuição ou em casos especiais.

Reforça-se então, o ideal de imprescindibilidade do beneficio de aposentadoria para que exista um regime de previdência social, tal ideia é pacificada através dos levantamentos aduzidos pela doutrina Previdenciária Pátria em destaque no Brasil[8], a exemplo de Kertzman (2015) ao asseverar que: “Considera-se regime de previdência social aquele que ofereça aos segurados, no mínimo, os benefícios de aposentadoria e pensão por morte”.

Feitas tais considerações, nota-se que no Brasil, atualmente se encontram elencadas três modalidades de regimes previdenciários, os quais garantem o benefício de aposentadoria, que em suma são: O Regime Geral, aplicável aos segurados e dependentes do INSS; Regime Próprio, aplicável via de regra aos servidores públicos da União, Estados e Munícipios, e os Regimes de Previdência Complementar.

A título de informação, infere-se que os regimes de previdência complementar são modalidades não obrigatórias, e dispostas aos segurados que quiserem contribuir e garantir benefícios e serviços, previdenciários em virtude da contraprestação de contribuições. Tais benefícios podem ser divididos em: Regime de Previdência Complementar dos Servidores Públicos em conformidade com as disposições do artigo 40,§ 14 a 16 da Constituição Federal de 1988, e o Regime de Previdência Privada Complementar, este regulamentado inicialmente pelas leis complementares 108/01 e 109/01.

Entretanto, apesar de sua importância, tais regimes, aqui não serão alvo de estudo específico, por não se tratar de hipótese sob a qual recaia a possibilidade de cassação de aposentadoria, uma vez que tal sanção é aplicada, especificamente aos aposentados que se enquadram como ex servidores abarcados pelo regime próprio de previdência.

Isso se dá, uma vez que os regimes de previdência complementar em sua maioria são fornecidos por empresas atreladas a entidades publicas ou privadas aos seus funcionários sem entretanto, estar vinculado a  critérios estabelecidos pela Administração Pública, não inserindo-se na temática, acerca disso infere Kertzman:

 

É muito comum que as grandes empresas estatais patrocinem a previdência complementar de seus servidores, como ocorre, por exemplo, com a Petros (da Petrobrás) e a Previ (do Banco do Brasil).Neste caso, o patrocínio da empresa não pode exceder a contribuição dos participantes (KERTZMAN, 2015, p.42).

 

Além disso, verifica-se que os benefícios, serviços e critérios de aplicação, são concedidos conforme disposições dos regulamentos, de cada entidade privada, responsável pela manutenção dos regime próprios, tornando-se assim impossível a abordagem geral de todos os planos e benefícios concedidos.

No tocante ao Regime Geral de Previdência, verifica-se que esse se trata de regime previdenciário, obrigatório, aplicável aos trabalhadores, arrolados via de regra no art. 11 da lei n. 8.213/91, que trata sobre o plano de benefícios da Previdência Social. Além das disposições da lei n. 8.213/91, tal regime ainda, engendra-se por disposições da lei n. 8.212/91, que traz desdobramentos no tocante ao plano de custeio dos benefícios e serviços da previdência, bem como do Decreto Lei n. 3.048/99, que resguarda o regulamento da Previdência Social.

Verifica-se concomitantemente, que tal modalidade de regime previdenciário é administrado pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, e no tocante a parte de arrecadação, fiscalização, bem como eventuais normatizações específicas, quem é a entidade responsável e competente é a Secretaria da Receita Federal do Brasil- SRFB.

É importante ressalvar que o Regime Geral de Previdência Social, trata-se de regime de repartição simples, que se trata de característica na qual, o regime em questão é mantido através de recursos obtidos em fundo (conta pública) único, onde as contribuições de todos os acobertados são arrecadadas e posteriormente aplicadas conforme o critério da aos mais necessitados, acerca disso Kertzman assevera:

 

No regime de repartição simples, as contribuições são depositadas em um fundo único. Os recursos são, então, distribuídos a quem deles necessitar. Está alinhado com o princípio da solidariedade. Os regimes previdenciários públicos do Brasil são organizados, com base na repartição simples (KERTZMAN, 2015, p.33).

 

Nota-se então, que os regimes de repartição simples como no caso do regime geral de previdência, além de caracterizarem-se pelo fato de serem concedidos conforme fundo único de participação, concomitantemente, verifica-se o fato de manutenção de coerência com o princípio da solidariedade[9], o qual se demonstra, como relevante princípio norteador do Direito Previdenciário.

Atualmente, tal regime previdenciário, demonstra-se como gerador dos seguintes benefícios, concedidos aos segurados: 1-Aposentadoria por Idade, 2-Aposentadoria por Tempo de Contribuição, 3-Aposentadoria por Invalidez, 4-Aposentadoria Especial, 5- Auxílio-Doença, 6-Auxílio-Acidente, 7-Salário-Família e 8-Salário-Maternidade. Além dos benefícios mencionados, ainda são fornecidos aos dependentes dos segurados os benefícios de 9-Pensão por Morte e 10-Auxílio-Reclusão, totalizando-se via de regra 10 benefícios.

Dessa forma, cumpre-se aqui demonstrar, por uma visão geral as disposições firmadas pelos tipos de Aposentadoria concedidos pelo Regime Geral de Previdência, bem como suas características peculiares, afim de que, conforme outrora asseverado, se construa o conhecimento de como tal benefício, se encontra engendrado no ordenamento jurídico vigente.

Tal conhecimento, apesar de não se tratar do enfoque principal do presente trabalho(uma vez que a análise se fará em relação as aposentadorias concedidas pelo regime próprio de previdência), deve ser enfrentado, pois em capítulo próprio será demonstrado que em determinadas circunstancias, existem equivalências entre as aposentadorias concedidas pelo Regime Próprio e Geral, perfazendo a necessidade de conhecimento amplo de tais desdobramentos.

Desse modo inicialmente, aqui se trata sobre o benefício de Aposentadoria por Invalidez. Tal benefício é concedido nos moldes do que preconizam os artigos 42 a 47 da lei n. 8.213/91, bem como 43 a 50 do decreto 3.048/99, cumpre-se aqui transcrever a conceituação trazida pelo caput do artigo 42 da lei 8.213/91

 

Art. 42 A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

 

Dessa maneira, verificado o dispositivo supracitado, nota-se que a aposentadoria por invalidez, trata-se de benefício concedido ao Segurado acobertado pelo INSS, que possua incapacidade que seja insuscetível para o exercício do trabalho que garantia o seu sustento básico.

Nessa linha de raciocínio, conforme a leitura do §1 do art. ora em comento a concessão do benefício, está atrelada à realização de perícia médica pelo setor competente do INSS. E além disso o valor do benefício recebido pelo segurado, consistirá segundo Frederico Amado “Em proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave ,contagiosa ou incurável”(AMADO, 2015, p.678), quando se tratar então das exceções mencionadas, que deverão ser regulamentadas pelos Planos de Benefícios.

Além disso a título de embasamento, verifica-se que tal benefício, mantém ligação direta com as disposições do seguro de invalidez e velhice (1889), estabelecido pelo chanceler Otto Von Bismarck e já mencionado no capítulo de construção histórica da Aposentadoria.

Perpassadas tais considerações, verifica-se que a segunda modalidade de Aposentadoria concedida pelo regime geral de previdência social aqui tratada, é a Aposentadoria por Idade, concedida nos moldes dos artigos. 48 a 51, da Lei 8.213/91 e artigos. 51 a 55, do Decreto 3.048/99, nessa esteira assevera o dispositivo:

 

Art. 48 A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher.

 

§ 1º Os limites fixados no caput são reduzidos para sessenta e cinqüenta e cinco anos no caso de trabalhadores rurais, respectivamente homens e mulheres, referidos na alínea a do inciso I, na alínea g do inciso V e nos incisos VI e VII do art. 11.

 

Assim, vislumbra-se, que completados os critérios de carência estabelecidos pelo regime Geral e alcançada a idade de 65 e 60 anos, se homem ou mulher respectivamente, é possível ao segurado acobertado solicitar a concessão de aposentadoria por idade, havendo-se redução de tais idades nas hipóteses do § 1º do artigo ora em comento. Cumpre-se ressalvar que nos termos da lei 8.213/90 a carência exigida pra a concessão de tal benefício é a de 180 contribuições.

Semelhantemente ao que ocorre na aposentadoria por invalidez, verifica-se que tal benefício, mantém ligação direta em suas origens com as disposições do seguro de invalidez e velhice (1889), estabelecido pelo chanceler Otto Von Bismarck, no tocante ao evento “velhice” e já mencionado no capítulo de construção histórica da Aposentadoria.

A aposentadoria por tempo de contribuição, trata-se de modalidade concedida nos moldes dos artigos. 52 a 56, da Lei 8.213/91, e artigos. 56 a 63, do Decreto 3.048/99, assim se transcreve as disposições relativas a conceituação de tal benefício, conforme o artigo 52 da lei 8.213/91:

 

Art. 52. A aposentadoria por tempo de serviço será devida, cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos, se do sexo masculino.

 

Art. 53. A aposentadoria por tempo de serviço, observado o disposto na Seção III deste Capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal de:

I - para a mulher: 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício aos 25 (vinte e cinco) anos de serviço, mais 6% (seis por cento) deste, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício aos 30 (trinta) anos de serviço;

II - para o homem: 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício aos 30 (trinta) anos de serviço, mais 6% (seis por cento) deste, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço.

 

Conforme a análise do dispositivo, verifica-se que esse, ainda faz menção sobre “aposentadoria por tempo de serviço”, isso se dá em virtude de que o benefício ora em análise, inicialmente quando da elaboração da lei 8.213/91, de fato era concedido com base no tempo de serviço do segurado, contado em número de anos.

Entretanto, nota-se que posteriormente, através da Emenda Constitucional 20/98 ocorreu a extinção da aposentadoria por tempo de serviço trazendo então a criação e implementação da atual aposentadoria por tempo de contribuição, tal mudança foi de extrema importância para o fim de uma série de fraudes que ocorriam quando da contagem dos anos dos tempos de serviço, exemplo disso segundo asseverado por Kertzman (2015) foi que tal medida “acabou com a chamada contagem fictícia de tempo de serviço, como ocorria com as licenças Contadas em dobro, por exemplo".

Nestes termos, aqui se reproduz o art.9º, inc. II da EC 20/98, que trouxe as mudanças relatadas:

Art. 9º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:

II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

 

Atualmente então, nos termos do art. 9º da EC 20/98 o benefício de Aposentadoria por tempo de contribuição, é concedido aos segurados que optarem, desde que cumpridos o período de carência legal equivalente ao valor de 180 contribuições, conforme anteriormente asseverado, e tenham contribuído durante 35 anos, se homem, ou 30 anos, se mulher. Cumpre-se ressalvar que tais períodos serão reduzidos em cinco anos para os segurados que comprovarem, ter alcançado exercido a profissão de professor em caráter exclusivo nas funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental ou no ensino médio, fazendo jus à aposentadoria.

Feitas tais considerações a ultima e não menos importante, modalidade de Aposentadoria concedida pelo Regime Geral de Previdência, trata-se da Aposentadoria Especial, tal modalidade de Aposentadoria, poderá ser concedida em virtude de Exposição a Agente Nocivo no trabalho ou por motivo de Deficiência.

Destarte a Aposentadoria Especial por Exposição a agentes nocivos, é concedida conforme as disposições dos artigos 57 e 58 da lei 8.213/91, bem como artigos 64 a 70 do Decreto 3.048/99, assim a lei ora em comento traz a seguinte disposição:

 

Art.57.A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (KERTZMAN, 2015, P.57).

 

Acerca do dispositivo supra, além dos desdobramentos atinentes a aposentadoria especial por exposição a agentes nocivos alocados no art.57, assevera Ivan Kertzman que para a concessão de tal benefício, deve-se atentar ao fato de que sua concessão somente será a determinadas categorias de segurados obrigatórios abrangidos pelo Regime Geral de Previdência Social, dessa forma via de regra tais são relatados no mesmo dispositivo ora em comento, tratando-se do: “Segurado empregado[10], trabalhador avulso[11] e contribuinte individual[12], esse quando filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, sujeitos a condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física” (KERTZMAN, 2015, p.57).

Desse modo, verificadas tais disposições, cumpre-se ressalvar que além da modalidade de Aposentadoria Especial concedida em virtude de exposição a agentes nocivos, ocorre a previsão de Aposentadoria especial, levando-se em consideração a deficiência do segurado.

Dessa maneira, tal modalidade de aposentadoria é concedida em conformidade, com as disposições da Constituição Federal de 1988 em seu artigo 201, parágrafo 1º, conforme in verbis :

 

Art. 201 A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.

 

Assim, verifica-se que a modalidade, de aposentadoria especial em virtude de deficiência, por se tratar de previsão que foge a regra geral, estabelecida no parágrafo 1º constitui-se em norma de eficácia limitada[13], tratando-se portanto, de condições que são regulamentadas através de lei complementar que aqui atualmente se trata da Lei Complementar 142/13.

 

3.1 Desdobramentos da lei 8.112/90, regime próprio de previdência e a penalidade de cassação de aposentadoria

 

O Regime Próprio de Previdência Social – RPPS, semelhantemente as disposições atinentes ao Regime Geral de Previdência Social, constitui-se como regime de caráter obrigatório, contributivo e solidário, estando assegurado nos termos do artigo 40, caput, da CF/1988, conforme infrarelatado:

 

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e aposentados e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

 

Tal regime é composto basicamente pelos Servidores Públicos Civis da União. , excluindo-se via de regra deste grupo os empregados das empresas públicas, os agentes políticos, servidores temporários e detentores de cargos de confiança, pois todos são filiados obrigatórios do Regime Geral de Previdência. (GUERZONI, 2001).

No tocante ao Benefício de Aposentadoria, verifica-se que a Constituição Federal de 1988 trouxe regras diferenciadas para a sua concessão aos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como dos das autarquias e fundações públicas. Em que emenda constitucional 3/93 determinou que os servidores públicos contribuíssem financeiramente para o custeio de aposentadorias e pensões, alterando a “lógica” da concessão de aposentadoria ao servidor público, de retribuição e agradecimento pelos serviços prestados ao Estado, para algo de natureza contributiva.

Destarte, partindo-se de tais pressupostos, verifica-se que o benefício de Aposentadoria aplicável aos servidores públicos Federais, bem como as modalidade de aposentadoria, encontram-se em sua maioria, fundamentadas pela Constituição Federal de 1988, tais modalidades são definidas, bem como encontram-se alocadas ao longo do texto do artigo 40 da vigente Carta Magna:

Desse modo entre as modalidades, bem como suas fundamentações, encontram-se elencadas: 01) Aposentadoria Por invalidez permanente, engendrada nos moldes Artigo 40, § 1º, I, vigente Consituição, 02) Aposentadoria Compulsória, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, fundamentada nos termos do Artigo 40, § 1º, II, 03) Aposentadoria por Idade e Tempo de Contribuição, com proventos integrais, com fundamentos no Artigo 40, § 1º, III, “a”, 04) Aposentadoria por Idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição com fundamentos no Artigo 40, § 1º, III, “b”, da CF vigente.

Além das modalidades, demonstradas ainda verifica-se a existência de modalidade especial de Aposentadoria, que se trata da Aposentadoria por Idade e Tempo de Contribuição Especial de Professor, ainda com fundamentos na Constituição Federal Vigente em seu Artigo 40, § 1º, III, “a”, c/c § 5º.

Feitas tais considerações, conforme mencionado, nota-se que a cassação de aposentadoria, trata-se de sanção prevista atualmente em conformidade com o disposto nos artigos 127, IV, e 134 da Lei n. 8.112/1990, a qual estabelece o Regime Jurídico aplicável aos servidores civis públicos da União.

Cumpre-se asseverar que no Brasil, conforme a própria lei 8.112/90, atualmente em decorrência do exercício do cargo, o servidor publico federal, pode ser responsabilizado em três esferas, quais seja a Penal, Civil e Administrativa, tais responsabilizações, estão inseridas nos artigos 122, 123 e 124 da legislação ora em comento, e que aqui se transcreve:

 

 

Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.

Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade.

Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função.

 

Da análise dos dispositivos, vislumbra-se que, em suma, trata-se de sanção aplicável ao servidor Aposentado, por cometimento de um dos crimes previstos com a sanção de demissão, não apurado durante o exercício de suas atividades laborais, e, que via de regra gera algum prejuízo ao erário público, ou trata-se de sanção considerada grave, por vezes violando princípios inerentes à Administração Pública, tal aplicação da cassação de Aposentadoria para que seja considerada legal, deve-se valer de oportunidade do exercício do contraditório e ampla defesa, em Processo Administrativo, tais condutas, encontram-se dispostas no artigo 132, do diploma em comento, conforme se demonstra

 

Nos termos do art. 132 da mesma lei, os seguintes ilícitos administrativos são puníveis com a pena de demissão: (I) crime contra a administração pública; (II) abandono de cargo; (III) inassiduidade habitual; (IV) improbidade administrativa; (v) incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; (VI) insubordinação grave em serviço; (VII) ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; (VIII) aplicação irregular de dinheiros públicos; (IX) revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; (X) lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; (XI) corrupção; (XII) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; (XIII) valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; (XIV) participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (XV) atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; (XVI) receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; (XVII) aceitar comissão, emprego ou pensão de proventos de um servidor público ocorre nos casos em que, ainda em atividade, o então funcionário da ativa tenha cometido falta punível como a pena de demissão, aplicada pela autoridade máxima a que o servidor estava vinculado, após a instauração do devido processo administrativo disciplinar, obrigatório para essas hipóteses (art. 146 da Lei no 8.112/1990), com fundamento no relatório elaborado pela comissão processante que sugeriu a pena de demissão ao indiciado. 2 A questão posta em debate é se a sanção disciplinar poderia ser aplicada a servidor público acusado da prática de um ilícito administrativo no exercício de suas funções, mesmo após ter preenchido todos os requisitos para a concessão da aposentadoria e depois de sua homologação pelo Tribunal de Contas. Não se estão discutindo, portanto, as hipóteses em que há fraude ou algum vício de legalidade no momento do deferimento do benefício previdenciário. Trata-se, na verdade, de aposentadorias legítimas, que foram concedidas devidamente pelo poder público, mas posteriormente cassadas em razão de alguma falta grave cometida pelo servidor. Não se questiona a higidez doestado estrangeiro; (XVIII) praticar usura sob qualquer de suas formas; e (XIX) proceder de forma desidiosa; (XX) utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares (TAVARES; SANTOS, 2016, p.83).

 

Assim, vislumbra-se que tal penalidade, trata-se de penalidade disciplinar administrativa em que no caso, ocorre quebra do vínculo da Administração Pública com o servidor aposentado, bem como se extingue integralmente, o recebimento de sua eventual renda mensal auferida, em virtude das contraprestações aos fundos do regime próprio previdenciário, cumpre-se ressalvar que a lei não traz qualquer previsão de cassação de maneira parcial ou proporcional aos prejuízos causados ao erário público.

Feitas tais considerações preliminares, ainda cumpre-se ressalvar, que a sanção de cassação de aposentadoria, caso não seja aplicada nos moldes da legislação em apreço, ou não seja realizada de maneira coerente às garantias do contraditório e ampla defesa, bem como previsões do devido processo legal em âmbito administrativo[14] será eivada de vício de ilegalidade.

 

 

 

 

4 ANÁLISE SOBRE A ATUAL (IN)VIABILIDADE JURÍDICA DE APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA AOS  SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS NO BRASIL

 

Ao longo dos capítulos anteriores, demonstrou-se o contexto histórico de Inserção e Evolução do benefício de Aposentadoria no mundo e consequentemente no Brasil, além das disposições constitucionais e legais, bem como desdobramentos que fundamentam a existência de tal benefício no ordenamento jurídico vigente.

Todas essas construções, são relevantes, uma vez que demonstram que a Aposentadoria, hodiernamente, trata-se de benefício com especial proteção Constitucional e legal, sobretudo, partindo-se da perspectiva de que tal beneficio se trata de Direito Fundamental, razão pela qual deve ser especialmente protegido e garantido.

Isso posto, nesse capítulo em tese, serão realizadas análises de argumentos doutrinários, bem como desdobramentos jurisprudenciais atuais, que fundamentam as teses de existência de atual inviabilidade jurídica da sanção de cassação de aposentadoria, em virtude do fato de que, quando tal sanção é aplicada extingue por completo a fruição do Direito de Aposentadoria ao seu possuidor, que aqui se trata do servidor público federal inativo.

Cumpre-se ressalvar, que aqui não serão levados em consideração os casos em que ocorra a prática pela Administração Pública, de vícios procedimentais ou que acarretarem em ilegalidade quando da aplicação da cassação de aposentadoria, a exemplo de falta de contraditório ou ampla defesa, ou do devido processo legal ou mesmo abuso de poder, entre outros, pois percebe-se que esses são casos, em que por via de ação judicial deverá se discutir a ilegalidade do ato administrativo que concedeu a cassação, e não a natureza e viabilidade da penalidade em si.

Nem tampouco, serão levados em conta os casos, nos quais o próprio benefício de Aposentadoria, foi concedido de maneira ilegal, sem observar as disposições requeridas na Lei 8.112/90, pois nesses casos por se tratar de ato ilegal, sem sombra de dúvidas a Administração Pública, possui o condão de anular o ato ilegal, e de fato cassar a aposentadoria, em virtude do princípio da Autotutela[15].

Verifica-se então, que o presente artigo analisará a inviabilidade jurídica em sua essência, ou seja, sua desconformidade de aplicação com o ordenamento jurídico Nacional vigente segundo as teses arguidas, umas vez que essas, demonstram-se cada vez mais reincidentes, e aumentam os debates em âmbito jurídico na atualidade.

Assim, no trabalho em tese, parte-se do pressuposto para as referidas análises, da cassação de aposentadoria aplicada de maneira legal e coerente, conforme os requisitos e critérios procedimentais engendrados nas disposições legais e constitucionais, bem como em seus desdobramentos.

Feitas tais considerações, cumpre-se aqui ressalvar também, que o termo “inviabilidade jurídica” utilizado, demonstra-se como adequado, uma vez que as discussões acerca da atual procedência da cassação de aposentadoria, analisam por mais de um critério jurídico, quais sejam: o Constitucional, legal, e casuístico, os quais a partir de então serão demonstrados. Dessa forma ficando claro que segundo as teses a serem analisadas, a inviabilidade jurídica, ocorre devido a violação a algum desses critérios.

 

4.1 Análise sobre a atual (in)viabilidade jurídica de aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria, pelo critério Constitucional

 

Perpassadas tais premissas, verifica-se que o embate acerca da inviabilidade jurídica, surge sob o ponto de vista Constitucional, qual seja a Inconstitucionalidade da Sanção de Cassação de Aposentadoria. Conforme Di Pietro (2015), tal embate surgiu mesmo quando o artigo 40 da Constituição Federal de 1988, em seu bojo ainda não trazia previsões acerca de contribuições previdenciárias para os servidores públicos Federais.

Nesse período, o servidor uma vez cumprindo os requisitos de carência, tempo de contribuição ou idade, faria jus ao beneficio da Aposentadoria, sem qualquer contraprestação para isso, tratando-se de algo semelhante à um “prêmio” ou “merecimento” concedido em virtude do serviço prestado, nessa linha de raciocínio TAVARES e SANTOS, asseveram conforme a citação infra:

 

[...] A aposentadoria do servidor público era considerada um prêmio pelo exercício da função: bastava que o ocupante de cargo público preenchesse os requisitos de idade e tempo de serviço para que o Estado tivesse o dever de prestar o benefício previdenciário como contrapartida aos longos anos de desempenho das suas atividades. A aposentadoria era entendida como uma benesse concedida pelo poder público àqueles que investiram o melhor dos seus anos em prol da prestação de serviços à coletividade. Era entendida, portanto, como uma retribuição dada pela Administração Pública ao bom funcionário, custeada por toda a coletividade (TAVARES; SANTOS, 2016, p.4).

 

Partindo-se de tal ideia, conforme assevera Di Pietro (2015), verifica-se que em um primeiro momento quando em sua elaboração a sanção de cassação, ainda trazia dúvidas quanto a sua inviabilidade, por se tratar de sanção relacionada com a natureza “premial” da Aposentadoria, inicialmente trazida conforme disposições da Constituição Federal, bem como lei 8.112/90.

Em outras palavras, seria algo semelhante a relatar que: Para que o servidor público federal, fizesse jus ao recebimento de sua aposentadoria, deveria em seus anos de atividade prestar, seu serviço de maneira correta e em conformidade com os princípios inerentes a Administração Pública, e a partir do momento que não cumprisse tais requisitos, não possuiria o Direito de que a coletividade arcasse com os seus proventos, ensejando a cassação de aposentadoria, conforme anteriormente relatado pelas infrações administrativas realizadas, quando em exercício (TAVARES; SANTOS, 2016).

Mesmo com tal raciocínio em relação a “natureza premial”, verifica-se que a época já haviam argumentos de que aposentadoria não poderia ser cassada, por se tratar de Direito do Servidor, que cumprindo os requisitos após os longos anos de trabalho, possuía o Direito a “inatividade remunerada”, Estando-se assim diante dos casos de alegação de inconstitucionalidade devido a violação ao ato jurídico perfeito (DI PIETRO, 2015), que serão tratados adiante.

Entretanto, ocorre que em meados de 1993 a Emenda Constitucional n. 3, alterou os requisitos, para concessão de aposentadoria, em que o beneficio deixou de possuir natureza “premial”, passando-se a partir de então, a possuir a natureza contributiva[16], nesses termos, tal Emenda Constitucional foi a responsável pela inserção do § 6 no artigo 40 da Constituição Federal do Brasil, o qual trouxe a seguinte redação: “As aposentadorias e pensões dos servidores públicos federais serão custeadas com recursos provenientes da União e das contribuições dos servidores, na forma da lei”.

Posteriormente à aplicação da Emenda Constitucional n. 3/93, foi aprovada então a Emenda Constitucional n. 20/98, a qual trouxe a expansão do caráter contributivo do regime previdenciário para todos os Entes Federativos além da União, alterando o caput do artigo 40 da Constituição Federal de 1988, e trazendo  então a seguinte redação:

 

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo”

 

Dessa maneira, a partir de então todos os servidores públicos efetivos em todos os Entes Federativos da estrutura da Administração Publica do Brasil[17], ficaram obrigados a participar do regime próprio de previdência e verter contribuições para o sistema, para que possam em contrapartida, gozar de benefícios e serviços previdenciários, dos quais se inclui a Aposentadoria.

A situação de obrigatoriedade de contribuição, ainda ficou mais nítida após a edição da Emenda Constitucional 41/03, a qual determinou que além da obrigatoriedade de contribuição para os ativos, os inativos do regime próprio de previdência[18], a partir de então, deveriam contribuir para que permanecessem recebendo seus benefícios, assim com a devida aprovação da EC 41/03, mas uma vez o caput do art. 40 da Constituição Federal de 1988 foi alterado, possuindo a partir de então a seguinte redação:

 

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo

 

Tal contribuição aplicada aos inativos, até os dias atuais é alvo de inúmeras discussões em âmbito judicial, em sua maioria, motivadas pela indignação dos inativos do regime próprio de previdência social, os quais buscam a declaração de inconstitucionalidade e alteração da atual redação do artigo 40 caput da Constituição Federal de 1988, o debate fortaleceu-se ainda mais após a publicação da Proposta de Emenda Constitucional n. 555/06, a qual se encontra, em tramitação no Congresso Nacional (KERTZMAN, 2015).

É importante ainda ressalvar que, hodiernamente as regras previdenciárias asseveradas no artigo 40 são aplicáveis concomitantemente aos magistrados e aos membros do Ministério Público, por expressa previsão na Constituição Federal de 1988 em seus artigos 93. VI e 129 § 4º.

Verifica-se então, que em virtude da previsão de contributividade engendrada pelas Emendas Constitucionais: 03/93, 20/98 e 41/03. Alargaram-se os argumentos de que a sanção de Cassação de Aposentadoria, tornou-se Inconstitucional. Visto que, contribuindo o servidor publico federal, insere-se em uma relação de contraprestação, na qual para obter sua aposentadoria efetua o pagamento das contribuições ao sistema previdenciário, gerando o direito subjetivo[19] em relação ao recebimento dos proventos oriundos de tais contribuições quando concluídas.

Partindo-se disso, parte doutrinária, acredita que ao determinar a natureza contributiva do beneficio de aposentadoria aos servidores públicos Federais, O constituinte derivado[20], tacitamente revogou[21], a possibilidade de aplicação da penalidade de cassação, por se tornar incompatível com a ideia de contributividade, nessa esteira de entendimento, assevera Kertzman, conforme in verbis:

 

O art. 127, IV, da Lei 8.112/90 prevê, inclusive, a pena de cassação de aposentadoria como uma das possíveis penalidades disciplinares aplicáveis aos servidores públicos. Em nossa visão, esta penalidade não se coaduna com uma previdência contributiva, tendo sido revogada tacitamente pela EC 20/98 (KERTZMAN, 2015, p. 531).

 

Entretanto, verifica-se, que em âmbito Constitucional, as teses que mais são argumentadas em vertente doutrinária. São as de que a sanção cassação de aposentadoria bem como seus desdobramentos atuais, demonstram-se como Inconstitucionais por violação: Ao Ato Jurídico Perfeito e Direito Adquirido, por enriquecimento ilícito ou por violação ao fato de a Aposentadoria engendrar-se como Direito Fundamental, cada uma dessas modalidades, será a partir de adiante aqui, analisada.

Conforme anteriormente mencionado (p. 34 do presente trabalho), mesmo no período em que o Regime Próprio de Previdência, não era contributivo, já se discutia acerca da Inconstitucionalidade da sanção de Cassação de Aposentadoria por violação à disposição do ato jurídico perfeito.

Nesse sentido, (TAVARES; SANTOS, 2016), asseveram que para os defensores de tais argumentos, a concessão, bem como homologação do benefício de Aposentadoria de maneira legal, e procedente em seus desdobramentos, além de constituir-se em ato jurídico perfeito, gera consequentemente, Direito Adquirido ao servidor beneficiário.

Assim para que sejam entendidos tais argumentos, é notório ressalvar, que tais dispostos (Ato Jurídico Perfeito e Direito Adquirido), encontram-se constitucionalmente, garantidos no art. 5º LXXXVI da Constituição Federal de 1988, com a seguinte redação “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Ainda, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro(LINDB), em seu artigo 6ª, parágrafos 1º e 2º, traz a conceituação do que se tratam tais pressupostos:

 

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

 

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

 

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

 

Ora, assim se insere a tese em comento, partindo-se do pressuposto de que a Aposentadoria, quando legalmente concedida ao servidor, trata-se de ato jurídico já consumado, bem como de que tal aposentadoria em sua concessão devido aos termos pré-fixados e condições pré-estabelecidas através do Regime Próprio de Previdência Social, gera o Direito Adquirido, pois o servidor já havia completado o tempo necessário para a fazer jus ao benefício (TAVARES; SANTOS, 2016).

Do exposto, assevera (DI PIETRO, 2015) que foram propostas diversas ações em âmbito judicial, com o objetivo de afastar a pena de cassação de aposentadoria, decretando-se a inconstitucionalidade dos incisos III e IV do artigo 127, da Lei 8.112/90, que previam as penas de demissão e de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, afirmando que quando aplicada a pena cassação o servidor já havia cumprido os pressupostos de ato jurídico perfeito, e Direito Adquirido, os quais não poderiam ser violados nos termos da Constituição.

De tais ações propostas, verifica-se que algumas chegaram ao Supremo Tribunal Federal, das quais aqui, ganha-se relevância o MS 21.948/RJ, no qual foi argumentado que o servidor em virtude de já possuir 37 anos de efetivo serviço não poderia ser demitido, por já ter cumprido os requisitos do ato jurídico perfeito para a Aposentadoria. Entretanto em sede de acórdão de relatoria no ministro Néri da Silveira, foi afastado o argumento de que a pena de cassação de aposentadoria é inconstitucional por violar ato jurídico perfeito.

Para afastar o argumento aduzido, foi trazido pelo STF o fundamento de que o artigo 41, parágrafo 1º, da Constituição prevê a demissão; e que a lei prevê inclusive a cassação de aposentadoria, aplicável ao inativo, se resultar apurado que praticou ilícito disciplinar grave, quando em atividade, sendo prevista por tais dispositivos a ruptura do vinculo funcional, ou seja não ocorrendo violação ao ato jurídico em tese.

Nesses termos, aqui se reproduz a Ementa do mencionado Acórdão:

 

EMENTA

 

MANDADO DE SEGURANÇA. DEMISSAO. PROCURADOR AUTARQUICO. 2. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS III E IV DO ART. 127, DA LEI N. 8112/1990, AO ESTABELECEREM ENTRE AS PENALIDADES DISCIPLINARES A DEMISSAO E A CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA OU DISPONIBILIDADE. SUA IMPROCEDENCIA. A RUPTURA DO VINCULO FUNCIONAL É PREVISTA NO ART. 41, PAR. 1. DA CONSTITUIÇÃO. HOUVE, NO CASO, PROCESSO ADMINISTRATIVO, ONDE ASSEGURADA AO IMPETRANTE AMPLA DEFESA. A DEMISSAO DECRETOU-SE POR VALER-SE O IMPETRANTE DO CARGO, EM DETRIMENTO DA DIGNIDADE DA FUNÇÃO PÚBLICA E DESIDIA. LEI N. 8.112/1990, ART. 117, INCISOS IX E XI. 3. NÃO CABE, EM MANDADO DE SEGURANÇA, PENETRAR NA INTIMIDADE DAS PROVAS E FATOS DE QUE RESULTOU O PROCESSO DISCIPLINAR. 4. NÃO PODE PROSPERAR, AQUI, CONTRA A DEMISSAO, A ALEGAÇÃO DE POSSUIR O SERVIDOR MAIS DE TRINTA E SETE ANOS DE SERVIÇO PÚBLICO. A DEMISSAO, NO CASO, DECORRE DA APURAÇÃO DE ILICITO DISCIPLINAR PERPETRADO PELO FUNCIONÁRIO PÚBLICO, NO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES. NÃO E, EM CONSEQUENCIA, INVOCAVEL O FATO DE JA POSSUIR TEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO SUFICIENTE A APOSENTADORIA. A LEI PREVE, INCLUSIVE, A PENA DE CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA, APLICAVEL AO SERVIDOR JA INATIVO, SE RESULTAR APURADO QUE PRATICOU ILICITO DISCIPLINAR GRAVE, EM ATIVIDADE. 5. AUTONOMIA DAS INSTANCIAS DISCIPLINAR E PENAL. 6. MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIDO.

 

(MS 21948, Relator(a):Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/1994, DJ 07-12-1995 PP-42640 EMENT VOL-01812-01 PP-00091, Grifo Nosso)

 

Partindo-se de tal fato, (DI PIETRO, 2015), assevera que tal entendimento foi aplicável como precedente em uma série de outras jurisprudências do Supremo Tribunal Federal, a exemplo do MS 22.728/PR. Os argumentos ainda se fortaleceram, após as EC 3/93. e 20/98, visto que a partir de então a previsão da obrigatoriedade de contribuição, em tese deixava claro quanto a existência de Direito adquirido em virtude, do caráter contraprestativo de tais contribuições.

Entretanto o STF, permaneceu com o entendimento proferido anteriormente, o qual foi amplamente criticado, entre as ações propostas,  se inclui MS 23.299/SP, em que aqui, demonstra-se as partes relevantes do decisum :

 

EMENTA: I. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA PELA PRÁTICA, NA ATIVIDADE, DE FALTA DISCIPLINAR PUNÍVEL COM DEMISSÃO (L. 8.112/90, ART. 134): CONSTITUCIONALIDADE, SENDO IRRELEVANTE QUE NÃO A PREVEJA A CONSTITUIÇÃO E IMPROCEDENTE A ALEGAÇÃO DE OFENSA DO ATO JURÍDICO PERFEITO. II. PRESIDENTE DA REPÚBLICA: COMPETÊNCIA PARA A DEMISSÃO DE SERVIDOR DE AUTARQUIA FEDERAL OU A CASSAÇÃO DE SUA APOSENTADORIA. III. PUNIÇÃO DISCIPLINAR: PRESCRIÇÃO: A INSTAURAÇÃO DO PROCESSO DISCIPLINAR INTERROMPE O FLUXO DA PRESCRIÇÃO, QUE VOLTA A CORRER POR INTEIRO SE NÃO DECIDIDO NO PRAZO LEGAL DE 140 DIAS, A PARTIR DO TERMO FINAL DESSE ÚLTIMO. IV. PROCESSO ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR: CONGRUÊNCIA ENTRE A INDICIAÇÃO E O FUNDAMENTO DA PUNIÇÃO APLICADA, QUE SE VERIFICA A PARTIR DOS FATOS IMPUTADOS E NÃO DE SUA CAPITULAÇÃO LEGAL

 

(MS 23299, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 06/03/2002, grifo nosso)

 

A crítica principal, reside no fato de que em tal acórdão, bem como nos posteriores. O Supremo não trouxe enfretamento à problemática com argumentações jurídicas aplicáveis à controversa, como se percebe em tal acórdão, o ministro relator Sepúlveda Pertence, apenas asseverou: “ser irrelevante o fato de não haver previsão Constitucional à sanção”, reproduzindo o ideal de que tal matéria já foi julgada de maneira semelhante, entre os autores que defendem tal ideal, inclui-se Di Pietro, que faz a seguinte crítica ao julgado:

 

Depois da EC 20/98, o STF proferiu acórdão no MS 23.299/SP. O relator foi o ministro Sepúlveda Pertence, que não enfrentou o tema diante da mudança no regime jurídico da aposentadoria e adotou a mesma tese já aplicada aos casos precedentes. Igual decisão foi adotada no ROMS 24.557-7/DF. No julgamento do AgR no MS 23.219-9/RS, o relator anotou que, não obstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário, o STF tem confirmado a possibilidade de aplicação da pena de cassação de aposentadoria. O julgado baseou-se, ainda uma vez, no precedente, relatado pelo Min. Pertencem (DI PIETRO, 2015, p.1).

 

Isso posto, verifica-se ainda das pesquisas realizadas, que semelhantemente ao Superior Tribunal Federal o Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao enfrentar, casos que tratam de suposta violação ao ato jurídico perfeito, e direito adquirido pelo benefício de cassação de aposentadoria, reproduz as ideias contidas nos precedentes do STF, são exemplos de decisões no STJ: o MS 17.537,  MS 20.936, E RMS17.115/PR, destacando-se menção de trecho desse ultimo, em decisão monocrática proferida pela Egrégia Corte, foi reproduzido o seguinte entendimento: “O Superior Tribunal de Justiça no RMS 117.115/PR, de relatoria do ministro Felix Fischer, se manifestou no sentido de que, "Ainda que estivesse aposentada voluntariamente, a perda do benefício poderia ter sido imposta em processo disciplinar, sem que isso consistisse afronta a direito adquirido"

Isso posto, fundamentam-se assim os desdobramentos acerca da inconstitucionalidade por violação ao ato jurídico perfeito, bem como Direitos Adquiridos, sendo que os recentes debates atuais, encontram-se em relevância, em âmbito de controle concentrado, conforme adiante se demonstrará.

Em um segundo momento, cumpre-se asseverar que parte doutrinária considera que a sanção de cassação de Aposentadoria, trata-se de modalidade de Enriquecimento Ilícito por parte do Estado. O fundamento de tal raciocínio, é o de que o Estado, efetua conduta ilícita ao arrecadar as contribuições dos Servidores por um grande lapso temporal, afim de garantir o benefício de aposentadoria, e quando ocorre a aplicação da cassação, simplesmente deixa de retribuir o benefício contribuído pelo servidor durante todos os longos anos.

Nessa linha de raciocínio, coadunam-se Tavares; Santos (2016), que entendem que a cassação trata-se de “Enriquecimento ilícito do Estado. pois o servidor passou toda a sua vida a contribuindo com parcela de sua remuneração para a concessão de um benefício futuro se vê privado dos valores em razão de um ilícito praticado durante o exercício de suas atividades”.

Para os referidos autores, ainda é formulado o entendimento, de que o Enriquecimento ilícito se dá, uma vez que o vínculo Previdenciário formado com a Administração Pública, independe do ato praticado pelo Agente durante o exercício de suas atividades laborais e que ensejou a punição de cassação.

O terceiro argumento aqui analisado, acerca da inviabilidade da cassação por inconstitucionalidade, engendra-se sob o fato de a Aposentadoria, conforme outrora mencionado (p.14 do presente trabalho), tratar-se de Direito Fundamental.

Dessa deixa, por se tratar, de Direito Fundamental, esse relaciona-se concomitantemente, com o principio da Dignidade da Pessoa Humana, principio basilar que regula todo o ordenamento Jurídico vigente, e devido a tais pressupostos é notório que a penalidade de cassação de aposentadoria, deve-se partir de um critério, de proporcionalidade, o que em tese não é observado pela Administração Pública ao aplicar uma sanção que não só restringe, mas extingue a possibilidade de fruição de tal benefício por parte do servidor, violando em tese a Dignidade da Pessoa Humana.

Nessa linha de entendimento assevera o autor Marcelo Figueiredo, conforme in verbis:

 

Em última análise, os críticos do dispositivo afirmam que a cassação constituiria uma violação do princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que retira o sustento do servidor justamente em período mais delicado da vida, em que o indivíduo não mais tem força laborativa suficiente para buscar outra forma de remuneração. Eliminar a sanção do ordenamento jurídico, portanto, constituiria uma medida de justiça, fundamentada em razões morais, ao não prejudicar excessivamente uma parcela da população vulnerável, composta por pessoas de idade avançada (FIGUEIREDO, 2014, p. 219).

 

Tal necessidade, de aplicação de critérios proporcionais, será mais adiante aqui tratada, quando da fundamentação a solução para tal problemática, de enfoque do presente artigo.

Ainda, valendo-se de tal entendimento parte da doutrina entende como argumento em prol da inconstitucionalidade da cassação de aposentadoria “A consistência no caráter perpétuo da penalidade, em afronta ao art. 5º, XLV e XLVII, (b) da Constituição” (TAVARES; SANTOS, 2016), nesse sentido, veja-se o que preconizam tais incisos do artigo 5º da Constituição de 1988:

 

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

 

XLVII - não haverá penas:

 

b) de caráter perpétuo;

 

Assim a sanção de cassação de aposentadoria, por essa vertente, nos termos do artigo XLVII, (b), trata-se de pena em caráter perpétuo, uma vez que a extinção do proventos, ocorre de maneira integral, e permanentemente, sem qualquer possibilidade de retorno ao recebimento da beneficio, salvo por intervenção judicial, e tampouco traz qualquer previsão de compensação ao servidor aposentado

Ainda, baseando-se pelo artigo XLV, verifica-se que o argumento é o de que, a pena de cassação, viola tal dispositivo, uma vez que a sanção aplicada, atingirá os dependentes do segurado, os quais futuramente, estarão privados de receber eventuais, benefícios de pensão(por morte ou alimentícia), em virtude da extinção.(TAVARES; SANTOS, 2016)

Feitas tais considerações, verifica-se que em maior relevância, para a argumentação da inviabilidade de cassação de aposentadoria, segundo o critério constitucional, são levantados os argumentos aqui abordados, cumpre-se ressalvar que existem, conforme outrora mencionado, diversas ações judicias, as quais almejam em caso concreto a decretação de inviabilização de tal sanção. Entretanto em âmbito doutrinário, verifica-se que os argumentos predominantes, aqui foram enfrentados.

 

4.2 Análise sobre a atual (in)viabilidade jurídica de aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria, pelos critérios legal, casuístico e analógico

 

Verificados tais critérios que consideram, a sanção de cassação de Aposentadoria, como Inconstitucional, nota-se concomitantemente que parte doutrinária, traz argumentos, partindo-se do contexto casuística, afim de embasar a inviabilidade da sanção de cassação de aposentadoria, demonstra-se nessa linha de raciocínio, como exemplo de grande maestria a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

Desse modo para a ilustre doutrinadora, a cassação em um primeiro momento, leva a uma “repulsa”, devido ao fato de que, em grande parte dos casos, é aplicada quando o servidor público, encontra-se em idade avançada, e não possui, qualquer outro meio de sobrevivência, senão os benefícios oriundos, de sua aposentadoria, tampouco existe a possibilidade de qualquer, compensação de proventos pelo Regime Geral da Previdência, é o que infere a autora, quando da realização de análise de acórdão proferido em sede de cassação de aposentadoria no TJ/SP, conforme os termos abaixo mencionados:

 

É possível reconhecer que a regra que permite a cassação de aposentadoria gera dois tipos opostos de resistência: a) de um lado, a repulsa pela penalidade em si, que é aplicada quando o inativo já está com idade avançada e com grande dificuldade ou mesmo impossibilidade de encontrar outro trabalho, seja no setor público, seja no setor privado; no acórdão mencionado, proferido pelo Órgão Especial do TJSP, o inativo já tinha se aposentado compulsoriamente por ter completado 70 anos de idade b) de outro lado, a extinção da penalidade de cassação de aposentadoria por ilícito praticado quando o inativo ainda estava em atividade gera outro tipo de repulsa, que é o fato de o servidor acabar não sendo punido na esfera administrativa (ainda que possa ser punido na esfera penal e responder civilmente pelos danos causados ao erário, inclusive em ação de improbidade administrativa) (DI PIETRO, 2015, p.1).

 

Assim, para tal perspectiva a inviabilidade jurídica da cassação, reside na “repulsa” oriunda do contexto casuístico, qual seja a aplicação de cassação de aposentadoria do servidor na condição de ser idoso, e não possuir outros meios de sobrevivência, senão a sua aposentadoria , e ainda tal sanção ser aplicada perpetuamente.

Nessa esteira, é importante asseverar que a condição de idoso, recebeu no ordenamento jurídico Nacional vigente, importante proteção devido às limitações impostas em virtude da idade avançada, tal importante proteção, adveio com a lei 10.741/03 a qual dispõe sobre o Estatuto do Idoso, do qual cumpre-se ao debate a menção ao artigo 2º, in verbis:

Art. 2o O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

 

Conforme depreende-se, a garantia dos Direitos Fundamentais do Idoso, é assegurada pelo Estatuto, e uma vez que a Aposentadoria, como demonstrado, engendra-se como Direito Fundamental, insere-se na proteção, promovida pelo artigo 2º, perfazendo então o ideal, de que a Cassação de Aposentadoria demonstra-se como, previsibilidade de sanção inviável juridicamente, devido concomitantemente ao contexto legal, qual seja conflito às disposições do Estatuto do Idoso.

Isso se deve, principalmente pelo fato de que a cassação, por qualquer dos motivos que a ensejem, extinguirá o benefício previdenciário do servidor, não trazendo qualquer modo de aplicação de sanção alternativa, ou mesmo de ponderação, ou simplesmente restrição dos valores recebidos, ao contrário disso a cassação de aposentadoria é aplicável sobre a regra do “tudo ou nada”.

Ainda da análise, da citação Supra realizada por Di Pietro (2015), insere-se nos critérios abordados por tal autora, em um segundo momento o fato de que, na aplicação da cassação de aposentadoria, o servidor não é punido na esfera administrativa e sim em âmbito previdenciário, verificando-se nessa linha de raciocínio, que para tratar da inviabilidade de cassação de aposentadoria, foi-se utilizado um critério de analogia[22].

Tal analogia é observada, “Traçando-se um paralelo com o trabalhador filiado ao Regime Geral de Previdência Social, e observando que, quando o trabalhador é contratado pelo Regime Geral, tal trabalhador possui 2 tipos de vínculos: um vínculo de emprego com a empresa, regido pela CLT; e um vínculo de natureza previdenciária, com o INSS”(DI PIETRO, 2015).

Ou seja, partindo-se de tal premissa, se o trabalhador cometer uma falta de natureza Grave, ou for demitido por justa causa da empresa contratante, ou mesmo se ainda vier praticar fato punível na seara penal ou civil em decorrência do exercício do serviço, em nenhum momento o servidor, perde o seu vinculo com o INSS, e tampouco há previsão de perda de seu benefício, ou o seu tempo de contribuição em virtude da previsão da contagem recíproca, alocada no artigo 201, parágrafo 9º, da Constituição Federal de 1988. (TAVARES; SANTOS, 2016).

Ao contrário disso, quando se trata do regime próprio de previdência social e da aplicação da pena de cassação de aposentadoria, pouco importam, o numero de anos contribuídos pelo servidor publico Federal, uma vez aplicada, tal cassação, a Administração o extinguirá dos quadros funcionais, bem como anulará todos os seus tempos de contribuições, sem qualquer previsão de compensação por outro regime contributivo.

Como caso exemplificativo disso, verifica-se que, se o trabalhador do Regime Geral da Previdência for demitido, mas já tiver completado os requisitos e critérios para concessão da aposentadoria, ele ainda poderá solicitar o benefício ao qual tem direito a qualquer momento junto ao INSS. Ainda se não completou os requisitos, ele poderá inscrever-se como autônomo e continuar contribuindo até completar o tempo de contribuição (DI PIETRO, 2015).

Eis então, o motivo pelo qual a professora Di Pietro, considera a Cassação de Aposentadoria como inviável segundo parâmetros de Analogia, Ainda cumpre-se ressalvar que Di Pietro (2015), assevera o fato de que, a instituição a partir da Emenda Constitucional 3/93, trata-se de uma “tentativa de equiparação entre os regimes previdenciários, aplicáveis aos servidores público e trabalhadores da iniciativa privada”.

Nesse sentido a partir do momento em que foi criada, tal equiparação deveria se dar em todos aspectos. Com isso assevera que se é de “caráter contributivo, é como se o servidor estivesse “comprando” o seu direito à aposentadoria; ele paga por ela. Daí a necessidade aproximação com o contrato de seguro (DI PIETRO, 2015).

Ou seja nessa linha de entendimento da autora, se o governo equiparou o regime previdenciário do servidor público e o do trabalhador privado, essa aproximação deverá ser em todos os aspectos, e uma vez que o benefício de aposentadoria, tornou-se contributivo, deve-se haver o desvinculo entre a relação oriunda do cargo do servidor publico com a Administração Pública, da relação entre o trabalhador e a previdência, dessa maneira, ocorrendo assim a equiparação entre os regimes geral e próprio, não somente pela contributividade.

 

4.3 Os atuais desdobramentos, da discussão da inviabilidade jurídica da sanção de cassação de Aposentadoria

 

Conforme anteriormente mencionado, desde a aplicação das Emendas Constitucionais: 3/93, 20/98 e 41/03, os embates acerca da inviabilidade da cassação de aposentadoria, reforçaram-se, motivados principalmente pela previsão da obrigação de contribuição pelos servidores públicos federais ao regime de previdência próprio, o que em tese geraria, devido a relação contraprestativa, a efetivação de ato jurídico perfeito bem como do Direito Adquirido ao benefício da Aposentadoria, bem como das demais teses já debatidas no presente trabalho.

Tudo isso, levou segundo (DI PIETRO, 2015), à propositura de diversas ações jurídicas (aqui demonstradas as mais relevantes), com o objetivo de afastar a incidência da sanção de cassação de aposentadoria, quer seja pelos critérios: constitucional, legal ou casuístico já demonstrados no presente trabalho, tais debates jurídicos sobretudo após a aplicação da EC 41/03, trouxeram inclusive ao manuseio de ações em sede de controle concentrado[23].

A análise de tais proposituras, demonstra-se relevante, pois verifica-se a dicotomia, em que de um lado, encontram-se as associações e sindicatos representativos dos servidores públicos Federais, cada vez mais, trazendo argumentos e fundamentos, com o objetivo de declarar principalmente a inconstitucionalidade do artigos 127, inc. IV e 134, da lei 8.112/90, e de outro lado as cortes Superiores, com relevante destaque ao STF (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL), o qual conforme visto anteriormente até então, trazia reiteradamente, o ideal de negativa da inconstitucionalidade da cassação de Aposentadoria, valendo-se de precedentes emitidos pela própria egrégia corte.

Assim, as ações judiciais em controle concentrado, em tese se forem julgadas procedentes, no sentido de aplicação da inconstitucionalidade da sanção de cassação de aposentadoria, em suma, servirão como solução à controvérsia, uma vez que os efeitos obtidos serão aplicados erga omnes[24], verifica-se então que atualmente, ganha-se aqui relevância, tecer comentários sobre: a ADI 4882 promovida pela Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (ANFIP), e a ADPF 418 proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), que se encontram em tramitação junto ao STF.

Isto posto, verifica-se que nos argumentos da ADI[25] 4882, segundo informações obtidas, no próprio site do STF, bem como da própria ANFIP, como principal alegação foi trazido o argumento de que que, punir servidores que incorram em algum ilícito, seria o caso de a Administração Pública não conceder a aposentadoria e, em consequência, ressarcir as contribuições realizadas, quando não houvessem completado o tempo necessário para se aposentar. Todavia, preenchidos os requisitos para a concessão e concedida a aposentadoria pelo ente estatal, tem-se, no caso, caracterizado o ato jurídico perfeito”, (BRASIL, 2015c).

De tal menção, verifica-se nítida relação, do entendimento auferido, com as menções já realizadas, no presente trabalho, de teses que engendram a inconstitucionalidade da cassação de aposentadoria por violação as disposições do “ato jurídico perfeito”, previsto nos artigos: 5º LXXXVI da Constituição Federal de 1988, art. 6, §1º e §2, da LINDB, efetuando-se apenas a ressalva de que, caso o servidor ainda não tenha preenchido os requisitos para a concessão da aposentadoria, e seja apurado ilícito estando tal servidor ainda em exercício, caberá a Administração Pública não conceder o benefício, e restituir os valores contribuídos proporcionalmente.

Segundo Figueiredo (2014), tal violação ao ato jurídico perfeito, acarretaria  também em violação aos princípios do devido processo legal, proporcionalidade,  razoabilidade e a ampla defesa, uma vez que não pode o servidor ficar indefinidamente ao alvedrio da administração para sofrer processo administrativo. A punição muito tempo depois da aposentadoria concedida violaria ainda o princípio da segurança jurídica material, atingindo situações consolidadas no tempo.

Ainda, como fundamentos da ADIN 4882, Figueiredo (2014), assevera que foram argumentadas as seguintes teses:

 

a) A desconsideração que a aposentadoria, após a Emenda 3/1993, tem o sentido jurídico de benefício previdenciário (seguro) em face do artigo 40, § 6 da CF, custeadas pela União e pelos próprios servidores;

b) A cassação pode gerar um enriquecimento ilícito sem causa da administração pública, que se apropria de numerário do servidor cassado e terá de devolvê-lo com critérios complexos;

c) A concessão de aposentadoria encerra um ato jurídico perfeito protegido pela Constituição Federal e pela lei de introdução às normas de direito brasileiro (artigo 6º, § 1o), não sendo crível falar como alguns julgados  em inexistência de direito adquirido em relação à aposentadoria;

d) Há necessidade de analisar-se o tempo para cassar aposentadorias e esse tempo há de ser razoável pois do contrário haveria violação a direitos fundamentais, à boa-fé, à ética etc.;

e) Que haveria abuso de direito de punir ao conceder a aposentadoria ao servidor e depois cassá-la (artigo 5º V e X , da CF, CC 187). A administração estaria assim praticando o “venire contra factum proprium” e a confiança legítima que deve presidir as relações entre servidores e Estado;

f) Também haveria a violação do dever de diligência (duty to mitigatethe loss) ou dever de o credor mitigar o próprio prejuízo, o que ocorreu pela fiscalização tardia do Estado em relação ao servidor que cometeu um ilícito administrativo;

i)Que a União teria ainda perdido a isenção na matéria, pois é parte interessada em receber as contribuições do servidor carreadas ao sistema ao longo de toda a sua vida funcional. Ademais, o servidor aposentado que tiver o seu benefício cassado não terá tempo para se aposentar em outros regimes nem poderá aproveitar o seu tempo de serviço em outros regimes, deixando-o privado de benefícios previdenciários -apesar de sua contribuição durante toda a vida (FIGUEIREDO, 2014, p.1).

 

Da análise do comentário Supra¸ verifica-se que os argumentos que engendram a presente ADIN, em sua maioria aqui foram enfrentados, com destaque: (a) Emenda 3/1993, tem o sentido jurídico de benefício previdenciário (seguro) em face do artigo 40, § 6 da CF, custeadas pela União e pelos próprios servidores; em que este relaciona-se com o ideal de que, após a Emenda Constitucional 3/93, o regime próprio se tornou contraprestativo, conforme outrora asseverado.

Os argumentos “(b),(c),(d)”, relacionam-se respectivamente com as teses analisadas de que a cassação de aposentadoria, engendra-se como: enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública, inconstitucional, por haver previsão de Direito Adquirido a Aposentadoria, inconstitucional, por violar o critério de aplicação de proporcionalidade, uma vez que a Aposentadoria se engendra atualmente como Direito Fundamental.

Além disso, vistos tais relatos, no tocante a ADI 4882, conforme outrora mencionado, concomitantemente, junto ao STF foi proposta pela AMB (Associação dos Magistrados Brasileiros) a ADPF[26] 418.

Tal associação, inseriu-se no debate, visto que, conforme outrora asseverado, as disposições constantes no artigo 40 também, aplicam-se aos Magistrados, assim semelhantemente à ADIN 4882 foi ajuizada tal ação, inclusive com pedido de liminar, em impugnação ao artigo 127, inciso IV e artigo 134 da lei 8.112;90, sob o argumento de que esses, não teriam sido recepcionados pelas Emendas Constitucionais 3/1993, 20/1998 e 41/2003, e se tornaram incompatíveis com o regime contributivo e solidário da previdência dos servidores públicos, verificando-se que tal argumento muito se assemelha ao asseverado por KERTZMAN (2015), aqui relatado de que ocorrera com a aprovação de tais emendas constitucionais em debate, a revogação tácita ao artigo da lei 8.112/90, que dispões sobre a cassação de aposentadoria.

Ainda verifica-se, que foi adotado o argumento de que a impossibilidade de cassar a aposentadoria dos Magistrados foi reafirmada no artigo 103-B da Constituição Federal pela EC 45/2004, que criou o CNJ, ao estabelecer que será aplicável aos magistrados a pena de "aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço". Razão pela qual a associação afirma que cassação de aposentadoria, no caso de faltas puníveis com demissão, não poderia ser aplicada aos servidores públicos, especialmente aos juízes, pois a Lei Orgânica da Magistratura (LOMAN), prevê como pena máxima para o magistrado vitalício a aposentadoria com vencimento proporcional ao tempo de serviço.

Tal ADPF, ainda trouxera a alegação de que como o texto constitucional admite a imposição da pena de "perda do cargo" do magistrado em face de eventual condenação por sentença judicial transitada em julgado, a jurisprudência é de que, nesse caso, a administração pública estaria autorizada a aplicar o disposto na norma questionada para cassar a aposentadoria, como consequência da sanção imposta

Por fim, cumpre-se ressalvar que a mencionada ação proposta, trouxera em seus argumentos, a afirmação de que a cassação da aposentadoria ofenderia o princípio constitucional da isonomia, pois os trabalhadores celetistas demitidos por justa causa não ficam impedidos de obter a aposentadoria, caso já tenham implementado as exigências legais para requerer o benefício.

 Tal afirmação, possui nítida relação com o critério analógico, já aqui relatado, o qual é defendido pela professora, Maria Silvya Zanella Di Pietro, uma vez que trata, da inviabilidade, levando-se em consideração a analogia em relação às disposições aplicáveis regime geral de previdência

Cumpre-se ressalvar, que no tocante às ações promovidas, em âmbito de controle concentrado, recentemente, o Procurador Geral da República Rodrigo Janot, emitiu parecer, na qual, enfrentou as alegações de tal modo a considerar, procedentes as disposições relativas à cassação de aposentadoria.

Quando do enfrentamento, dos argumentos auferidos na ADI 4882, bem como da ADPF 418, o procurador, asseverou não haver inconstitucionalidade, sob o fundamento de que as contribuições determinadas, após o engendramento das Emendas Constitucionais: 3/93, 20/98 e 41/03 possuem natureza tributária. E não natureza contratual , não devendo retornar ao contribuinte, não havendo-se como falar em prática de enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública, eis trecho do mencionado parecer, que corrobora o entendimento:

 

Por esse motivo não prospera a tese de que haveria enriquecimento ilícito da administração nem a de ofensa ao princípio da proporcionalidade. Como salientaram as informações da Presidência da República (peça 29), as contribuições previdenciárias dos servidores ocupantes de cargo, no Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), possuem natureza tributária. Não são aportes de natureza contratual que devam necessariamente retornar ao contribuinte, ao cabo da relação jurídica. Corretamente assinalou a Advocacia-Geral da União, na ADI 4.882/DF, que, diante do caráter universal e solidário do custeio da seguridade social, não há mera relação sinalagmática de pagamento de contribuição e fruição de benefício, mesmo levando em conta que contribuições previdenciária

 

Desse modo, aplicado tal entendimento, aguarda-se o deferimento por parte do STF, das ações propostas ora em comento.

Entretanto, mesmo após verificados durante todos longos, anos a tendência dos tribunais pátrios, de negativa em relação à inviabilidade da sanção de cassação aposentadoria, recentemente, uma nova decisão do STF surgiu, demonstrando o que a princípio, parece ser uma possível mudança de entendimento em relação à aplicação de tais disposições.

Trata-se de entendimento, auferido pelo STF, por sua 2ª Turma, no RE 610.290/MS, de relatoria do ministro Ricardo Lewandowski:

 

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 117 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 53/1990. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INSTITUÍDO AOS DEPENDENTES DE POLICIAL MILITAR EXCLUÍDO DA CORPORAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. I – Compete aos Estados-membros dispor sobre os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, inclusive quanto aos direitos previdenciários. II – O benefício previdenciário instituído em favor dos dependentes de policial militar excluído da corporação representa uma contraprestação às contribuições previdenciárias pagas durante o período efetivamente trabalhado. III – Recurso extraordinário ao qual se nega provimento, assentando-se a constitucionalidade do art. 117 da Lei Complementar Estadual 53/1990.

(RE 610290, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/06/2013, grifo nosso).

 

Conforme observado, o ministro relator, entendeu que o benefício previdenciário instituído em favor dos dependentes, possui caráter contraprestativo em relação às contribuições efetivadas, durante o período trabalhado. Segundo Di Pietro (2015), tal entendimento, até então nunca havia sido tomado e representa uma possível mudança paradigmática

Ainda, verifica-se que o entendimento de Lewandowski com relação à pensão é compatível com aplicação no tocante à aposentadoria, demonstrando-se através da citação de que: a“existência de estrita vinculação causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula, segundo a qual não pode haver contribuição sem benefício” (DI PIETRO, 2015).

Ora, verifica-se que tal argumento, demonstra-se como correto, rebatendo de frente o argumento utilizado pelo Procurador Geral da República de que as contribuições para o regime, por serem tributárias, não possuem o caráter contraprestativo, demonstra-se assim necessária e evidente a necessidade de quebra do paradigma, qual seja o atual modo de aplicação da sanção de cassação de Aposentadoria.

Isso se deve, ao fato de que quando tal sanção é aplicada, ocorre a regra do tudo ou nada, ou seja não existe um critério de proporcionalidade o qual, faça que o dano causado ao erário, ou mesmo a pratica ilícita cometida pelo servidor, seja penalizada de maneira proporcional ao dano.

Em outras palavras, significa dizer que por qualquer prática incidente no artigo 132 da lei 8.112/90, independente do contexto o servidor terá a sua aposentadoria extinta, sem qualquer possibilidade de compensação ou mesmo alternativa, em relação as contribuições vertidas em todos os anos, como exemplo disso, pode-se formular a seguinte situação: se o servidor, após longos anos de contribuição e trabalhos prestados com eficiência, por algum motivo no ultimo ano de exercício  praticar  inassiduidade habitual, nos termos do artigo 132, esse então perderá o seu Direito a Aposentadoria, sem qualquer previsão de compensação.

Por isso sem dúvidas, é necessário que hoje em dia sejam aplicados critérios que levem em consideração a proporcionalidade, razão pela qual de fato, demonstra-se improcedente a aplicação da sanção de cassação de aposentadoria hodiernamente.

Acerca disso assevera José Armando da Costa ao tratar, das sanções disciplinares:

As sanções disciplinares, como qualquer outro tipo de inflição imposta ao cidadão pelo poder público, por uma questão de moral e de justiça dever guardar conotação de conformidade com a falta funcional que lhe deu causa. Isto é a reprimenda infligida dever ter o mesmo peso da transgressão cometida. É a mesma relação que deve existir nas técnicas terapêuticas da cura, em que a medicina, ao ministrar os meios adequados, dosa a medicação em função do nível de gravidade da moléstia. A prudência médica, por conseguinte, aconselha que não se deve ministrar antibióticos nos casos de pouca gravidade (COSTA, 2009, p.109).

 

Destarte, aqui consolida-se o entendimento, de que de fato a sanção de cassação de aposentadoria, tornou-se incompatível com o ordenamento Jurídico, por um critério de desproporcionalidade, destarte a solução, que parece ser viável é a sua retirada de tal modo que caso o servidor, venha a ser enquadrado em uma conduta ilícita, estando já aposentado, esse deverá, ser disciplinado em âmbito penal ou cível, de tal forma que tais sanções sejam aplicadas de maneira proporcional,

Em contrapartida, devido a natureza contributiva bem como de Direito Fundamental da Aposentadoria, ambos já averiguados, não há como se falar em perda do benefício, uma vez que atingido os requisitos para a concessão, existe a possibilidade de outras formas de punição, bem como recuperação dos danos causados ao erário público.

 

 

 

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Perpassadas todas considerações, verifica-se que nitidamente o alvo do presente trabalho, demonstra-se controverso, pois ao longo dos capítulos, foi averiguado que apesar de ocorrerem diversas previsões doutrinárias que engendram a inviabilidade de cassação nos dias atuais, até então a jurisprudência nos últimos anos pós EC 03/93, vinha se posicionando em sentido contrário, entretanto parte-se agora com as mais recentes jurisprudências a exemplo do RE. 610290, de uma possível ponderação, ou provável mudança de entendimento pelo STF, frente a controvérsia.

Cumpre-se ressalvar, a importância que se deu, à construção de que o beneficio de aposentadoria constitui-se em Direito Fundamental necessitando de especial proteção. Tal construção do beneficio como Direito Fundamental, demonstra-se assaz importante, visto que, em sua essência a aposentadoria, trata-se de beneficio concedido em virtude de alguma limitação, quer seja por invalidez, quer seja por idade avançada o que ocorre em sua maioria, tal limitação em suma impossibilita o aposentado, de continuar prestando os serviços que até então tradicionalmente realizara, dependendo de tal aposentaria para promover o sustento de sua subsistência.

Desse modo, fica notória a relação entre Aposentadoria e Previdência Social, e o motivo pelo qual, reside o cerne de discussão acerca da inviabilidade da penalidade ora imposta ao servidor publico Federal, conforme visto em certo grau de repercussão tal sanção, demonstra-se inclusive como engendramento de repulsa por parte da sociedade.

Entretanto, não se pode deixar de lado o intuito da penalidade, em de fato, trazer correção e punição, aos ilícitos cometidos e que trouxeram, prejuízos a toda à sociedade, aqui representada na figura da Administração Pública, razão na qual fundamentam-se os atuais argumentos que protegem a viabilidade de tal sanção.

Tudo isso, gera a controversa, que conforme demonstrado, atualmente encontra-se em momento de transição, motivada principalmente pelas recentes ações em âmbito de controle concentrado, das quais estão inclusas a ADI 4882 bem com ADPF 418, ora em tramitação junto ao Supremo Tribunal Federal e que sem dúvida, serão de suma importância para que se detenha o valor real a controversa.

Isso posto, verifica-se que através das pesquisas, aqui realizadas , permitiu-se alcançar o objetivo, qual seja o de análise dos principais desdobramentos envolvidos na problemática, bem como de traçar contribuições para que futuramente, novos estudos em tais sentidos, sejam elaborados.

Dessa forma, perpassados pelos critérios históricos e doutrinários, foi-se inserido na controvérsia, em que aqui, para o autor humildemente, e partindo-se dos portfólios doutrinários observados, tal penalidade, atualmente demonstra-se como inviável, visto que se o sistema é contributivo não há de se falar em cassação de algo o qual foi durante longos anos “pago” para receber.

Dessa maneira, observa-se de fato algo desproporcional, visto que a penalidade não é aplicada conforme a conduta, ou o dano gerado, uma vez que conforme outrora mencionado, é aplicada a regra do tudo ou nada, além disso verifica-se que de fato tal sanção demonstrava-se aplicável quando não ocorria a previsão de contribuição, entretanto é notório que o sistema previdenciário mudou de natureza “premial” para “contributiva”, razão pela qual não há de se falar em cassação de um benefício atrelado às contribuições vertidas ao sistema próprio, demonstrando-se portando conforme outrora mencionado, que existe diferença entre o vínculo jurídico estabelecido entre o servidor federal e Administração Pública e entre Servidor e a Previdência.

Cumpre-se ressalvar que aqui, não está sendo recusada a possibilidade do servidor aposentado, uma vez comprovada sua prática do ilícito contra a Administração Publica quando em exercício, ser punido em outras esferas como a penal ou civil, mas tão somente, discute-se o fato de que cassar as contribuições efetuadas para o sistema, demonstra-se assaz desproporcional, consequentemente inviável.

Entretanto, a controversa ainda, encontra-se em discussão com argumentos relevantes para ambas as visões, desse modo, que se fique atento aos próximos episódios, que ocorrerão, sobretudo após o julgamento, dos novos questionamentos de inviabilidade jurídica, bem como das Ações em âmbito de controle concentrado, que foram explanadas.

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.

 

AMADO, Frederico Direito Previdenciário. 11ªed.-BA, Jus podium, 2015.

 

ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES; JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: texto constitucional promulgado em 05 de outubro de 1988: atualizada até a Emenda Constitucional nº 84/2014. 43. ed. Brasília: Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2015.

 

______. Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112cons.htm> . Acesso em 06 de mar. de 2017.

 

______. Lei n. 8.212  , de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8212cons.htm> . Acesso em 06 de mar. de 2017.

 

______. Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em . Acesso em 06 de mar. de 2017.

 

______. Lei n. 10.741, de 01 de outubro de 2003. Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências.. Disponível em . Acesso em 20 de mar. de 2017.

 

______. Emenda Constitucional n. 3, de 17 de março  1993. Disponível em Acesso em 06 de mar. de 2017.

 

______. Emenda Constitucional n. 20 de 15 de dezembro de 1998. Disponível em Acesso em 06 de mar. de 2017.

 

______. Emenda Constitucional n. 41 de 19 de dezembro de 2003. Disponível em Acesso em 06 de mar. de 2017.

 

______. Supremo Tribunal Federal. Mandado de segurança n. 21.948. Relator: Min. Néri da Silveira. Diário da Justiça, 7 dez. 1995.

 

______. Supremo Tribunal Federal. Mandado de segurança n. 22.728/PR. Relator: Min. Moreira Alves. Diário da Justiça, 13 nov. 1998.

 

______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4882. Relator: Min. Gilmar Mendes. 2015c.

 

______. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 418. Relator: Min. Teori Zavascki. 2016.

 

______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 610.290/MS, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI.

 

_______ Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 17.115/PR, Relator Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, 2004.

 

                                                                 

RMS 17.115/PR, Rel.Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 28/6/04.

 

BRAMBILLA Leandro Vilela. No que consiste o Poder Constituinte Derivado Reformador, disponível em < https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2139828/no-que-consiste-o-poder-constituinte-derivado-reformador-leandro-vilela-brambilla> , Acesso em 06 de jun. de 2017.

 

CASTRO, Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário, Rio de Janeiro: Forense, 2014.

 

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 7ª ed. Rev. E atual. – São Paulo: Saraiva.

 

COSTA, José Armando da. Direito Administrativo Disciplinar. 2 edição. Forense ; São Paulo 2009.

 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . Cassação de aposentadoria é incompatível com regime previdenciário . Diponível em < http://www.conjur.com.br/2015-abr-16/interesse-publico-cassacao-aposentadoria-incompativel-regime-previdenciario-servidores>, Acesso em 29 de set. de 2016.

 

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional.3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

 

FRANCO, Paulo Alves. Estatuto do idoso. – 2 ed- Campinas, SP: Servanda Editora, 2005.

 

FIGUEIREDO, Marcelo. Inconstitucionalidade da “cassação” de aposentadoria no Brasil: considerações gerais e modulação sobre o tema em face da realidade nacional. Revista de Direito Administrativo, v. 265, p. 201-226, jan./abr. 2014.

 

GALVÃO, Débora Gomes. Welfare State: Estado de bem estar-social a origem e o desenvolvimento, 2016 .conte Disponível em < http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,welfare-state-estado-de-bem-estar-social-a- rigem-e-o-desenvolvimento,56761.html Acesso em 29 de mai. de 2017.

 

GUERZONI, Gilberto. Artigo "A Previdência dos Servidores Públicos, a Questão Contributiva e os Institutos “ ed.26, São Paulo: Malheiros, 2001.

 

GIL, Antonio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. – 4 ed- São Paulo: Atlas, 2002.

 

GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa.; DIAS, Maria Tereza Fonseca Dias. (Re)Pensando a pesquisa jurídica. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2013.

 

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

 

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 20ª ed.- Rio de Janeiro: Impetus, 2015.

 

KERTZMAN, Ivan. Curso prático de Direito Previdenciário. 11ªed.-BA, Jus podium, 2015.

 

REALE, Miguel. Filosofia do direito, 13. ed. São Paulo : Saraiva, 2002.

 

REALE, Miguel. Lições Preliminares de direito. 27. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

 

LIMA, Isan Almeida. Neoconstitucionalismo e a nova hermenêutica dos princípios e direitos fundamentais. Revista Jus Navigandi, 2010 Teresina, Disponível em:. Acesso em: 31 maio 2017.

 

LIMA JÚNIOR, Cláudio Ricardo Silva. Eficácia erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade e sistema de precedentes vinculantes no Brasil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4104, 26set.2014. Disponível em: . Acesso em: 12 jun. 2017.

 

LUIZETTI, Daiane. Os meios de provas para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição na categoria empregado, Barretos – SP, 2010, Disponível em < https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=5345. > Acesso em 09 de jun. de 2017.

 

MARTINEZ, Wladimir Novaes Curso de Direito Previdenciário. 6ªed.-SP, Ltr, 2015.

 

MENEZEZ. Eberte da Cruz. O princípio do devido processo legal no direito administrativo, 2011 Disponível em http://www.portalciclo.com.br/downloads/artigos/direito/EberteMenezes_OPrincipioDoDevidoocLegal.pdf. acesso em 04 de jun. de 2017.

 

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

 

SILVA. José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros Editores, 2010.

 

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

 

TAVARES, Marcelo Leonardo; SANTOS, Estêvão Gomes Corrêa dos. Cassação de aposentadoria: o caminho do meio. Revista de Informação Legislativa: RIL, v. 53, n. 212, p. 81-100, out./dez. 2016. Disponível em: . Acesso em 13 de maio de 2017.

VICTORINO, Fábio Rodrigo. O núcleo essencial dos direitos fundamentais. conteudo Juridico, Brasilia-DF: 10 nov. 2014. Disponivel em: . Acesso em: 06 jun. 2017.