ANÁLISE JURÍDICA DA GUARDA COMO CONDIÇÃO PARA BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS

Quando a Lei 9.528, de 10 de Dezembro de 1997, foi alterada pela a redação do Art. 16 da Lei 8.213/91, a intenção foi fazer com que o menor sob guarda deixasse de existir no Rol deste artigo como dependente previdenciário.

Por conseguinte, o legislador modificou a redação em que só eram considerados como dependentes, mediante declaração do segurado, desde que este comprovasse não possuir condições suficiente para o próprio sustento, passando a expor o seguinte:

O § 4º do artigo 16 da Lei n. 8.213/91, estabelece a dependência econômica como requisito principal, o fator não é a idade ou o grau de parentesco e sim a dependência econômica. Vejamos a interpretação do aludido dispositivo legal:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

Com a assertiva acima, observa-se que a Lei nº 9.528/97 dando uma nova redação ao dispositivo retirou o menor sob a guarda, deixando apenas a guarda sob tutela, desde que comprovada a sua dependência financeira. Segundo Wladimir Novaes Martinez 1997, p. 201-208

“dependente é a pessoaeconomicamente subordinada ao segurado”, muito embora, emalgumas situações, não seja necessária a comprovação da dependência econômica para o reconhecimento do direito ao benefício, como no caso do cônjuge oucompanheiro”.

No direito de família há uma redação que fala a respeito da pensão alimentíciaao universitário até que ele complete 24 anos de idade ou conclua seu curso superior, o que não é aceito, é este sendo filho de um segurado seja considerado dependente no âmbito cível e até tributário, mas não para fins previdenciários.

O Estatuto da Criança e do Adolescente existe um novo paradigma com relação aos direitos infanto-juvenis fazendo com que haja uma proteção integral, em que estes menores, passaram a ser crianças e adolescentes como sujeitos do direito.

A proteção integral está inserido, no art.227 da nossa Constituição Federal e no art. 4º do ECA, vejamos o que está escrito na redação dos artigos.

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

(...)

A assertiva do art.4º do ECA, como já foi citado, está relacionado com o Art.227 da CF. Vejamos o dispositivo:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

A proteção integral é considerada um dos princípios mais importantes do Brasil, na concepção de alguns juristas, o menor se torna um objeto de tutela do Estado, a garantia em direitos fundamentais visam assegurar a responsabilidade deste menor entre a família, a sociedade e Estado, assim coube ao ECA explicar essa sistemática no seu dispositivo.

Não há como assegurar os direitos fundamentais previstos no princípio da proteção integral, com o ECA e a Constituição Federal, pois nega a condição de dependente previdenciário, assim deixará desprotegida a criança ou o adolescente que estiver sob guarda de alguém.

Portanto, este menor que estiver sob guarda não poderá ser considerado dependente e nem poderá desprover dos benefícios previdenciários, ou seja, caso o responsável chegue a falecer, este não poderá receber a pensão por morte que lhe é cabível, bem como outros benefícios.

Assim, comprometerá todos os direitos fundamentais como, o direito a vida, a saúde, a educação, o lazer e entre outros. Entretanto, com a revogação da Lei nº 9.528/97 foi excluído do rol dos dependentes, quem se encontrava sob guarda judicial.

Então a criança ou o adolescente até 18(dezoito) anos de idade, era equiparado pelo art.16, § 2º da Lei nº 8.213/9, pelo Regime da Previdência Social.

O nosso ordenamento jurídico tem entendido que a Lei nº 9.528/97 por ser uma norma previdenciária, deve prevalecer a norma do ECA. Cabe mencionar a jurisprudência neste caso:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. DEPENDENTE DO SEGURADO. EQUIPARAÇÃO A FILHO. LEGISLAÇÃO DE PROTEÇÃO AO MENOR E ADOLESCENTE. OBSERVÂNCIA. 1. A Lei n.º 9.528/97, dando nova redação ao art. 16 da Lei de Benefícios da Previdência Social, suprimiu o menor sob guarda do rol de dependentes do segurado. 2. Ocorre que, a questão referente ao menor sob guarda deve ser analisada segundo as regras da legislação de proteção ao menor: a Constituição Federal – dever do poder público e da sociedade na proteção da criança e do adolescente (art. 227, caput, e § 3º, inciso II) e o Estatuto da Criança e do Adolescente – é conferido ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários (art. 33, § 3º, Lei n.º 8.069/90). (processo: REsp 642915 RS 2004/0036693-2, Relator(a): Ministra LAURITA VAZ, Julgamento: 22/08/2006, Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA, Publicação: DJ 16/10/2006 p. 416)

Ocorre que essa situação é um pouco desconfortável para o menor que está sob a guarda judicial, pois a guarda tutelada prevalece no Rol do dependente legal, nos termos da Lei Previdenciária, enquanto este é excluído.

Isso faz com que a guarda tutelada seja mais privilegiada do que a outra, assim se os dois forem submetidos a uma mesma situação previdenciária, terão tratamentos diferentes, infringindo os direitos ao princípio da isonomia.

Entretanto, não se pode deixar de citar que o menor que dependia do segurado falecido antes da vigência da Lei nº 9.528/97, permanece como dependente previdenciário. Depois da criação do novo dispositivo, o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Constituição Federal, perceberam que assim o menor seria prejudicado e o Principio da proteção integral, não valeria de “nada”.

A nossa Lei Maior, prevê em seu art.227, caput, como já havia sido citado que a criança e o adolescente ficará a salvo de qualquer violência, negligência, crueldade, exploração, discriminação e entre outros.

Com a alteração da Lei a dependência de um segurado não cabe somente aos pais, mas também aos avós que têm a guarda judicial deste, com o fim de garantir aos netos o direito da pensão por morte junto à previdência social. O que não foi bem aceita. Vejamos o entendimento do STJ:

EMENTA:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOBGUARDA. EXCLUSÃO DO ROL DE DEPENDENTES PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS.

1. A parte agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 2. Após as alterações promovidas no art. 16, § 2º da Lei nº 8.213/91pela Medida Provisória nº 1.523/96, reeditada até sua conversão na Lei nº 9.528 em 10 dedezembro de 1997, não é mais possível a concessão da pensão por morte ao menor sob guarda, sendo também inviável a sua equiparação ao filho de segurado, para fins de dependência. Sendo que no presente caso o óbito da segurada ocorreu em 25 de fevereiro de 2005.3. Agravo regimental não provido. (Processo: REsp 1335369 MS 2012/0152603-9, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Julgamento: 20/11/2012, Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA, Publicação: DJe 26/11/2012)

Vale assim ressaltar, a grande contribuição do STJ em relação ao assunto, fazendo com que todos os dependentes sejam tratados por iguais, ou seja, princípio da isonomia. Com estas considerações, podemos dizer que o menor sob guarda não faz jus ao benefício, uma vez que não se é aplicado o §3º, do art. 33 do ECA.