Análise Histórico-Jurídica do Sistema Penitenciário

1. Origem das Penas
Na época da vingança privada, não havia proporção entre a penalidade atribuída para
cada ofensa, ocasionando, por vezes, grandes lutas entre grupos distintos, chegando até
mesmo a extinção de alguns.
Com o passar dos anos, surgiu o código de direito escrito “Código de Hamurabi”
(1.700 a. C), em que houve a consagração da lei de talião “olho por olho e dente por dente”.
Nesta ocasião, deixou-se o caráter privado da vingança, passando para o caráter divino
(direito penal religioso, teocrático e sacerdotal). Sendo assim, a punição era mais rigorosa,
uma vez que estava relacionada à grandeza divina.
No Oriente Antigo predominava o caráter religioso das leis, a exemplo da lei dos
hebreus (Torah), bem como os Códigos de Hamurábi e Manu (entre 200 a. C. e 200 d.C.). Não
há precisão, entretanto acredita-se que o primeiro tipo de prisão que se tem conhecimento está
presente no Código de Manu, onde o condenado ficava em via pública recebendo o suplício
como pena, contudo a prisão não era tida como pena.
Assim, a vingança pública perdurou do período helênico até o século XVIII, tendo
como objetivo a segurança do príncipe e do soberano mediante a aplicação de pena no intuito
de intimidar os supostos criminosos.
Na Grécia, ainda havia bastante influência religiosa em relação à pena e ao crime, uma
vez que se acreditava que o direito e o poder emanava de Júpiter. Acreditava-se, então, que o
poder dos reis era advindo dessa divindade, ou seja, o julgamento e os castigos eram feitos em
nome desse deus.
O “Direito Penal” na Grécia fundamentou-se também nos pensamentos dos filósofos
e pensadores gregos, a saber Aristóteles e Platão. No que tange à Aristóteles a ideia de
culpabilidade advém da sua concepção de livre-arbítrio, enquanto Platão contribuiu para a
ideia de intimidação da pena.
É pertinente aduzir a ponderação de Durkheim (1970, p. 640) acerca dos tipos de
prisão propostos por Platão:
uma na praça do mercado, que servia de custódia; outra denominada sofonisterium,
situada dentro da cidade, que servia de correção, e uma terceira destinada a suplício
que, com o fim de amedrontar, deveria constituir-se em lugar deserto e sombrio, o
mais distante possível da cidade
Portanto, Platão desenvolvia duas ideias de prisão: prisão como pena e prisão como
custódia a fim de conter e guardar os réus preservando-os até o julgamento. A Grécia também
utilizou a prisão por dívidas, ou seja, como meio para deter os devedores em mora até que
pagassem suas dívidas. Além disso, os crimes passaram a ser classificados entre públicos e
privados.
No que se refere ao Direito Penal Romano, Ataliba Nogueira (1956, p. 22) pondera:
nas suas várias épocas, as seguintes penas: morte simples (pela mão do lictor para o
cidadão romano e pela do carrasco para escravo), mutilações, esquartejamento,
enterramento (para os Vestais), suplícios combinados com jogos do circo, com os
trabalhos forçados: ad molem, ad metallum, nas minas, pedreiras, destinadas
principalmente aos prisioneiros de guerra). Havia também a perda do direito de
cidade, a infâmia, o exílio (a intterdictio aqua et igni tornava impossível a vida do
condenado). Os cidadãos de classes inferiores e, em particular, os escravos, eram
submetidos à tortura e a toda sorte de castigos corporais).
Pode-se extrair do trecho supra a natureza aflitiva da pena. Outro ponto de destaque no
Direito Penal Romano é o fato de em 509 a.C. houve a dissociação entre a religião e a lei,
originando os crimina publica (perduellio, crime contra a segurança da cidade, eparricidium,
primitivamente a morte do civis sui uirs e os delicta privada. O primeiro cabe ao próprio
Estado a repressão, enquanto que o segundo a iniciativa de punição é do próprio ofendido.
Surgindo, posteriormente, os crimina extraordinaria. Não havia ainda a concepção de prisão
como pena. Em síntese, Bittencourt (2012, p. 1263) faz um apanhado da pena de prisão na
Antiguidade Clássica:
Grécia e Roma, pois expoentes do mundo antigo, conheceram a prisão como
finalidade eminentemente de custódia, para impedir que o culpado pudesse subtrairse
ao castigo. Pode-se afirmar que de modo algum podemos admitir nessa fase da
História sequer um germe da prisão como lugar de cumprimento de pena, já que
praticamente o catalogo das sanções esgotava-se com a morte, penas corporais e
infamantes. A finalidade da prisão, portanto, restringia-se à custódia dos réus até a
execução das condenações referidas. A prisão dos devedores tinha a mesma
finalidade: garantir que eles cumprissem as suas obrigações.
Já o período medieval foi composto pelo direito canônico, direito germânico e direito
romano, adotou-se a pena de morte e foi caracterizado pela extrema crueldade. Havia uma
grande inobservância do princípio da legalidade, ou seja, os reis tinham plenos poderes e
poderiam aplicar penas que não estavam previstas em lei, criando insegurança, incerteza e
medo, uma vez que as sanções penais eram muito desproporcionais, pois variavam de acordo
com a condição social e política do criminoso.
Até o século XVIII, a prisão não era uma forma de sanção penal, prevalecia as penas
cruéis e desumanas, enquanto que a prisão tinha uma natureza de custódia a fim de que o
acusado não fugisse e não ocultasse as provas.
Michel Foucalt (1996, p. 11) relata uma execução ocorrida em 1757:
[Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757], a pedir perdão publicamente
diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado a acompanhado
uma carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras
[em seguida], na dita carroça, na praça de Grève, e sobre um patíbulo que aí será
erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita
segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre,
e às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente,
piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será
puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao
fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento. Finalmente foi
esquartejado [relata a Gazerre d'Amsterdam]. Essa última operação foi muito longa,
porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de modo que, em vez de
quatro, foi preciso colocar seis; e como isso não bastasse, foi necessário, para
desmembrar as coxas do infeliz, cortar-lhe os nervos e retalhar-lhe as juntas. Afirmase
que, embora ele sempre tivesse sido um grande praguejado, nenhuma blasfêmia
lhe escapou dos lábios; apenas dores excessivas, faziam-no dar gritos horríveis, e
muitas vezes repetia: 'Meu Deus, tende piedade de mim; Jesus socorrei-me'”.
Foucalt ainda adverte acerca desse tipo de execução (1996, p. 46):
O suplício tem então uma função jurídico-política. É uma cerimonial para
reconstituir a soberania lesada por um instante. Ele a restaura manifestando-a em
todo o seu brilho. A execução pública, por rápida e cotidiana que seja, se insere em
toda a série dos grandes rituais do poder eclipsado e restaurado (coroação, entrada
do rei numa cidade conquistada, submissão dos súditos revoltados): por cima do
crime que desprezou o soberano, ela exibe aos olhos de todos equilíbrio que de fazer
funcionar, até um extremo, a dissimetria entre o súdito que ousou violar a lei o
soberano todo-poderoso que faz valer a força.
Beccaria (1983, p. 56) preleciona sobre a ideia de suplicio: “É necessário que a ideia
do suplício esteja constantemente presente no coração do homem débil e domine o sentimento
que o conduz ao crime.”
Na época medieval, surgiram duas espécies de prisão: prisão de Estado e prisão
eclesiástica. Na prisão de Estado, os réus eram aqueles que eram tidos como inimigos do
poder, real ou senhorial, que supostamente teriam cometidos delitos de traição política ou
adversários políticos. Exemplos desse tipo de prisão são: “Torre de Londres”, “Bastilha de
Paris”, “Los Plomos”, porões, entre outros. Já a prisão eclesiástica destinava-se ao clérigo
transgressor, em que no encarceramento seria feito penitência e meditação com o fito de
provocar o arrependimento do rebelde.
Interessante ponderar que o Direito Canônico influenciou substancialmente o
surgimento da prisão moderna, em especial o fundamento da regeneração do criminoso. Na
nomenclatura, por exemplo, “penitenciária” advém do vocábulo “penitência” estreitamente
relacionado ao Direito Canônico. Essa influência canônica perdurou muito tempo, uma vez
que segundo Bittencourt até o século XVIII considerava-se que crime era um pecado contra as
leis humanas e divinas.
A Idade Média foi marcado pelo suplício do excesso do poder, em que predominava a
arbitrariedade na aplicabilidade, uma vez que as leis eram imprecisas e lacunosas,
favorecendo, por conseguinte, o absolutismo monárquico. Assim, apesar das atrocidades e
crueldades dos suplícios, a criminalidade tornou-se insustentável na França, ensejando
manifestações populares que se consubstanciaram na Revolução Francesa. Com a Revolução
Francesa, houve a institucionalização da pena de prisão, abolindo as atrocidades dos suplícios
e da vingança pública, conforme caracteriza FOUCALT (1996, p. 69):
O protesto contra os suplícios é encontrado em toda parte na segunda metade do
século XVIII: entre os filósofos e teóricos do direito; entre juristas, magistrados,
parlamentares; nos chiers de doléances e entre os legisladores das assembleias. É
preciso punir de outro modo: eliminar essa confrontação física entre o soberano e
condenado. Esse conflito frontal entre vingança do príncipe e a cólera contida do
povo, por intermédio do supliciado e do carrasco. O suplício tornou-se rapidamente
intolerável.
Considera-se uma transformação na perspectiva da finalidade do castigo, ou seja, o
condenado passa a ser visto como propriedade rentável, em que o seu trabalho contribuia para
a reparação da perda causada à sociedade, nos termos que FOUCALT (1996, p. 98) versa;
No antigo sistema, o corpo dos condenados se tornava coisa de rei, sobre a qual o
soberano imprimia sua marca e deixava cair os efeitos de seu poder. Agora, ele será
antes um bem social, objeto de uma apropriação coletiva e útil. Daí o fato de que os
reformadores tenham quase sempre proposto as obras públicas como uma das
melhores penas possíveis.
Assim sendo, com a derrocada do Antigo Regime e a ascensão da burguesia, a punição
deixou de ser um espetáculo público, tornando-se uma punição fechada, seguindo regras
rígidas, deixando de punir o corpo para punir a alma, conforme Foucalt (1996, p. 15): “O
desaparecimento dos suplícios é pois o espetáculo que se elimina; mas é também o domínio
sobre o corpo que se extingue.”
Essas mudanças ensejaram um reformismo no que tange à proporção entre crime e
punição, ou seja, buscou-se a humanização das penas mediante a pena de privação de
liberdade. Assim sendo, os sistemas prisionais encontraram suas origens no século XVIII.
2. Sistemas Prisionais
As origens da pena de prisão remontam aos monges e clérigos faltosos, entretanto os
sistemas penitenciários encontraram sua forma no século XVIII, nos termos que Cezar
Roberto Bitencourt (2012, p. 91) aduz:
além dos antecedentes inspirados em concepções mais ou menos religiosas, um
antecedente importantíssimo nos estabelecimentos de Amsterdam, nos Bridwells
ingleses, e em outras experiências similares realizadas na Alemanha e na Suíça.
Estes estabelecimentos não são apenas um antecedente importante dos primeiros
sistemas penitenciários, como também marcam o nascimento da pena privativa de
liberdade, superando a utilização da prisão como simples meio de custódia
Houve uma mudança na visão de cárcere, uma vez que antes a prisão tinha um caráter
temporário, e agora passou a ter aspecto de punição em si. Para alguns doutrinadores, a prisão
como pena mais antiga foi a House of Correction, construída em 1552 na cidade de Bridewll,
na Inglaterra, caracterizava-se pela reedução dos criminosos mediante a disciplina
extremamente rígida e o trabalho forçado.
2.1 Modelo Rasphuis (Amsterdam)
Em 1596, surge o primeiro modelo de sistema penitenciário, o Rasphuis de
Amsterdam, destinado, a princípio, a mendigos ou a jovens malfeitores exclusivamente para
homens. Segundo Foucalt (1996, p. 107), o funcionamento dessa prisão obedecia três
princípios: a duração das penas poderia ser determinada pela própria administração, de acordo
com o comportamento do criminoso ou ainda ser prevista por sentença: em 1597, um
condenado a doze anos de prisão poderia reduzir a oito anos, dependendo do seu
comportamento; o trabalho era obrigatório, feito em comum (a cela individual apenas era
utilizada a título de punição suplementar), em que havia a penitência do preso através de
leituras espirituais; os prisioneiros recebiam dinheiro pelo labor.
Como estava no início da industrialização, havia déficit de operários e empregados
para a maquinofatura, far-se-ia necessário o trabalho e a produção. Assim, o trabalho forçado
além de suprir a necessidade de trabalhadores de maquinofatura, ainda era um suposto meio
utilizado para correção.
Foucalt (1996, p. 107) ainda esclarece acerca desse sistema:
Enfim um horário estrito, um sistema de proibições e de obrigações, uma vigilância
contínua, exortações, leituras, todo um jogo de meios para “atrair para o bem” e
“desviar do mal”, enquadrava os detentos no dia – a – dia. Pode-se tomar o Rasphuis
de Amsterdam como exemplo básico. Historicamente, faz a ligação entre a teoria,
característica do século XVI, de uma transformação pedagógica e espiritual dos
indivíduos por um exercício contínuo, e as técnicas penitenciárias imaginadas na
segunda metade do seculo XVIII.
Gerou-se, assim, a ideia de reconstrução do indivíduo por meio da reflexão pessoal e
da penitência, a qual serviu de fundamento para implantação das seguintes prisões: a Manson
de Force de Gand da Bélgica; as casas de trabalho da Inglaterra, a Walnut Street Jail da
Filadélfia e a Auburn dos Estados Unidos da América.
A Manson de Force, de Gand, foi fundada em 1627 tendo por base a Rasphuis de
Amsterdã. Posteriormente, em 1775 foi reformada pelo Conde Hippolyte Vlain XIV. Nesse
modelo instituiu-se pela primeira vez a classificação dos presos segundo categorias morais e
jurídicas, acreditando-se que a ociosidade é a causa dos delitos, uma vez que um
levantamento elaborado na jurisdição de Alost em 1749 demonstrou que os criminosos
tratavam-se de “vagabundos” que se dedicavam à mendicância.
Foucalt (1996, p. 108) esclarece acerca das vantagens da Manson de Force:
Quatro vantagens: diminuir o número de processos criminais que custam caro ao
Estado (poder-se-iam assim economizar mais de 100.000 libras em Flandres); não
ser mais necessário adiar os impostos para os proprietários dos bosques arruinados
pelos vagabundos; formar uma quantidade de novos operários , o que contribuiria,
pela concorrência, a diminuir a mão – de – obra; enfim permitir aos verdadeiros
pobres ter benefícios, sem divisão, da caridade necessária.
A pedagogia adotada na cadeia de Gand de correção através do trabalho, promovia a
reconstrução do homo economicus, necessitando, pois, de uma duração razoável da pena a fim
de imprimir no indivíduo o espírito de trabalho, além da utilização econômica do mesmo.
2.2 Modelo Inglês
Cumpre destacar os exemplos desse modelo são as casas de trabalho da Inglaterra em
Worcester em 1697, em Lublin em 1707 e em Gloucester, sudoeste da Inglaterra. Nesse
modelo acreditava-se que o isolamento constituía-se elemento essencial à correção do
indivíduo, buscava-se uma transformação tanto moral, como religiosa. Foucalt (1996, p. 109)
adverte acerca dos fundamentos do aludido modelo:
O esquema fora dado em 1775, por Hanway, que o justificava em primeiro lugar por
razões negativas: a promiscuidade na prisão dá maus exemplos e possibilidades de
evasão de imediato, de chantagem ou de cumplicidade para o futuro. A prisão se
parece demais com uma fábrica deixando-se os detentos trabalhar em comum. As
razões positivas em seguida: o isolamento constitui um “choque terrível”, a partir do
qual o condenado, escapando às más influências, pode fazer meia volta e redescobrir
no fundo de sua consciência a voz do bem; o trabalho solitário se tornará então tanto
um exercício de conversão quanto de aprendizagem; não reformará simplesmente o
jogo de interesses próprios ao homo economicus, mas também os imperativos do
indivíduo moral.
Entretanto, na prática não houve fidelidade ao modelo inicial, uma vez que o
isolamento só havia para os presos mais perigosos, enquanto os demais trabalhavam juntos
durante o dia e o isolamento era apenas à noite.
2.3 Modelo de Filadélfia
Este regime iniciou-se em 1790 na Walnut Street Jail, tendo influência do modelo de
Gand e de Gloucester. Há diversas denominações para esse modelo como sistema
pensilvânico, sistema filadelfiano, sistema celular ou solitary system.
Caracterizava-se pelo trabalho obrigatório e isolado, disciplina, arrependimento
através de leitura religiosa e impossibilidade de receber visitas. Segundo Foucalt (1996, p.
110) há alguns traços peculiares desse sistema: o princípio da não-publicidade da pena, ou
seja, a condenação e suas razões devem ser de conhecimento de todos, porém a execução da
pena deve ser feita em segredo, não havendo nenhuma intervenção da população, nem como
testemunha, nem como abonador da punição; a administração do presídio empreende um
trabalho perante a alma do detento; feitura de relatórios dos detentos a fim de apontar os
antigos maus hábitos.
A partir de 1797, os presos em Walnut Street Jail estavam divididos em categorias
enumeradas por Foucalt (1996, p. 112): os explicitamente condenados ao confinamento
solitário ou que cometeram faltas graves na prisão; os que são conhecidos por serem velhos
deliquentes ou que possuem moral “depravada”, temperamento perigoso, disposições
irregulares ou conduta desordenada infligida na prisão; os que durante ou depois da prisão
demonstraram através do comportamento que não são deliquentes comuns; aqueles cujo
temperamento ainda não é conhecido (seção especial).
Posteriormente, esse regime passou para Eastern Penitenciary arquitetada por Edward
Haviland demonstrando um progresso no que tange à arquitetura e à maneira como foi
consumado o regime penitenciário em seu interior.
Em suma, esse sistema foi alvo de diversas críticas, tendo em vista que o excesso de
severidade impossibilitava a readaptação social do detento perante o isolamento integral dos
deliquentes.
2.4 “Sistema Auburniano”
Em contraposição ao sistema filadelfiano, surgiu em 1820 na cidade de Auburn, Nova
Iorque, o sistema norte-americano, também conhecido como silent system e “sistema
auburniano”.
Era menos rigoroso do que o sistema filadelfiano, permitia o trabalho dos presos, a
priori, dentro de suas próprias celas e depois em grupos, o isolamento noturno continuou
similar ao modelo inglês. Um dos pontos bem peculiar a este sistema é o silêncio absoluto
imposto aos presos, motivo pelo qual ficou conhecido como silent system. Manoel Pimentel
(1983, p. 138) tece acerca de falhas encontradas nesse modelo:
O ponto vulnerável desse sistema era a regra desumana do silêncio. Teria origem
nessa regra o costume dos presos se comunicarem com as mãos, formando uma
espécie de alfabeto, prática que até hoje se observa nas prisões de segurança
máxima, onde a disciplina é mais rígida. Usavam, como até hoje usavam, o processo
de fazer sinais com batidas nas paredes ou nos canos d'água ou, ainda,
modernamente, esvaziando a bacia dos sanitários e falando no que chamam de boca
de boi. Falhava também o sistema pela proibição de visitas, mesmo dos familiares,
com a abolição de lazer e dos exercícios físicos, bem como uma notória indiferença
quanto à instrução e ao aprendizado ministrado aos presos.
Importante frisar que com o passar dos anos, a superlotação, a corrupção dos
vigilantes e severidade da disciplina comprometeu a imposição do isolamento e do silêncio.
Entretanto, esse sistema imprimiu o germe do sistema progressivo.
2.5 Sistemas Progressivos
A partir do século XIX, ao mesmo tempo que a pena privativa de liberdade tornou-se
predominante, “aboliu-se” os regimes celular e auburniano, ocorrendo maior adesão ao
regime progressivo.
O regime progressivo significou uma espécie de avanço penitenciário, uma vez que a
vontade do recluso tornou-se importante, além de ter havido uma diminuição no rigorismo na
aplicação da pena de prisão.
2.5.1 Sistema Progressivo Inglês
Para alguns, esse sistema também conhecido como mark system teria surgido por volta
de 1840 idealizado por Alexander Maconochie, governador da Ilha Norfolk, Colônia Britânica
da Austrália.
Entretanto, outros acreditam que o real criador desse sistema foi o Coronel Manuel
Montesinos de Molina, ao ser instituído governador do presídio de Valência 1834. A Inglaterra
enviava criminosos perversos a essa ilha australiana, ou seja, os que após cumprir pena de
transportation, reincidiam em crimes iriam para a referida ilha.
Nesse modelo, criou-se um regime progressivo de cumprimento da pena dividido em
três estágios: no primeiro, o período de prova, em que o preso era mantido completamente
isolado, no intuito de obrigar o detento a refletir acerca de seu crime, o trabalho era forçado e
a alimentação era mínima; no segundo, o trabalho era comum e o silêncio absoluto, mantinha
o isolamento noturno; no terceiro, livramento condicional, no momento em que o preso
merecia o “ticket of leave” havia o ingresso no livramento condicional que era o último
estágio.
2.5.2 Sistema Progressivo Irlandês
Walter Crofton era encarregado de inspecionar as prisões inglesas. Assim, no intuito
de aperfeiçoar o sistema inglês, Crofton idealizou o sistema irlandês, no qual havia a
preocupação com o retorno do recluso à sociedade.
Esse modelo acrescentou uma fase ao cumprimento de pena, nos termos esposados por
Roberto Lyra (1942, p. 91):
o sistema irlandês de Walter Crofton (1857) concilia os anteriores, baseando-se no
rigor da segregação absoluta no primeiro período, e progressiva emancipação,
segundo os resultados da emenda. Nessa conformidade, galgam-se os demais
períodos – o segundo, com segregação celular noturna e vida em comum durante o
dia, porém, com a obrigação do silêncio; o terceiro, o de prisão intermédia
(penitenciária industrial ou agrícola), de noite e de dia em vida em comum para
demonstrar praticamente os resultados das provações anteriores, isto é, a esperada
regeneração e a aptidão para a liberdade; por fim, chega-se ao período do livramento
condicional.
O sistema irlandês foi bastante disseminado, em especial a partir do Congresso de
Berlim, em 1933. Contudo, já ocorreram diversas mudanças substanciais nesse sistema como
por exemplo: na Suécia, a partir da Lei Execução Penal, de 21 de dezembro de 1945, esse
regime foi abandonado, apesar de a ideia de progressividade não ter sido abolida; na
Dinamarca, a partir de 1947, ocorreu uma maior flexibilidade nesse regime.
2.5.3 Sistemas Montesinos
Em 1835, o Coronel Manuel Montesinos e Molina foi instituído “governador” do
presídio de Valência. Montesinos possuía uma relação singular com os reclusos, tendo em
vista que desenvolvia os sentimentos da confiança e do estímulo dos presos, buscando
construir uma autoconsciência do delinquente.
Assim, conforme Bittencourt (2012, p. 365), esse sistema: “Possuía uma firme
“esperança” nas possibilidades de reorientar o próximo, sem converter-se em uma prejudicial
ingenuidade, encontrando o perfeito equilíbrio entre o exercício da autoridade e a atitude
pedagógica que permitiria a correção do recluso.”
Em suma, os elementos principais desse sistema são as características do idealizador:
força de vontade e capacidade de influir no espírito do recluso, ou seja, a sua grande
capacidade de liderança lograva êxito na disciplina dos reclusos não pela severidade, mas sim
pelo exercício da sua autoridade.
2.5.4 Crise do Sistema Progressivo
Bittencourt (2012, p. 366) adverte que uma das principais causas da crise do sistema
progressivo seria a irrupção dos conhecimentos criminológicos nas prisões, ensejando a
entrada de especialista muito diferentes dos apresentados no regime progressivo tradicional.
É válido pontuar algumas limitações do regime progressivo narradas por Bittencourt
(2012, p.367)
a) a efetividade do regime progressivo é uma ilusão, diante das poucas esperanças
sobre os resultados que se podem obter de um regime que começa com um controle
rigoroso sobre toda a atividade do recluso, especialmente no regime fechado.
b) No fundo, o sistema progressivo alimenta a ilusão de favorecer mudanças que
sejam progressivamente automáticas. O afrouxamento do regime não pode ser
admitido como um método social que permita a aquisição de um maior
conhecimento da personalidade e da responsabilidade do interno.
c) Não é plausível, e muito menos em uma prisão, que o recluso esteja disposto a
admitir voluntariamente a disciplina imposta pela instituição penitenciária.
d) O maior inconveniente que tem o sistema progressivo clássico é que as diversas
etapas se estabelecem de forma rigidamente estereotipada.
e) O sistema progressivo parte de um conceito retributivo. Através da aniquilação
inicial da pessoa e da personalidade humana pretende que o recluso alcance sua
readaptação progressiva, por meio do gradual afrouxamento do regime,
condicionando à prévia manifestação de “boa conduta”, que muitas vezes é só
aparente.
A crise do sistema progressivo desencadeou em transformação no sistema carcerário.
Essa transformação se materializa na “individualização científica” e na perspectiva de um
regime penitenciário mais humano e racional, como o regime aberto.
3. Sistema Prisional Brasileiro
Até 1830, não havia no Brasil um código penal próprio, uma vez que o Brasil era uma
colônia portuguesa, estando submetida às disposições das Ordenações Filipinas, na qual em
seu livro V continha o rol de crimes e penas a ser aplicado no Brasil. Constava a pena de
morte, degrado para as galés e outros lugares, penas corporais, confisco de bens e multa, não
havia ainda a pena de privação de liberdade, tendo em vista as ordenações eram do século
XVII, enquanto que os movimentos reformistas só entrariam em cena no final do século
XVIII.
Nessa época, as prisões no Brasil seguia a visão de encarceramento como meio, e não
como fim, ou seja, não era visto como pena.
A Constituição de 1824 ensejou mudança no sistema punitivo no que tange à abolição
das penas de açoite, de tortura, de ferro quente e de algumas penas severas, estabeleceu-se que
as prisões deveriam ser “seguras, limpas e bem arejadas havendo diversas casas para a
separação dos réus, conforme as circunstâncias, e natureza dos seus crimes”.
Cumpre destacar alguns parágrafos do Art. 179 da Constituição de 1824 referentes à
matéria penal, o qual direcionava o Código Criminal de 1830:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros,
que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida
pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.
(…)
§ 4.º: Ninguém pode ser perseguido por motivo de religião, uma vez que respeite a
do Estado, e não ofenda a moral pública;
§ 5.º: Ninguém poderá ser preso sem culpa formada, exceto nos casos declarados na
lei; e nestes, dentro de 24 horas, contadas da entrada na prisão, sendo em cidades,
vilas, ou outras povoações próximas aos lugares da residência do juiz; e nos lugares
remotos dentro de um prazo razoável que a lei marcará, atenta a extensão do
território, o juiz, por uma nota por ele assinada, fará constar ao réu o motivo da
prisão, os nomes dos seus acusadores, e os das testemunhas, havendo-as;
6.º: Ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente, por virtude de lei
anterior, e na forma por ela prescrita;
7.º: Nenhuma pena passará da pessoa do seu delinqüente. Portanto, não haverá em
caso algum confiscação de bens, nem a infâmia do réus e transmitirá aos parentes,
em qualquer grau que seja”;
8.º: As cadeias serão seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para
separação dos réus, conforme suas circunstâncias e naturezados seus crimes.
O Código Criminal de 1830 possui características peculiares: imprescritibilidade das
penas, reparação do dano causado pelo delito, responsabilidade sucessiva nos crimes de
imprensa, combinação prévia de feitura de um crime ser considerado agravante. Esse Código
tinha como principal pena a de prisão, a qual poderia ser de dois tipos: prisão simples e prisão
com trabalho. O art. 49 do código em comento demonstra as dificuldades de implantação da
pena de prisão com trabalho: “Art. 49. Enquanto se não estabelecerem as prisões com as
commodidades, e arranjos necessarios para o trabalho dos réos, as penas de prisão com
trabalho serão substituídas pela de prisão simples, acrescentando-se em tal caso á esta mais a
sexta parte do tempo, por que aquellas deveriam impôr-se.”
Outro aspecto de destaque é que o Código de 1830 determinava três espécies de
crimes: públicos (contra a ordem pública, o Império e o imperador), particulares (contra a
propriedade ou contra o indivíduo) e os policiais (contra a civilidade e os bons costumes). Os
crimes policiais eram as capoeiras, as sociedades secretas e a prostituição.
As penitenciárias no Brasil passavam por diversos problemas no que tange à dignidade
humana dos presos, uma vez que preceitos fundamentais da Constituição de 1824 ainda não
eram de fato postos em prática. Assim, em 1828 a Lei Imperial de 1º de Outubro cria as
Câmaras Municipais tendo em seu art. 56 como uma de suas atribuições a seguinte:
Art. 56. Em cada reunião, nomearão uma comissão de cidadãos probos, de cinco
pelo menos, a quem encarregarão a visita das prisões civis, militares e ecclesiasticas,
dos carceres dos conventos dos regulares, e de todos os estabelecimentos publicos
de caridade para informares do seu estado, e dos melhoramentos que precisam.
Os relatórios elaborados por essas comissões que visitavam as prisões trouxeram a
realidade do sistema prisional. O primeiro relatório produzido, em São Paulo, de abril de 1829
pontuou sobre o espaço físico dos estabelecimentos prisionais, onde havia mescla entre
indivíduos ainda não condenados com condenados. Posteriormente, o relatório de setembro
trouxe piores situações aos quais os presos eram submetidos.
Com o passar dos anos, essas comissões sempre trouxe dados bem depreciativos em
relação ao sistema carcerário, tendo em vista a grande disparidade entre preceitos
fundamentais contidos na Constituição de 1824 e a realidade das unidades prisionais, haja
vista a alimentação ser ruim e pouca, a falta de água, a assistência médica era insuficiente o
acúmulo de lixo, entre outros.
A partir desses relatórios, fruto da realidade prisional, inicia-se o debate sobre os
sistemas penitenciários estrangeiros, em especial o Sistema da Filadélfia e o Sistema de
Auburn.
3.1 Código Penal de 1890
Com a proclamação da república, far-se-ia necessário a instituição de um novo código
penal, tendo em vista que o Código de 1830 não se amoldava mais aos fundamentos de um
regime republicano.
Assim, em um espaço de tempo muito curto foi elaborado o projeto de lei do Código
Penal de 1890, tendo sido promulgado em 10/11/1890. Há inúmeras críticas a este código,
pois como fora feito em pouco tempo, há diversos defeitos técnicos, dificultando, por sua vez,
a aplicação do mesmo.
Esse código tinha como penas: prisão celular, reclusão, prisão disciplinar e prisão com
trabalho obrigatório. Adotou claramente o Sistema Progressista Irlandês em relação à
progressão de pena do regime mais fechado até o regime aberto, nos termos dos artigos 45 e
50:
Art. 45. A pena de prisão cellular será cumprida em estabelecimento especial com
isolamento celular e trabalho obrigatorio, observadas as seguintes regras:
a) si não exceder um anno, com isolamento cellular pela quinta parte de sua duração;
b) si exceder desse prazo, por um período igual a 4ª parte da duração da pena e que
não poderá exceder de dous annos; e nos periodos sucessivos, com trabalho em
commum, segregação nocturnae silencio durante o dia.
Art. 50. O condemnado a prisão cellular por tempo excedente de seis amnos e que
houver cumprido metade da pena, mostrando bom comportamento, poderá ser
transferido para alguma penitenciária agrícola, afim de ahi cumprir o restante da
pena.
§1º Si não perseverar no bom comportamento, a concessão será revogada e voltará a
cumprir a pena no estabelecimento de onde sahiu.
§ 2º Si perseverar no bom comportamento, de modo a fazer presumir emenda,
poderá obter livramento condicional, comtanto que o restante da pena a cumprir não
exceda de dous annos.
A maioria dos crimes previa como pena a prisão cellular, entretanto faltava estrutura
nas unidades prisionais para a aludida prisão. Então, criou-se no Código, por meio do Art.
409, alternativa para o referido problema, que se alastrava desde a promulgação do Código de
1830:
Art. 409. Emquanto não entrar em inteira execução o systema penitenciario, a pena
de prisão cellular será cumprida como a de prisão com trabalho nos
estabelecimentos penitenciarios existentes, segundo o regimen actual; e nos logares
em que os não houver, será convertida em prisão simples, com augmento da sexta
parte do tempo.
§ 1º A pena de prisão simples em que for convertida a de prisão cellular poderá ser
cumprida fóra do logar do crime, ou do domicilio do condemando, si nelle não
existirem casas de prisão commodas e seguras, devendo o juiz designar na sentença
o logar onde a pena terá de ser cumprida.
A título exemplificativo é válido pontuar que, no ano de 1906, foram condenados 976
presos, no estado de São Paulo, à prisão celular, entretanto havia apenas 160 vagas para esse
tipo de prisão. Assim sendo, 816 presos (90,3%) cumpriram pena sem estar em consonância
com o Código Penal vigente à época. Isso se deu em virtude da grande quantidade de crimes
que tinha previsão de pena a prisão celular.
Além desse problema de falta de estrutura para a prisão celular, havia a falta de vagas
nas unidades prisionais da capital, uma vez que os presos do interior eram transferidos para a
capital, quando não havia na comarca uma prisão específica para o cumprimento da pena
imputada. Tornou-se tão corriqueiro tais transferências que o chefe da Polícia, João Baptista
de Mello Peixoto, emitiu uma circular, em novembro de 1895, na qual constava o pedido para
que os juízes ao determinarem transferências dessem prioridade as cadeias das comarcas
vizinhas, e não a Cadeia da Capital.
3.2 CÓDIGO DE 1940
Originou-se a partir de um projeto elaborado pelo professor Alcântara Machado.
Entretanto, uma comissão revisora, cujos componentes eram Vieira Braga, Nelson Hugria,
Narcélio de Queiroz e Roberto Lyra alterou integralmente o projeto do professor. Essa
alteração aconteceu em virtude da orientação da política criminal vigente à época, inspirada
no Código Italiano de 1930 (Código Rocco) e Suíço de 1937.
As características basilares do código em referência são: figura do duplo binário,
sistema progressivo para cumprimento das penas, suspensão condicional, pluralidade de penas
privativas de liberdades (reclusão e detenção), exigência do início da execução para a
configuração da tentativa. Não havia mais a pena de morte, nem a prisão perpétua, e o
máximo da pena privativa de liberdade era de 30 anos.
Em 1961, o governo solicitou que Nelson Hungria elaborasse uma reforma na
legislação criminal. A mudança principal foi a abolição do sistema do duplo binário,
adotando-se o sistema variante nos casos em que o agente é semi-imputável.
Por fim, foi promulgada a Lei de Execução Penal em 11 de Julho de 1984 juntamente
com a parte geral do Código Penal.
4. Sistema Carcerário Feminino
Nos primórdios das prisões femininas, havia uma grande força do discurso moral e
religioso nas formas do aprisionamento feminino. Nesse sentido, a criminalização estava
relacionada à prostituição, vadiagem e embriaguez, gerando a ideia de que o aprisionamento
seria uma forma de “purificação” da mulher, em que ela se tornaria mais dócil e delicada.
Portanto, possuía o intuito de domesticar as mulheres, além de “vigiar” a sua sexualidade.
Segundo Soares e Ilgenfritz (2002, p. 52), as primeiras indicações sobre mulheres
presas constam no Relatório do Conselho Penitenciário do Distrito Federal, de 1870, em que
há um mapa do movimento do Calabouço: a prisão de escravos, que funcionava na Casa de
Correção da Corte. Em 1869 e 1870, 187 mulheres escravas estiveram por lá, das quais 169
saíram, duas faleceram e 16 “permaneceram”. Segundo consta no Relatório de 1872, nos
galés com mais de 20 anos havia uma dessas 16 que estava presa há 25 anos.
Posteriormente, no Relatório da Casa de Correção da Capital Federal de 1905 (Soares
e Ilgenfritz, 2002, p. 52) há apontamentos de melhoramentos no alojamento das presas:
adaptação das cinco cellulas do antigo manicômio à prisão de mulheres, enquanto
não se edifica um pavilhão especial. As mulheres em cumprimento de sentença,
pessimamente na antiga prisão dos galés, velho barracão ao rés do chão, sem
condição alguma de higiene, construindo há muitos anos com caráter provisório,
junto a muralha, exatamente na parte onde devia ser o pórtico da Casa de Correção.
Essas cinco cellulas foram convenientemente assolhadas com táboas de peroba sobre
barrotes de masaranduba, previamente empedrado e cimentado o solo
João Alves, então Ministro da Justiça, em 1923 incumbiu Lemos de Brito a realizar um
projeto de reforma penitenciária. Lemos, então, percorreu todo o país e apresentou um projeto
geral em 1924, no qual orientava que a União construísse um reformatório especial, onde
haveria um tratamento específico para mulheres.
Oportuno ainda mencionar Cândido Mendes, que como presidente do Conselho
Penitenciário do Distrito Federal, em 1928, apresentou ao ministro da justiça da época o
trabalho “As mulheres criminosas no centro mais populoso do Brasil”, no qual propõe a
realização de cadastros para melhorar as avaliações no que tange aos tipos de penas, número
de criminosos, natureza da infração, entre outros. Nesta ocasião, sugere também a criação de
penitenciária agrícola para mulheres, onde haveria o aprendizado do trabalho rural.
Conforme Soares e Ilgenfritz (2002, p. 55), no Relatório do Conselho Penitenciário de
1932, a situação das prisões no Brasil são tidas como “vergonha alheia”, além de haver a
afirmação de que as mulheres condenadas “jazem na mais deletéria promiscuidade, em salas
térreas no fundo da Casa de Detenção, por não terem para onde ir, apesar dos esforços do
Patronato das Presas”. Soares e Ilgenfritz (2002, p. 55) ainda esclarecem do que se trata
Patronato das Presas:
O Patronato das Presas era uma instituição benemérita, criada em 1924 para servir
de auxiliar ao Conselho Penitenciário na vigilância das mulheres em liberdade
condicional, segundo o modelo de Carcel de Mujeres das repúblicas Argentina e
Uruguai. No Patronato, as mulheres que operavam “como carcereiras (eram)
distintas senhorinhas de importantes famílias brasileiras, [e] religiosas da
Congregação” [do Bom Pastor] (...)
Pelo trecho se pode extrair o papel assistencialista e filantrópico das elites, além de
demonstrar a influência religiosa no sistema prisional.
A partir de 1930, o governo brasileiro instituiu diversas mudanças na organização e
regulamentação das prisões brasileiras, a saber: aplicação do Regimento das Correições na
perspectiva de reorganizar o sistema penitenciário; criação do Fundo e o Selo Penitenciário a
fim de angariar fundos para investir nas unidades prisionais; edição do Código Penitenciário
da República, no qual consta o ordenamento das atividades realizadas pelos condenados. Por
fim, em 1941 instituiu-se o novo Código Penal.
Até 1940, não havia no ordenamento brasileiro nenhuma norma que regulamentasse o
encarceramento de mulheres em salas, celas, alas e seções separadas dos homens. Desse
modo, às vezes as mulheres eram separadas dos homens, outras não, ficando a critério das
autoridades responsáveis pela prisão e conforme as condições físicas para tanto.
Importante salientar que as primeiras disposições legais referentes à estrutura física do
encarceramento feminino foram estabelecidas pelo Código Penal (1940), pelo Código de
Processo Penal (1940) e pela Lei das Contravenções Penais (1941). Assim, o § 2º, do Art. 29,
do Código Penal de 1940 aduz: “as mulheres cumprem pena em estabelecimento especial, ou,
à falta, em secção adequada de penitenciária ou prisão comum, ficando sujeitas a trabalho
interno”.
Interessante destacar que há diferença de objetivo entre o encarceramento feminino e o
masculino, tendo em vista que o masculino buscava a restauração do preso através do sentido
de legalidade e de trabalho, enquanto no feminino a prioridade era restaurar o sentimento de
pudor. Nesse sentido, preleciona Soares e Ilgenfritz (2002, p. 58):
Dedicadas às prendas domésticas de todo tipo (bordado, costura, cozinha, cuidado
da casa e dos filhos e marido), elas estariam aptas a retornar ao convívio social e da
família, ou, caso fossem solteiras, idosas ou sem vocação para o casamento, estariam
preparadas para a vida religiosa.
Assim, em 9 de novembro de 1942, é criada a primeira penitenciária feminina do
antigo Distrito Federal na cidade de Bangu, através do Decreto nº. 3971 de 2/10/1941. A
administração interna e pedagógica dessa prisão era de responsabilidade das freiras, nos
termos delineados em contrato, em que estavam determinados os limites e os encargos, além
da subordinação formal à Penitenciária Formal do Distrito Federal.
Então, nos anos 60, a partir do movimento feminista, surge a discussão dos papéis
sociais dos homens e das mulheres, ocorrendo mudança nos estudos da criminalidade
feminina. Posteriormente, no início dos anos 70, a mulher encontrava-se numa condição
muito desfavorável no que concerne o direito penal, tendo em vista que o aparato legal foi
produzido dentro de uma perspectiva patriarcal, desconsiderando notoriamente as
especificidades femininas.
Em 1984, há um marco legal na história da execução penal no Brasil, uma vez que
pela primeira vez a referida matéria é consolidada no país, tendo como pilar o garantismo,
consagrando-se rol de direitos, em consonância com as recomendações internacionais,
sobretudo da ONU acerca da execução penal no mundo.
Em interação com a Declaração dos Direitos Humanos, a LEP tem por objetivo
proporcionar a harmônica integração do condenado e do preso, nos seguintes termos: “Art. 1º
A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e
proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.
Importante salientar que a LEP em seu art. 11 consagrou diversas formas de
assistências de responsabilidade do Estado, demonstrando que a privação de liberdade não
significa privação de direitos fundamentais.
Art. 11. A assistência será:
I - material;
II - à saúde;
III -jurídica;
IV - educacional;
V - social;
VI - religiosa.
No que tange às diferenças de gênero, a execução penal da mulher deve ser em
estabelecimento penitenciário feminino individualizado, não podendo ser mantida em
estabelecimento prisional junto com homens. As unidades prisionais femininas não possuem
divergências em relação às masculinas, exceto as necessárias a adequação do gênero
feminino. Espinoza (2004, p. 148) esclarece que as interações no cárcere são praticamente as
mesmas tanto no feminino, como no masculino:
As interações no cárcere, mesmo feminino, se reproduzem pela regra do medo, ou
seja, a doutrina de prêmios e castigos é reconstruída na sua versão mais perversa,
visto que não se apela ao estímulo, mas à coerção, para produzir alterações na
conduta das pessoas. A disciplina converte-se então em mecanismo justificado para
o incremento do sofrimento.
No âmbito internacional, surge as Regras Mínimas para o Tratamento dos Presos
adotadas no 1º Congresso das Nações Unidas, cujo tema foi Prevenção do Crime e
Tratamento de Delinquentes realizado em Genebra, em 1955, e aprovado pelo Conselho
Econômico e Social da ONU mediante a Resolução nº 663, de 31 de Julho de 1957. Essas
regras trouxeram novidades, como, por exemplo, a aplicação de princípios inerentes a
dignidade da pessoa humana para a organização penitenciária, a visão de detento como
sujeitos de direitos, além de disposições específicas para mulheres presas.
A Regra 23-1 estabelece que “nos estabelecimentos para as mulheres devem existir
instalações especiais para o tratamento das presas grávidas, das que tenham acabado de dar à
luz”.
Assim, o Brasil buscando respeitar o princípio da individualização da pena, em
consonância com as Regras Mínimas do Tratamento dos presos, consagrou em seu
ordenamento: “A pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza
do delito, a idade e o sexo do apenado.” (CF, Art. 5º, inciso XLVIII); “A mulher e o maior de
sessenta anos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua
condição pessoal (LEP, Art. 82, § 1º).
Além da garantia constitucional de estabelecimento prisional feminino separado do
masculino, houve garantias na dimensão da maternidade, como, por exemplo, o direito à
amamentação no sistema prisional (Art. 5º, L).
Em 17 de outubro de 1994, o Brasil estabeleceu a Resolução nº 14 do Conselho
Nacional de Política Criminal e Penitenciária – CNPCP, dispondo sobre as Regras Mínimas
para o Tratamento dos Presos no Brasil. No que concerne ao gênero feminino determinou-se:
“As mulheres cumprirão pena em estabelecimentos próprios (Art. 7º, §1º); “Serão asseguradas
condições para que a presa possa permanecer com seus filhos durante o período de
amamentação dos mesmos.” (Art. 7º, § 2º); “Aos menores de 0 a 6 anos, filhos de preso, será
garantido o atendimento em creche e em pré-escola (Art. 11); “O estabelecimento prisional
destinado a mulheres disporá de dependência dotada de material obstétrico para atender à
grávida, à parturiente e à convalescente, sem condições de ser transferida a unidade hospitalar
para tratamento apropriado em caso de emergência.” (Art. 17).
Apesar das diversas garantias legais pertinentes às mulheres já apontadas, algumas
necessidades especiais das mulheres deram ensejo a complementação das Regras Mínimas
para tratamento de pessoas em outubro de 2010, aprovadas na 65ª Seção da Assembleia Geral
das Nações Unidas, chamada de “Regras de Bangkov” (Regras Mínimas da ONU para o
tratamento de mulheres presas), configurando no marco normativo internacional de proteção
às mulheres encarceradas. Essas Regras trouxeram diversos pontos acerca da maternidade no
cárcere.
Em suma, acredita-se que as Regras de Bangkov em consonância com as disposições
com a legislação pátria possa proporcionar, verdadeiramente, uma proteção à maternidade e a
infância no ambiente prisional.

1. Origem das Penas

Na época da vingança privada, não havia proporção entre a penalidade atribuída para

cada ofensa, ocasionando, por vezes, grandes lutas entre grupos distintos, chegando até

mesmo a extinção de alguns.

Com o passar dos anos, surgiu o código de direito escrito “Código de Hamurabi”

(1.700 a. C), em que houve a consagração da lei de talião “olho por olho e dente por dente”.

Nesta ocasião, deixou-se o caráter privado da vingança, passando para o caráter divino

(direito penal religioso, teocrático e sacerdotal). Sendo assim, a punição era mais rigorosa,

uma vez que estava relacionada à grandeza divina.

No Oriente Antigo predominava o caráter religioso das leis, a exemplo da lei dos

hebreus (Torah), bem como os Códigos de Hamurábi e Manu (entre 200 a. C. e 200 d.C.). Não

há precisão, entretanto acredita-se que o primeiro tipo de prisão que se tem conhecimento está

presente no Código de Manu, onde o condenado ficava em via pública recebendo o suplício

como pena, contudo a prisão não era tida como pena.

Assim, a vingança pública perdurou do período helênico até o século XVIII, tendo

como objetivo a segurança do príncipe e do soberano mediante a aplicação de pena no intuito

de intimidar os supostos criminosos.

Na Grécia, ainda havia bastante influência religiosa em relação à pena e ao crime, uma

vez que se acreditava que o direito e o poder emanava de Júpiter. Acreditava-se, então, que o

poder dos reis era advindo dessa divindade, ou seja, o julgamento e os castigos eram feitos em

nome desse deus.

O “Direito Penal” na Grécia fundamentou-se também nos pensamentos dos filósofos

e pensadores gregos, a saber Aristóteles e Platão. No que tange à Aristóteles a ideia de

culpabilidade advém da sua concepção de livre-arbítrio, enquanto Platão contribuiu para a

ideia de intimidação da pena.

É pertinente aduzir a ponderação de Durkheim (1970, p. 640) acerca dos tipos de

prisão propostos por Platão:

uma na praça do mercado, que servia de custódia; outra denominada sofonisterium,

situada dentro da cidade, que servia de correção, e uma terceira destinada a suplício

que, com o fim de amedrontar, deveria constituir-se em lugar deserto e sombrio, o

mais distante possível da cidade

Portanto, Platão desenvolvia duas ideias de prisão: prisão como pena e prisão como

custódia a fim de conter e guardar os réus preservando-os até o julgamento. A Grécia também

utilizou a prisão por dívidas, ou seja, como meio para deter os devedores em mora até que

pagassem suas dívidas. Além disso, os crimes passaram a ser classificados entre públicos e

privados.

No que se refere ao Direito Penal Romano, Ataliba Nogueira (1956, p. 22) pondera:

nas suas várias épocas, as seguintes penas: morte simples (pela mão do lictor para o

cidadão romano e pela do carrasco para escravo), mutilações, esquartejamento,

enterramento (para os Vestais), suplícios combinados com jogos do circo, com os

trabalhos forçados: ad molem, ad metallum, nas minas, pedreiras, destinadas

principalmente aos prisioneiros de guerra). Havia também a perda do direito de

cidade, a infâmia, o exílio (a intterdictio aqua et igni tornava impossível a vida do

condenado). Os cidadãos de classes inferiores e, em particular, os escravos, eram

submetidos à tortura e a toda sorte de castigos corporais).

Pode-se extrair do trecho supra a natureza aflitiva da pena. Outro ponto de destaque no

Direito Penal Romano é o fato de em 509 a.C. houve a dissociação entre a religião e a lei,

originando os crimina publica (perduellio, crime contra a segurança da cidade, eparricidium,

primitivamente a morte do civis sui uirs e os delicta privada. O primeiro cabe ao próprio

Estado a repressão, enquanto que o segundo a iniciativa de punição é do próprio ofendido.

Surgindo, posteriormente, os crimina extraordinaria. Não havia ainda a concepção de prisão

como pena. Em síntese, Bittencourt (2012, p. 1263) faz um apanhado da pena de prisão na

Antiguidade Clássica:

Grécia e Roma, pois expoentes do mundo antigo, conheceram a prisão como

finalidade eminentemente de custódia, para impedir que o culpado pudesse subtrairse

ao castigo. Pode-se afirmar que de modo algum podemos admitir nessa fase da

História sequer um germe da prisão como lugar de cumprimento de pena, já que

praticamente o catalogo das sanções esgotava-se com a morte, penas corporais e

infamantes. A finalidade da prisão, portanto, restringia-se à custódia dos réus até a

execução das condenações referidas. A prisão dos devedores tinha a mesma

finalidade: garantir que eles cumprissem as suas obrigações.

Já o período medieval foi composto pelo direito canônico, direito germânico e direito

romano, adotou-se a pena de morte e foi caracterizado pela extrema crueldade. Havia uma

grande inobservância do princípio da legalidade, ou seja, os reis tinham plenos poderes e

poderiam aplicar penas que não estavam previstas em lei, criando insegurança, incerteza e

medo, uma vez que as sanções penais eram muito desproporcionais, pois variavam de acordo

com a condição social e política do criminoso.

Até o século XVIII, a prisão não era uma forma de sanção penal, prevalecia as penas

cruéis e desumanas, enquanto que a prisão tinha uma natureza de custódia a fim de que o

acusado não fugisse e não ocultasse as provas.

Michel Foucalt (1996, p. 11) relata uma execução ocorrida em 1757:

[Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757], a pedir perdão publicamente

diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado a acompanhado

uma carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras

[em seguida], na dita carroça, na praça de Grève, e sobre um patíbulo que aí será

erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita

segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre,

e às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente,

piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será

puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao

fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento. Finalmente foi

esquartejado [relata a Gazerre d'Amsterdam]. Essa última operação foi muito longa,

porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de modo que, em vez de

quatro, foi preciso colocar seis; e como isso não bastasse, foi necessário, para

desmembrar as coxas do infeliz, cortar-lhe os nervos e retalhar-lhe as juntas. Afirmase

que, embora ele sempre tivesse sido um grande praguejado, nenhuma blasfêmia

lhe escapou dos lábios; apenas dores excessivas, faziam-no dar gritos horríveis, e

muitas vezes repetia: 'Meu Deus, tende piedade de mim; Jesus socorrei-me'”.

Foucalt ainda adverte acerca desse tipo de execução (1996, p. 46):

O suplício tem então uma função jurídico-política. É uma cerimonial para

reconstituir a soberania lesada por um instante. Ele a restaura manifestando-a em

todo o seu brilho. A execução pública, por rápida e cotidiana que seja, se insere em

toda a série dos grandes rituais do poder eclipsado e restaurado (coroação, entrada

do rei numa cidade conquistada, submissão dos súditos revoltados): por cima do

crime que desprezou o soberano, ela exibe aos olhos de todos equilíbrio que de fazer

funcionar, até um extremo, a dissimetria entre o súdito que ousou violar a lei o

soberano todo-poderoso que faz valer a força.

Beccaria (1983, p. 56) preleciona sobre a ideia de suplicio: “É necessário que a ideia

do suplício esteja constantemente presente no coração do homem débil e domine o sentimento

que o conduz ao crime.”

Na época medieval, surgiram duas espécies de prisão: prisão de Estado e prisão

eclesiástica. Na prisão de Estado, os réus eram aqueles que eram tidos como inimigos do

poder, real ou senhorial, que supostamente teriam cometidos delitos de traição política ou

adversários políticos. Exemplos desse tipo de prisão são: “Torre de Londres”, “Bastilha de

Paris”, “Los Plomos”, porões, entre outros. Já a prisão eclesiástica destinava-se ao clérigo

transgressor, em que no encarceramento seria feito penitência e meditação com o fito de

provocar o arrependimento do rebelde.

Interessante ponderar que o Direito Canônico influenciou substancialmente o

surgimento da prisão moderna, em especial o fundamento da regeneração do criminoso. Na

nomenclatura, por exemplo, “penitenciária” advém do vocábulo “penitência” estreitamente

relacionado ao Direito Canônico. Essa influência canônica perdurou muito tempo, uma vez

que segundo Bittencourt até o século XVIII considerava-se que crime era um pecado contra as

leis humanas e divinas.

A Idade Média foi marcado pelo suplício do excesso do poder, em que predominava a

arbitrariedade na aplicabilidade, uma vez que as leis eram imprecisas e lacunosas,

favorecendo, por conseguinte, o absolutismo monárquico. Assim, apesar das atrocidades e

crueldades dos suplícios, a criminalidade tornou-se insustentável na França, ensejando

manifestações populares que se consubstanciaram na Revolução Francesa. Com a Revolução

Francesa, houve a institucionalização da pena de prisão, abolindo as atrocidades dos suplícios

e da vingança pública, conforme caracteriza FOUCALT (1996, p. 69):

O protesto contra os suplícios é encontrado em toda parte na segunda metade do

século XVIII: entre os filósofos e teóricos do direito; entre juristas, magistrados,

parlamentares; nos chiers de doléances e entre os legisladores das assembleias. É

preciso punir de outro modo: eliminar essa confrontação física entre o soberano e

condenado. Esse conflito frontal entre vingança do príncipe e a cólera contida do

povo, por intermédio do supliciado e do carrasco. O suplício tornou-se rapidamente

intolerável.

Considera-se uma transformação na perspectiva da finalidade do castigo, ou seja, o

condenado passa a ser visto como propriedade rentável, em que o seu trabalho contribuia para

a reparação da perda causada à sociedade, nos termos que FOUCALT (1996, p. 98) versa;

No antigo sistema, o corpo dos condenados se tornava coisa de rei, sobre a qual o

soberano imprimia sua marca e deixava cair os efeitos de seu poder. Agora, ele será

antes um bem social, objeto de uma apropriação coletiva e útil. Daí o fato de que os

reformadores tenham quase sempre proposto as obras públicas como uma das

melhores penas possíveis.

Assim sendo, com a derrocada do Antigo Regime e a ascensão da burguesia, a punição

deixou de ser um espetáculo público, tornando-se uma punição fechada, seguindo regras

rígidas, deixando de punir o corpo para punir a alma, conforme Foucalt (1996, p. 15): “O

desaparecimento dos suplícios é pois o espetáculo que se elimina; mas é também o domínio

sobre o corpo que se extingue.”

Essas mudanças ensejaram um reformismo no que tange à proporção entre crime e

punição, ou seja, buscou-se a humanização das penas mediante a pena de privação de

liberdade. Assim sendo, os sistemas prisionais encontraram suas origens no século XVIII.

2. Sistemas Prisionais

As origens da pena de prisão remontam aos monges e clérigos faltosos, entretanto os

sistemas penitenciários encontraram sua forma no século XVIII, nos termos que Cezar

Roberto Bitencourt (2012, p. 91) aduz:

além dos antecedentes inspirados em concepções mais ou menos religiosas, um

antecedente importantíssimo nos estabelecimentos de Amsterdam, nos Bridwells

ingleses, e em outras experiências similares realizadas na Alemanha e na Suíça.

Estes estabelecimentos não são apenas um antecedente importante dos primeiros

sistemas penitenciários, como também marcam o nascimento da pena privativa de

liberdade, superando a utilização da prisão como simples meio de custódia

Houve uma mudança na visão de cárcere, uma vez que antes a prisão tinha um caráter

temporário, e agora passou a ter aspecto de punição em si. Para alguns doutrinadores, a prisão

como pena mais antiga foi a House of Correction, construída em 1552 na cidade de Bridewll,

na Inglaterra, caracterizava-se pela reedução dos criminosos mediante a disciplina

extremamente rígida e o trabalho forçado.

2.1 Modelo Rasphuis (Amsterdam)

Em 1596, surge o primeiro modelo de sistema penitenciário, o Rasphuis de

Amsterdam, destinado, a princípio, a mendigos ou a jovens malfeitores exclusivamente para

homens. Segundo Foucalt (1996, p. 107), o funcionamento dessa prisão obedecia três

princípios: a duração das penas poderia ser determinada pela própria administração, de acordo

com o comportamento do criminoso ou ainda ser prevista por sentença: em 1597, um

condenado a doze anos de prisão poderia reduzir a oito anos, dependendo do seu

comportamento; o trabalho era obrigatório, feito em comum (a cela individual apenas era

utilizada a título de punição suplementar), em que havia a penitência do preso através de

leituras espirituais; os prisioneiros recebiam dinheiro pelo labor.

Como estava no início da industrialização, havia déficit de operários e empregados

para a maquinofatura, far-se-ia necessário o trabalho e a produção. Assim, o trabalho forçado

além de suprir a necessidade de trabalhadores de maquinofatura, ainda era um suposto meio

utilizado para correção.

Foucalt (1996, p. 107) ainda esclarece acerca desse sistema:

Enfim um horário estrito, um sistema de proibições e de obrigações, uma vigilância

contínua, exortações, leituras, todo um jogo de meios para “atrair para o bem” e

“desviar do mal”, enquadrava os detentos no dia – a – dia. Pode-se tomar o Rasphuis

de Amsterdam como exemplo básico. Historicamente, faz a ligação entre a teoria,

característica do século XVI, de uma transformação pedagógica e espiritual dos

indivíduos por um exercício contínuo, e as técnicas penitenciárias imaginadas na

segunda metade do seculo XVIII.

Gerou-se, assim, a ideia de reconstrução do indivíduo por meio da reflexão pessoal e

da penitência, a qual serviu de fundamento para implantação das seguintes prisões: a Manson

de Force de Gand da Bélgica; as casas de trabalho da Inglaterra, a Walnut Street Jail da

Filadélfia e a Auburn dos Estados Unidos da América.

A Manson de Force, de Gand, foi fundada em 1627 tendo por base a Rasphuis de

Amsterdã. Posteriormente, em 1775 foi reformada pelo Conde Hippolyte Vlain XIV. Nesse

modelo instituiu-se pela primeira vez a classificação dos presos segundo categorias morais e

jurídicas, acreditando-se que a ociosidade é a causa dos delitos, uma vez que um

levantamento elaborado na jurisdição de Alost em 1749 demonstrou que os criminosos

tratavam-se de “vagabundos” que se dedicavam à mendicância.

Foucalt (1996, p. 108) esclarece acerca das vantagens da Manson de Force:

Quatro vantagens: diminuir o número de processos criminais que custam caro ao

Estado (poder-se-iam assim economizar mais de 100.000 libras em Flandres); não

ser mais necessário adiar os impostos para os proprietários dos bosques arruinados

pelos vagabundos; formar uma quantidade de novos operários , o que contribuiria,

pela concorrência, a diminuir a mão – de – obra; enfim permitir aos verdadeiros

pobres ter benefícios, sem divisão, da caridade necessária.

A pedagogia adotada na cadeia de Gand de correção através do trabalho, promovia a

reconstrução do homo economicus, necessitando, pois, de uma duração razoável da pena a fim

de imprimir no indivíduo o espírito de trabalho, além da utilização econômica do mesmo.

2.2 Modelo Inglês

Cumpre destacar os exemplos desse modelo são as casas de trabalho da Inglaterra em

Worcester em 1697, em Lublin em 1707 e em Gloucester, sudoeste da Inglaterra. Nesse

modelo acreditava-se que o isolamento constituía-se elemento essencial à correção do

indivíduo, buscava-se uma transformação tanto moral, como religiosa. Foucalt (1996, p. 109)

adverte acerca dos fundamentos do aludido modelo:

O esquema fora dado em 1775, por Hanway, que o justificava em primeiro lugar por

razões negativas: a promiscuidade na prisão dá maus exemplos e possibilidades de

evasão de imediato, de chantagem ou de cumplicidade para o futuro. A prisão se

parece demais com uma fábrica deixando-se os detentos trabalhar em comum. As

razões positivas em seguida: o isolamento constitui um “choque terrível”, a partir do

qual o condenado, escapando às más influências, pode fazer meia volta e redescobrir

no fundo de sua consciência a voz do bem; o trabalho solitário se tornará então tanto

um exercício de conversão quanto de aprendizagem; não reformará simplesmente o

jogo de interesses próprios ao homo economicus, mas também os imperativos do

indivíduo moral.

Entretanto, na prática não houve fidelidade ao modelo inicial, uma vez que o

isolamento só havia para os presos mais perigosos, enquanto os demais trabalhavam juntos

durante o dia e o isolamento era apenas à noite.

2.3 Modelo de Filadélfia

Este regime iniciou-se em 1790 na Walnut Street Jail, tendo influência do modelo de

Gand e de Gloucester. Há diversas denominações para esse modelo como sistema

pensilvânico, sistema filadelfiano, sistema celular ou solitary system.

Caracterizava-se pelo trabalho obrigatório e isolado, disciplina, arrependimento

através de leitura religiosa e impossibilidade de receber visitas. Segundo Foucalt (1996, p.

110) há alguns traços peculiares desse sistema: o princípio da não-publicidade da pena, ou

seja, a condenação e suas razões devem ser de conhecimento de todos, porém a execução da

pena deve ser feita em segredo, não havendo nenhuma intervenção da população, nem como

testemunha, nem como abonador da punição; a administração do presídio empreende um

trabalho perante a alma do detento; feitura de relatórios dos detentos a fim de apontar os

antigos maus hábitos.

A partir de 1797, os presos em Walnut Street Jail estavam divididos em categorias

enumeradas por Foucalt (1996, p. 112): os explicitamente condenados ao confinamento

solitário ou que cometeram faltas graves na prisão; os que são conhecidos por serem velhos

deliquentes ou que possuem moral “depravada”, temperamento perigoso, disposições

irregulares ou conduta desordenada infligida na prisão; os que durante ou depois da prisão

demonstraram através do comportamento que não são deliquentes comuns; aqueles cujo

temperamento ainda não é conhecido (seção especial).

Posteriormente, esse regime passou para Eastern Penitenciary arquitetada por Edward

Haviland demonstrando um progresso no que tange à arquitetura e à maneira como foi

consumado o regime penitenciário em seu interior.

Em suma, esse sistema foi alvo de diversas críticas, tendo em vista que o excesso de

severidade impossibilitava a readaptação social do detento perante o isolamento integral dos

deliquentes.

2.4 “Sistema Auburniano”

Em contraposição ao sistema filadelfiano, surgiu em 1820 na cidade de Auburn, Nova

Iorque, o sistema norte-americano, também conhecido como silent system e “sistema

auburniano”.

Era menos rigoroso do que o sistema filadelfiano, permitia o trabalho dos presos, a

priori, dentro de suas próprias celas e depois em grupos, o isolamento noturno continuou

similar ao modelo inglês. Um dos pontos bem peculiar a este sistema é o silêncio absoluto

imposto aos presos, motivo pelo qual ficou conhecido como silent system. Manoel Pimentel

(1983, p. 138) tece acerca de falhas encontradas nesse modelo:

O ponto vulnerável desse sistema era a regra desumana do silêncio. Teria origem

nessa regra o costume dos presos se comunicarem com as mãos, formando uma

espécie de alfabeto, prática que até hoje se observa nas prisões de segurança

máxima, onde a disciplina é mais rígida. Usavam, como até hoje usavam, o processo

de fazer sinais com batidas nas paredes ou nos canos d'água ou, ainda,

modernamente, esvaziando a bacia dos sanitários e falando no que chamam de boca

de boi. Falhava também o sistema pela proibição de visitas, mesmo dos familiares,

com a abolição de lazer e dos exercícios físicos, bem como uma notória indiferença

quanto à instrução e ao aprendizado ministrado aos presos.

Importante frisar que com o passar dos anos, a superlotação, a corrupção dos

vigilantes e severidade da disciplina comprometeu a imposição do isolamento e do silêncio.

Entretanto, esse sistema imprimiu o germe do sistema progressivo.

2.5 Sistemas Progressivos

A partir do século XIX, ao mesmo tempo que a pena privativa de liberdade tornou-se

predominante, “aboliu-se” os regimes celular e auburniano, ocorrendo maior adesão ao

regime progressivo.

O regime progressivo significou uma espécie de avanço penitenciário, uma vez que a

vontade do recluso tornou-se importante, além de ter havido uma diminuição no rigorismo na

aplicação da pena de prisão.

2.5.1 Sistema Progressivo Inglês

Para alguns, esse sistema também conhecido como mark system teria surgido por volta

de 1840 idealizado por Alexander Maconochie, governador da Ilha Norfolk, Colônia Britânica

da Austrália.

Entretanto, outros acreditam que o real criador desse sistema foi o Coronel Manuel

Montesinos de Molina, ao ser instituído governador do presídio de Valência 1834. A Inglaterra

enviava criminosos perversos a essa ilha australiana, ou seja, os que após cumprir pena de

transportation, reincidiam em crimes iriam para a referida ilha.

Nesse modelo, criou-se um regime progressivo de cumprimento da pena dividido em

três estágios: no primeiro, o período de prova, em que o preso era mantido completamente

isolado, no intuito de obrigar o detento a refletir acerca de seu crime, o trabalho era forçado e

a alimentação era mínima; no segundo, o trabalho era comum e o silêncio absoluto, mantinha

o isolamento noturno; no terceiro, livramento condicional, no momento em que o preso

merecia o “ticket of leave” havia o ingresso no livramento condicional que era o último

estágio.

2.5.2 Sistema Progressivo Irlandês

Walter Crofton era encarregado de inspecionar as prisões inglesas. Assim, no intuito

de aperfeiçoar o sistema inglês, Crofton idealizou o sistema irlandês, no qual havia a

preocupação com o retorno do recluso à sociedade.

Esse modelo acrescentou uma fase ao cumprimento de pena, nos termos esposados por

Roberto Lyra (1942, p. 91):

o sistema irlandês de Walter Crofton (1857) concilia os anteriores, baseando-se no

rigor da segregação absoluta no primeiro período, e progressiva emancipação,

segundo os resultados da emenda. Nessa conformidade, galgam-se os demais

períodos – o segundo, com segregação celular noturna e vida em comum durante o

dia, porém, com a obrigação do silêncio; o terceiro, o de prisão intermédia

(penitenciária industrial ou agrícola), de noite e de dia em vida em comum para

demonstrar praticamente os resultados das provações anteriores, isto é, a esperada

regeneração e a aptidão para a liberdade; por fim, chega-se ao período do livramento

condicional.

O sistema irlandês foi bastante disseminado, em especial a partir do Congresso de

Berlim, em 1933. Contudo, já ocorreram diversas mudanças substanciais nesse sistema como

por exemplo: na Suécia, a partir da Lei Execução Penal, de 21 de dezembro de 1945, esse

regime foi abandonado, apesar de a ideia de progressividade não ter sido abolida; na

Dinamarca, a partir de 1947, ocorreu uma maior flexibilidade nesse regime.

2.5.3 Sistemas Montesinos

Em 1835, o Coronel Manuel Montesinos e Molina foi instituído “governador” do

presídio de Valência. Montesinos possuía uma relação singular com os reclusos, tendo em

vista que desenvolvia os sentimentos da confiança e do estímulo dos presos, buscando

construir uma autoconsciência do delinquente.

Assim, conforme Bittencourt (2012, p. 365), esse sistema: “Possuía uma firme

“esperança” nas possibilidades de reorientar o próximo, sem converter-se em uma prejudicial

ingenuidade, encontrando o perfeito equilíbrio entre o exercício da autoridade e a atitude

pedagógica que permitiria a correção do recluso.”

Em suma, os elementos principais desse sistema são as características do idealizador:

força de vontade e capacidade de influir no espírito do recluso, ou seja, a sua grande

capacidade de liderança lograva êxito na disciplina dos reclusos não pela severidade, mas sim

pelo exercício da sua autoridade.

2.5.4 Crise do Sistema Progressivo

Bittencourt (2012, p. 366) adverte que uma das principais causas da crise do sistema

progressivo seria a irrupção dos conhecimentos criminológicos nas prisões, ensejando a

entrada de especialista muito diferentes dos apresentados no regime progressivo tradicional.

É válido pontuar algumas limitações do regime progressivo narradas por Bittencourt

(2012, p.367)

a) a efetividade do regime progressivo é uma ilusão, diante das poucas esperanças

sobre os resultados que se podem obter de um regime que começa com um controle

rigoroso sobre toda a atividade do recluso, especialmente no regime fechado.

b) No fundo, o sistema progressivo alimenta a ilusão de favorecer mudanças que

sejam progressivamente automáticas. O afrouxamento do regime não pode ser

admitido como um método social que permita a aquisição de um maior

conhecimento da personalidade e da responsabilidade do interno.

c) Não é plausível, e muito menos em uma prisão, que o recluso esteja disposto a

admitir voluntariamente a disciplina imposta pela instituição penitenciária.

d) O maior inconveniente que tem o sistema progressivo clássico é que as diversas

etapas se estabelecem de forma rigidamente estereotipada.

e) O sistema progressivo parte de um conceito retributivo. Através da aniquilação

inicial da pessoa e da personalidade humana pretende que o recluso alcance sua

readaptação progressiva, por meio do gradual afrouxamento do regime,

condicionando à prévia manifestação de “boa conduta”, que muitas vezes é só

aparente.

A crise do sistema progressivo desencadeou em transformação no sistema carcerário.

Essa transformação se materializa na “individualização científica” e na perspectiva de um

regime penitenciário mais humano e racional, como o regime aberto.

3. Sistema Prisional Brasileiro

Até 1830, não havia no Brasil um código penal próprio, uma vez que o Brasil era uma

colônia portuguesa, estando submetida às disposições das Ordenações Filipinas, na qual em

seu livro V continha o rol de crimes e penas a ser aplicado no Brasil. Constava a pena de

morte, degrado para as galés e outros lugares, penas corporais, confisco de bens e multa, não

havia ainda a pena de privação de liberdade, tendo em vista as ordenações eram do século

XVII, enquanto que os movimentos reformistas só entrariam em cena no final do século

XVIII.

Nessa época, as prisões no Brasil seguia a visão de encarceramento como meio, e não

como fim, ou seja, não era visto como pena.

A Constituição de 1824 ensejou mudança no sistema punitivo no que tange à abolição

das penas de açoite, de tortura, de ferro quente e de algumas penas severas, estabeleceu-se que

as prisões deveriam ser “seguras, limpas e bem arejadas havendo diversas casas para a

separação dos réus, conforme as circunstâncias, e natureza dos seus crimes”.

Cumpre destacar alguns parágrafos do Art. 179 da Constituição de 1824 referentes à

matéria penal, o qual direcionava o Código Criminal de 1830:

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros,

que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida

pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.

(…)

§ 4.º: Ninguém pode ser perseguido por motivo de religião, uma vez que respeite a

do Estado, e não ofenda a moral pública;

§ 5.º: Ninguém poderá ser preso sem culpa formada, exceto nos casos declarados na

lei; e nestes, dentro de 24 horas, contadas da entrada na prisão, sendo em cidades,

vilas, ou outras povoações próximas aos lugares da residência do juiz; e nos lugares

remotos dentro de um prazo razoável que a lei marcará, atenta a extensão do

território, o juiz, por uma nota por ele assinada, fará constar ao réu o motivo da

prisão, os nomes dos seus acusadores, e os das testemunhas, havendo-as;

6.º: Ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente, por virtude de lei

anterior, e na forma por ela prescrita;

7.º: Nenhuma pena passará da pessoa do seu delinqüente. Portanto, não haverá em

caso algum confiscação de bens, nem a infâmia do réus e transmitirá aos parentes,

em qualquer grau que seja”;

8.º: As cadeias serão seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para

separação dos réus, conforme suas circunstâncias e naturezados seus crimes.

O Código Criminal de 1830 possui características peculiares: imprescritibilidade das

penas, reparação do dano causado pelo delito, responsabilidade sucessiva nos crimes de

imprensa, combinação prévia de feitura de um crime ser considerado agravante. Esse Código

tinha como principal pena a de prisão, a qual poderia ser de dois tipos: prisão simples e prisão

com trabalho. O art. 49 do código em comento demonstra as dificuldades de implantação da

pena de prisão com trabalho: “Art. 49. Enquanto se não estabelecerem as prisões com as

commodidades, e arranjos necessarios para o trabalho dos réos, as penas de prisão com

trabalho serão substituídas pela de prisão simples, acrescentando-se em tal caso á esta mais a

sexta parte do tempo, por que aquellas deveriam impôr-se.”

Outro aspecto de destaque é que o Código de 1830 determinava três espécies de

crimes: públicos (contra a ordem pública, o Império e o imperador), particulares (contra a

propriedade ou contra o indivíduo) e os policiais (contra a civilidade e os bons costumes). Os

crimes policiais eram as capoeiras, as sociedades secretas e a prostituição.

As penitenciárias no Brasil passavam por diversos problemas no que tange à dignidade

humana dos presos, uma vez que preceitos fundamentais da Constituição de 1824 ainda não

eram de fato postos em prática. Assim, em 1828 a Lei Imperial de 1º de Outubro cria as

Câmaras Municipais tendo em seu art. 56 como uma de suas atribuições a seguinte:

Art. 56. Em cada reunião, nomearão uma comissão de cidadãos probos, de cinco

pelo menos, a quem encarregarão a visita das prisões civis, militares e ecclesiasticas,

dos carceres dos conventos dos regulares, e de todos os estabelecimentos publicos

de caridade para informares do seu estado, e dos melhoramentos que precisam.

Os relatórios elaborados por essas comissões que visitavam as prisões trouxeram a

realidade do sistema prisional. O primeiro relatório produzido, em São Paulo, de abril de 1829

pontuou sobre o espaço físico dos estabelecimentos prisionais, onde havia mescla entre

indivíduos ainda não condenados com condenados. Posteriormente, o relatório de setembro

trouxe piores situações aos quais os presos eram submetidos.

Com o passar dos anos, essas comissões sempre trouxe dados bem depreciativos em

relação ao sistema carcerário, tendo em vista a grande disparidade entre preceitos

fundamentais contidos na Constituição de 1824 e a realidade das unidades prisionais, haja

vista a alimentação ser ruim e pouca, a falta de água, a assistência médica era insuficiente o

acúmulo de lixo, entre outros.

A partir desses relatórios, fruto da realidade prisional, inicia-se o debate sobre os

sistemas penitenciários estrangeiros, em especial o Sistema da Filadélfia e o Sistema de

Auburn.

3.1 Código Penal de 1890

Com a proclamação da república, far-se-ia necessário a instituição de um novo código

penal, tendo em vista que o Código de 1830 não se amoldava mais aos fundamentos de um

regime republicano.

Assim, em um espaço de tempo muito curto foi elaborado o projeto de lei do Código

Penal de 1890, tendo sido promulgado em 10/11/1890. Há inúmeras críticas a este código,

pois como fora feito em pouco tempo, há diversos defeitos técnicos, dificultando, por sua vez,

a aplicação do mesmo.

Esse código tinha como penas: prisão celular, reclusão, prisão disciplinar e prisão com

trabalho obrigatório. Adotou claramente o Sistema Progressista Irlandês em relação à

progressão de pena do regime mais fechado até o regime aberto, nos termos dos artigos 45 e

50:

Art. 45. A pena de prisão cellular será cumprida em estabelecimento especial com

isolamento celular e trabalho obrigatorio, observadas as seguintes regras:

a) si não exceder um anno, com isolamento cellular pela quinta parte de sua duração;

b) si exceder desse prazo, por um período igual a 4ª parte da duração da pena e que

não poderá exceder de dous annos; e nos periodos sucessivos, com trabalho em

commum, segregação nocturnae silencio durante o dia.

Art. 50. O condemnado a prisão cellular por tempo excedente de seis amnos e que

houver cumprido metade da pena, mostrando bom comportamento, poderá ser

transferido para alguma penitenciária agrícola, afim de ahi cumprir o restante da

pena.

§1º Si não perseverar no bom comportamento, a concessão será revogada e voltará a

cumprir a pena no estabelecimento de onde sahiu.

§ 2º Si perseverar no bom comportamento, de modo a fazer presumir emenda,

poderá obter livramento condicional, comtanto que o restante da pena a cumprir não

exceda de dous annos.

A maioria dos crimes previa como pena a prisão cellular, entretanto faltava estrutura

nas unidades prisionais para a aludida prisão. Então, criou-se no Código, por meio do Art.

409, alternativa para o referido problema, que se alastrava desde a promulgação do Código de

1830:

Art. 409. Emquanto não entrar em inteira execução o systema penitenciario, a pena

de prisão cellular será cumprida como a de prisão com trabalho nos

estabelecimentos penitenciarios existentes, segundo o regimen actual; e nos logares

em que os não houver, será convertida em prisão simples, com augmento da sexta

parte do tempo.

§ 1º A pena de prisão simples em que for convertida a de prisão cellular poderá ser

cumprida fóra do logar do crime, ou do domicilio do condemando, si nelle não

existirem casas de prisão commodas e seguras, devendo o juiz designar na sentença

o logar onde a pena terá de ser cumprida.

A título exemplificativo é válido pontuar que, no ano de 1906, foram condenados 976

presos, no estado de São Paulo, à prisão celular, entretanto havia apenas 160 vagas para esse

tipo de prisão. Assim sendo, 816 presos (90,3%) cumpriram pena sem estar em consonância

com o Código Penal vigente à época. Isso se deu em virtude da grande quantidade de crimes

que tinha previsão de pena a prisão celular.

Além desse problema de falta de estrutura para a prisão celular, havia a falta de vagas

nas unidades prisionais da capital, uma vez que os presos do interior eram transferidos para a

capital, quando não havia na comarca uma prisão específica para o cumprimento da pena

imputada. Tornou-se tão corriqueiro tais transferências que o chefe da Polícia, João Baptista

de Mello Peixoto, emitiu uma circular, em novembro de 1895, na qual constava o pedido para

que os juízes ao determinarem transferências dessem prioridade as cadeias das comarcas

vizinhas, e não a Cadeia da Capital.

3.2 CÓDIGO DE 1940

Originou-se a partir de um projeto elaborado pelo professor Alcântara Machado.

Entretanto, uma comissão revisora, cujos componentes eram Vieira Braga, Nelson Hugria,

Narcélio de Queiroz e Roberto Lyra alterou integralmente o projeto do professor. Essa

alteração aconteceu em virtude da orientação da política criminal vigente à época, inspirada

no Código Italiano de 1930 (Código Rocco) e Suíço de 1937.

As características basilares do código em referência são: figura do duplo binário,

sistema progressivo para cumprimento das penas, suspensão condicional, pluralidade de penas

privativas de liberdades (reclusão e detenção), exigência do início da execução para a

configuração da tentativa. Não havia mais a pena de morte, nem a prisão perpétua, e o

máximo da pena privativa de liberdade era de 30 anos.

Em 1961, o governo solicitou que Nelson Hungria elaborasse uma reforma na

legislação criminal. A mudança principal foi a abolição do sistema do duplo binário,

adotando-se o sistema variante nos casos em que o agente é semi-imputável.

Por fim, foi promulgada a Lei de Execução Penal em 11 de Julho de 1984 juntamente

com a parte geral do Código Penal.

4. Sistema Carcerário Feminino

Nos primórdios das prisões femininas, havia uma grande força do discurso moral e

religioso nas formas do aprisionamento feminino. Nesse sentido, a criminalização estava

relacionada à prostituição, vadiagem e embriaguez, gerando a ideia de que o aprisionamento

seria uma forma de “purificação” da mulher, em que ela se tornaria mais dócil e delicada.

Portanto, possuía o intuito de domesticar as mulheres, além de “vigiar” a sua sexualidade.

Segundo Soares e Ilgenfritz (2002, p. 52), as primeiras indicações sobre mulheres

presas constam no Relatório do Conselho Penitenciário do Distrito Federal, de 1870, em que

há um mapa do movimento do Calabouço: a prisão de escravos, que funcionava na Casa de

Correção da Corte. Em 1869 e 1870, 187 mulheres escravas estiveram por lá, das quais 169

saíram, duas faleceram e 16 “permaneceram”. Segundo consta no Relatório de 1872, nos

galés com mais de 20 anos havia uma dessas 16 que estava presa há 25 anos.

Posteriormente, no Relatório da Casa de Correção da Capital Federal de 1905 (Soares

e Ilgenfritz, 2002, p. 52) há apontamentos de melhoramentos no alojamento das presas:

adaptação das cinco cellulas do antigo manicômio à prisão de mulheres, enquanto

não se edifica um pavilhão especial. As mulheres em cumprimento de sentença,

pessimamente na antiga prisão dos galés, velho barracão ao rés do chão, sem

condição alguma de higiene, construindo há muitos anos com caráter provisório,

junto a muralha, exatamente na parte onde devia ser o pórtico da Casa de Correção.

Essas cinco cellulas foram convenientemente assolhadas com táboas de peroba sobre

barrotes de masaranduba, previamente empedrado e cimentado o solo

João Alves, então Ministro da Justiça, em 1923 incumbiu Lemos de Brito a realizar um

projeto de reforma penitenciária. Lemos, então, percorreu todo o país e apresentou um projeto

geral em 1924, no qual orientava que a União construísse um reformatório especial, onde

haveria um tratamento específico para mulheres.

Oportuno ainda mencionar Cândido Mendes, que como presidente do Conselho

Penitenciário do Distrito Federal, em 1928, apresentou ao ministro da justiça da época o

trabalho “As mulheres criminosas no centro mais populoso do Brasil”, no qual propõe a

realização de cadastros para melhorar as avaliações no que tange aos tipos de penas, número

de criminosos, natureza da infração, entre outros. Nesta ocasião, sugere também a criação de

penitenciária agrícola para mulheres, onde haveria o aprendizado do trabalho rural.

Conforme Soares e Ilgenfritz (2002, p. 55), no Relatório do Conselho Penitenciário de

1932, a situação das prisões no Brasil são tidas como “vergonha alheia”, além de haver a

afirmação de que as mulheres condenadas “jazem na mais deletéria promiscuidade, em salas

térreas no fundo da Casa de Detenção, por não terem para onde ir, apesar dos esforços do

Patronato das Presas”. Soares e Ilgenfritz (2002, p. 55) ainda esclarecem do que se trata

Patronato das Presas:

O Patronato das Presas era uma instituição benemérita, criada em 1924 para servir

de auxiliar ao Conselho Penitenciário na vigilância das mulheres em liberdade

condicional, segundo o modelo de Carcel de Mujeres das repúblicas Argentina e

Uruguai. No Patronato, as mulheres que operavam “como carcereiras (eram)

distintas senhorinhas de importantes famílias brasileiras, [e] religiosas da

Congregação” [do Bom Pastor] (...)

Pelo trecho se pode extrair o papel assistencialista e filantrópico das elites, além de

demonstrar a influência religiosa no sistema prisional.

A partir de 1930, o governo brasileiro instituiu diversas mudanças na organização e

regulamentação das prisões brasileiras, a saber: aplicação do Regimento das Correições na

perspectiva de reorganizar o sistema penitenciário; criação do Fundo e o Selo Penitenciário a

fim de angariar fundos para investir nas unidades prisionais; edição do Código Penitenciário

da República, no qual consta o ordenamento das atividades realizadas pelos condenados. Por

fim, em 1941 instituiu-se o novo Código Penal.

Até 1940, não havia no ordenamento brasileiro nenhuma norma que regulamentasse o

encarceramento de mulheres em salas, celas, alas e seções separadas dos homens. Desse

modo, às vezes as mulheres eram separadas dos homens, outras não, ficando a critério das

autoridades responsáveis pela prisão e conforme as condições físicas para tanto.

Importante salientar que as primeiras disposições legais referentes à estrutura física do

encarceramento feminino foram estabelecidas pelo Código Penal (1940), pelo Código de

Processo Penal (1940) e pela Lei das Contravenções Penais (1941). Assim, o § 2º, do Art. 29,

do Código Penal de 1940 aduz: “as mulheres cumprem pena em estabelecimento especial, ou,

à falta, em secção adequada de penitenciária ou prisão comum, ficando sujeitas a trabalho

interno”.

Interessante destacar que há diferença de objetivo entre o encarceramento feminino e o

masculino, tendo em vista que o masculino buscava a restauração do preso através do sentido

de legalidade e de trabalho, enquanto no feminino a prioridade era restaurar o sentimento de

pudor. Nesse sentido, preleciona Soares e Ilgenfritz (2002, p. 58):

Dedicadas às prendas domésticas de todo tipo (bordado, costura, cozinha, cuidado

da casa e dos filhos e marido), elas estariam aptas a retornar ao convívio social e da

família, ou, caso fossem solteiras, idosas ou sem vocação para o casamento, estariam

preparadas para a vida religiosa.

Assim, em 9 de novembro de 1942, é criada a primeira penitenciária feminina do

antigo Distrito Federal na cidade de Bangu, através do Decreto nº. 3971 de 2/10/1941. A

administração interna e pedagógica dessa prisão era de responsabilidade das freiras, nos

termos delineados em contrato, em que estavam determinados os limites e os encargos, além

da subordinação formal à Penitenciária Formal do Distrito Federal.

Então, nos anos 60, a partir do movimento feminista, surge a discussão dos papéis

sociais dos homens e das mulheres, ocorrendo mudança nos estudos da criminalidade

feminina. Posteriormente, no início dos anos 70, a mulher encontrava-se numa condição

muito desfavorável no que concerne o direito penal, tendo em vista que o aparato legal foi

produzido dentro de uma perspectiva patriarcal, desconsiderando notoriamente as

especificidades femininas.

Em 1984, há um marco legal na história da execução penal no Brasil, uma vez que

pela primeira vez a referida matéria é consolidada no país, tendo como pilar o garantismo,

consagrando-se rol de direitos, em consonância com as recomendações internacionais,

sobretudo da ONU acerca da execução penal no mundo.

Em interação com a Declaração dos Direitos Humanos, a LEP tem por objetivo

proporcionar a harmônica integração do condenado e do preso, nos seguintes termos: “Art. 1º

A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e

proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.

Importante salientar que a LEP em seu art. 11 consagrou diversas formas de

assistências de responsabilidade do Estado, demonstrando que a privação de liberdade não

significa privação de direitos fundamentais.

Art. 11. A assistência será:

I - material;

II - à saúde;

III -jurídica;

IV - educacional;

V - social;

VI - religiosa.

No que tange às diferenças de gênero, a execução penal da mulher deve ser em

estabelecimento penitenciário feminino individualizado, não podendo ser mantida em

estabelecimento prisional junto com homens. As unidades prisionais femininas não possuem

divergências em relação às masculinas, exceto as necessárias a adequação do gênero

feminino. Espinoza (2004, p. 148) esclarece que as interações no cárcere são praticamente as

mesmas tanto no feminino, como no masculino:

As interações no cárcere, mesmo feminino, se reproduzem pela regra do medo, ou

seja, a doutrina de prêmios e castigos é reconstruída na sua versão mais perversa,

visto que não se apela ao estímulo, mas à coerção, para produzir alterações na

conduta das pessoas. A disciplina converte-se então em mecanismo justificado para

o incremento do sofrimento.

No âmbito internacional, surge as Regras Mínimas para o Tratamento dos Presos

adotadas no 1º Congresso das Nações Unidas, cujo tema foi Prevenção do Crime e

Tratamento de Delinquentes realizado em Genebra, em 1955, e aprovado pelo Conselho

Econômico e Social da ONU mediante a Resolução nº 663, de 31 de Julho de 1957. Essas

regras trouxeram novidades, como, por exemplo, a aplicação de princípios inerentes a

dignidade da pessoa humana para a organização penitenciária, a visão de detento como

sujeitos de direitos, além de disposições específicas para mulheres presas.

A Regra 23-1 estabelece que “nos estabelecimentos para as mulheres devem existir

instalações especiais para o tratamento das presas grávidas, das que tenham acabado de dar à

luz”.

Assim, o Brasil buscando respeitar o princípio da individualização da pena, em

consonância com as Regras Mínimas do Tratamento dos presos, consagrou em seu

ordenamento: “A pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza

do delito, a idade e o sexo do apenado.” (CF, Art. 5º, inciso XLVIII); “A mulher e o maior de

sessenta anos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua

condição pessoal (LEP, Art. 82, § 1º).

Além da garantia constitucional de estabelecimento prisional feminino separado do

masculino, houve garantias na dimensão da maternidade, como, por exemplo, o direito à

amamentação no sistema prisional (Art. 5º, L).

Em 17 de outubro de 1994, o Brasil estabeleceu a Resolução nº 14 do Conselho

Nacional de Política Criminal e Penitenciária – CNPCP, dispondo sobre as Regras Mínimas

para o Tratamento dos Presos no Brasil. No que concerne ao gênero feminino determinou-se:

“As mulheres cumprirão pena em estabelecimentos próprios (Art. 7º, §1º); “Serão asseguradas

condições para que a presa possa permanecer com seus filhos durante o período de

amamentação dos mesmos.” (Art. 7º, § 2º); “Aos menores de 0 a 6 anos, filhos de preso, será

garantido o atendimento em creche e em pré-escola (Art. 11); “O estabelecimento prisional

destinado a mulheres disporá de dependência dotada de material obstétrico para atender à

grávida, à parturiente e à convalescente, sem condições de ser transferida a unidade hospitalar

para tratamento apropriado em caso de emergência.” (Art. 17).

Apesar das diversas garantias legais pertinentes às mulheres já apontadas, algumas

necessidades especiais das mulheres deram ensejo a complementação das Regras Mínimas

para tratamento de pessoas em outubro de 2010, aprovadas na 65ª Seção da Assembleia Geral

das Nações Unidas, chamada de “Regras de Bangkov” (Regras Mínimas da ONU para o

tratamento de mulheres presas), configurando no marco normativo internacional de proteção

às mulheres encarceradas. Essas Regras trouxeram diversos pontos acerca da maternidade no

cárcere.

Em suma, acredita-se que as Regras de Bangkov em consonância com as disposições

com a legislação pátria possa proporcionar, verdadeiramente, uma proteção à maternidade e a

infância no ambiente prisional.