ANÁLISE CRÍTICA ACERCA DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS FRENTE AS MUDANÇAS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Publicado em 08 de janeiro de 2014 por Rafael Alves Fernandes Ribeiro
ANÁLISE CRÍTICA ACERCA DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS FRENTE AS MUDANÇAS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL1
Rafael A. F. Ribeiro e Rodrigo Barros2
Sumário: Introdução; 1 Aspectos gerais do recurso excepcional; 2 Pressupostos para admissibilidade no ordenamento vigente: “prequestionamento” e repercussão geral; 3 Propostas do anteprojeto do novo CPC; 4 Contribuições ao recurso excepcional, quanto à admissibilidade, diante do novo CPC.; Conclusão; Referências.
RESUMO
O presente trabalho traz uma reflexão acerca do juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais, ressaltando os obstáculos que são impostos tanto pela legislação, quanto pela jurisprudência, mostrando a divergência existente nos Tribunais Superiores a respeito do assunto. Dessa forma, mostraremos a necessidade de mudanças para o Código de Processo Civil, visto que na atualidade o exame de admissibilidade acaba de certa forma barrando a possibilidade de se submeter uma decisão judicial.
PALAVRAS-CHAVE: Recurso Excepcional. Pressuposto para Admissibilidade. Prequestionamento. Repercussão Geral. Anteprojeto.
INTRODUÇÃO
O Código de Processo Civil sancionado em 1973 sofreu várias mudanças e vem sofrendo constantemente movimentos no sentindo de reformá-lo a fim de trazer um Novo Código de Processo Civil. Através de uma iniciativa do Senado Federal formou-se uma Comissão Nacional de Juristas, e já se tem propostas de um novo Código que está prestes a ser votado na Câmara dos Deputados.
Observa-se que nos dias atuais, cada vez mais, aumenta-se a discussão a respeito da necessidade de mudanças no Código de Processo Civil, ainda mais quando se trata dos recursos excepcionais onde se observa um desejo rápido de mudança a fim de solucionar os problemas existentes. Diante disto, primeiramente, será feito uma breve análise a respeito dos aspectos gerais dos recursos excepcionais, mostrando como estes se comportam diante do Código de Processo Civil atual.
De tal modo que após a análise dos aspectos gerais, será mostrado as principais propostas do anteprojeto, assim como possibilidade de novas alterações no mesmo, a fim de atribuir maior celeridade e economia processual, assim como um julgamento justo a respeito da matéria em questão; logo será feito uma breve análise de como se comporta os juízos de admissibilidade no ordenamento vigente, dentre eles, o prequestionamentos e a repercussão geral.
Por fim, sob a visão da possibilidade da futura e mediata mudança no Código de Processo Civil, será feito um estudo conciso das consequências a respeito das possíveis contribuições e retrocessos diante da mudança nos requisitos de admissibilidade dos recursos excepcionais.
1 Aspectos gerais do Recurso Excepcional
O recurso em geral, como bem se sabe, funciona como remédio processual, tem a finalidade de uma melhora na situação do recorrente(MOREIRA, 2011), podendo este, ser as partes, o Ministério Público ou o terceiro prejudicado. O direito de recorrer é um direito potestativo processual, visto que o mesmo objetiva alterar situações jurídicas, invalidando, revisando ou mesmo integrando uma decisão judicial.
Já em análise, recursos excepcionais, estes conhecidos como de estrito direito, possuem previsão de forma exaustiva, nos artigos nos artigos 102, III (competência do STF para processar e julgar o recurso extraordinário) e 105, III (competência do STJ para processar e julgar o recurso especial) da Constituição Federal, sendo regulados no Código de Processo Civil pelos artigos 541 a 546 e subsidiariamente pelos Regimentos Internos dos Tribunais Superiores.
Os recursos excepcionais têm a finalidade de possibilitar aos Tribunais Superiores o controle da constitucionalidade e da uniformização da lei federal. Vale observar, ainda, que estes recursos não podem ser utilizados quando tratar de disciplina idêntica a outros recursos, conforme é previsto no artigo 496 do CPC, pois os mesmos possuem função diferenciada, visto que os demais recursos visam a proteção do direito subjetivo ao sucumbente (MEDINA, 2009)
Conclui-se, então, que tais recursos objetivam propiciar a correta aplicação do direito objetivo. Não se discute, portanto, em recurso especial e extraordinário, matéria de fato ou apreciação feita pelo tribunal inferior a partir da prova dos autos (Súmula 279 do STF e Súmula 7 do STJ). O âmbito de discussão aqui se limita, exclusivamente, à aplicação dos direitos sobre o fato, sem mais se discutir se o fato efetivamente existiu ou não (MARINONI, 2011).
2 Pressupostos para admissibilidade no ordenamento vigente: “prequestionamento” e repercussão geral
a) Prequestionamento
Prequestionamento é entendido como um requisito para que sejam analisados os recursos excepcionais (conhecido por ser o sinônimo de causas decididas), decisões que não comportam mais quaisquer outros recursos perante os demais órgãos jurisdicionais, pois houve exaurimento da instância (BUENO, 2008).
A existência do prequestionamento já é uma exigência antiga para a admissibilidade dos recursos extraordinários, estes, como já citados anteriormente, impõem quando for suscitada ou analisada questão federal/constitucional na instância inferior (DIDIER, 2012).
Podemos desprender vários conceitos, sem uniformizar o que venha a ser prequestionamento, observa-se que cada doutrinador explica de uma forma.
O próprio nome traz a noção do que vem a ser o prequestionamento, um fenômeno que diz respeito a atividade das partes, pois são elas que “questionam”, discutem ao longo do processo sobre o direito em questão. (WAMBIER, 2002).
Através da análise de jurisprudência e doutrina, é possível vislumbrar três concepções distintas; primeiramente, como manifestação do tribunal recorrido acerca de determinada questão jurídica; em uma segunda concepção, o prequestionamento apresenta-se como um debate anterior à decisão recorrida, ônus atribuído a parte, prequestionar é ato da parte (independe de manifestação do tribunal de origem). E por fim, é possível observar a concepção eclética, de forma que há um prévio debate acerca da questão federal, seguindo de manifestação expressa do Tribunal a respeito (DIDIER, 2012).
Prequestionamento significa que dada matéria já tenha um entendimento explícito do órgão julgador (NERY, 2004). O termo prequestionamento deva ser utilizado como uma exigência própria dos recursos excepcionais, desvinculando por completo do sujeito processual que o provocou e que o mesmo não se trata de um requisito especial de admissibilidade dos recursos extraordinários (DIDIER, 2012).
Talvez a conceituação do prequestionamento como requisito imposto pela jurisprudência tenha nascido porque a expressão vem mencionada em dois verbetes da Súmula do STF (STF 282 e 356). Evidentemente a jurisprudência, ainda que do Pretório Excelso não poderia criar requisitos de admissibilidade para recursos extraordinário e especial, tarefa conferida exclusivamente à Constituição Federal(NERY, 2000 apud DIDIER, FREDIE, 2012).
Preenche-se o prequestionamento com o exame da questão federal ou constitucional na decisão recorrida que se quer ver analisada pelo STJ ou STF, quando essa situação ocorre, haverá prequestionamento, ou seja, é inócua a discussão quanto à possibilidade do prequestionamento implícito, mas o que ocorre é que já vem sendo admitido pelo STJ, pois o tribunal de origem pronunciara explicitamente, não fazendo o mesmo quanto o texto ou número de dispositivo legal tido como afrontado. E já, em análise, recentemente no STF, a Min. Ellen Gracie, em decisão proferida no AI n. 375011, relativizou a exigência do prequestionamento, entendendo-se que as regras devam ser flexibilizadas com o fim de impedir a adoção de soluções diferentes em relação à decisão colegiada, quando o tema já tiver sido definido pela composição plenária daquela Corte (DIDIER, 2012).
Observa-se, ainda, nas palavras de Didier (2012), a divergência entre os tribunais superiores a respeito do assunto:
Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, consagrada no enunciado nº 211 da súmula da sua jurisprudência, não haverá prequestionamento, devendo o recorrente interpor recurso especial por violação ao art. 535 do CPC, por exemplo, para forçar o pronunciamento do tribunal de origem. Da mesma forma, se já houver pronunciamento judicial sobre a questão, pouco importa se tenha havido ou não a provocação da parte, desnecessária a interposição dos embargos de declaração, porquanto já se tenha satisfeito a exigência. Trata-se de posicionamento em tudo conforme a lição de Nelson Nery Jr., que tentou emprestar ao exame do tema um mínimo de coerência e cientificidade.
O posicionamento do STF, porém, é diferente. Admite o STF o chamado prequestionamento ficto, que é aquele que se considera ocorrido com a simples interposição dos embargos de declaração diante da omissão judicial, independentemente do êxito desses embargos. Trata-se de interpretação mais amena do enunciado n. 356 da súmula da jurisprudência do STF. Essa postura do STF é a mais correta, pois não submete o cidadão ao talante do tribunal recorrido, que com a sua recalcitrância no suprimento da omissão, simplesmente retiraria do recorrente o direito a se valer das vias extraordinárias. Inicialmente, a concepção do STJ é sedutora; impõe-se, contudo, perfilhar a do STF, que se posiciona a favor do julgamento do mérito do recurso extraordinário, a fim de que o recurso cumpra seu objetivo – e, encarando o problema do juízo de admissibilidade como uma questão de validade do procedimento, qualquer postura no sentido de impedir ou dificultar a aplicação da sanção de inadmissibilidade deve receber a pronta adesão do operador do direito.
b) Repercussão Geral das questões constitucionais discutidas no caso
A repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso passou a figurar como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário, a partir da EC n. 45/2004 que acrescentou ao art. 102 da CF, o § 3º com a seguinte redação, “No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.”, ou seja, ao fundamentar o extraordinário, terá de demonstrar a repercussão geral do caso.
Este parágrafo propôs a seguinte dúvida, quando é que a questão constitucional tem repercussão geral? A Lei 11.418/06 tentou responder, dizendo que “para efeito de repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa”. De tal forma, que a lei se esforce em definir o que é questão constitucional de repercussão geral, caberá ao STF, esclarecer a partir de suas decisões, se foi preenchido ou não o requisito de admissibilidade (MARINONI, 2011).
Repercussão geral é o pressuposto especial de cabimento do recurso extraordinário, estabelecido por comando constitucional, que impõe que o juízo de admissibilidade do recurso leve em consideração o impacto indireto que eventual solução das questões constitucionais em discussão terá na coletividade, de modo que se lhe terá por presente apenas no caso de a decisão de mérito emergente do recurso ostentar a qualidade de fazer com que parcela representativa de um determinado grupo de pessoas experimente, indiretamente, sua influência, considerados os legítimos interesses sociais extraídos do sistema normativo e da conjuntura política, econômica e social reinante num dado momento histórico. (DANTAS, 2008)
Somente o STF tem o poder de analisar o que é ou não é questão de repercussão geral. O exame realizado pelo STF poderá, ulteriormente, ser utilizado como base na instância inferior para negar seguimento ao recurso extraordinário (art. 543-B, § 2º), mas apenas aquele tribunal tem autorização para interpretar o que se entenda por questão de repercussão geral (MARINONI, 2011), ou seja, nos casos em que já se decidiu pela inexistência de repercussão geral, o tribunal a quo poderá inadmiti os próximos recursos se tratando do mesmo assunto. Servindo assim de precedente para futuros casos idênticos.
O que se percebe diante deste pressuposto, assim como no prequestionamento, é que a possibilidade de admissão acaba sempre encontrando barreiras diante das questões procedimentais. Observa-se que a falta de clareza existentes nos pressupostos de admissibilidade parecem funcionar como modo de eximir os tribunais superiores de discutir novamente a matéria.
3 Propostas do anteprojeto do novo CPC.
Em 2010 foi apresentado ao Senado o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, cuja autoria foi da comissão de juristas presidida pelo então Ministro do STF Luíz Fux.
A proposta do Novo Código Processual é, sem dúvidas, arraigada nos Princípios Processuais da Celeridade e da Eficiência e, seguindo tal linha, tem por escopo dar ao Direito uma roupagem mais contemporânea e vencer os ranços procedimentais do ainda vigente Código de Processo Civil de 1973.
No que tange aos recursos, especialmente aos recursos excepcionais, a superação dos entraves processuais são dirigidos ao STF, relativamente aos recursos extraordinários, e ao STJ, referindo-se aos recursos especiais, pois são estes que, além de Tribunais Superiores, tem o dever constitucional de acolher tais recursos. Contudo, sob a alegação de sobrecarga de processos ambos os Tribunais desenvolveram por meio de suas jurisprudências e súmulas uma rede de proteção, ou melhor, um sistema de filtragem que dificulta de sobremaneira o trabalho dos demais aplicadores do Direito.
Essa característica dos supracitados Tribunais é justificada, principalmente, por estes serem considerados cortes de superposição com deveres específicos de guarda da Constituição e das Leis Federais, de modo que a apreciação de diversas causas oriundas de instâncias inferiores a titulo recursa onera de forma prejudicial o trabalho de tais órgãos e lhes sub-roga a uma mera instância recursal.
Pois bem, partindo desse ponto de vista o NCPC –Novo Código de Processo Civil- visa melhorar a atuação desses Tribunais no que tange aos processos que não lhes são originários, facilitando o acesso a estes órgãos pela via recursal, mas diminuindo a demanda quantitativamente. Para tanto, as principais inovações são quanto às questões da admissibilidade e do julgamento por amostragem, além da uniformização de entendimento entre os tribunais.
A primeira relevante proposta de mudança, para este estudo, é quanto ao prequestionamento, figura de importante valia para a admissibilidade dos recursos excepcionais. O anteprojeto traz no seu art. 861 §3º a seguinte redação:
Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor. [...] § 3º O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de prequestionamento.
Tal artigo é contrário ao atual entendimento do STF e do STJ, mas é defendido por boa parte da doutrina, já que o voto vencido é plenamente capaz de configurar prequestionamento, em todos os sentidos, pois é parte integrante do acordão, como requer a Constituição Federal e sua ideia de prévia decisão.
Ainda tratando acerca do prequestionamento, o NCPC propõe o a validade do prequestionamento ficto, e põe fim à divergência de entendimentos entre as duas cortes superiores. De acordo com o art. 940 do NCPC quando o tribunal superior reconhecer a existência de obscuridade, omissão ou contradição, os elementos utilizados em embargo de declaração serão incluídos no acordão, para fim de prequestionamento, mesmo quando o recurso for indeferido.
Outro artigo polêmico é o art. 944 §2º, que aduz:
§ 2º Quando o recurso tempestivo for inadmissível por defeito formal que não se repute grave, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal poderão desconsiderar o vício e julgar o mérito de casos repetitivos ou sempre que a decisão da questão de mérito contribua para o aperfeiçoamento do sistema jurídico.
O referido dispositivo derruba de vez os óbices processuais de admissibilidade das duas cortes ao admitir o acolhimento de recurso extraordinário e especial mesmo quando houver vício, para tanto lança alguns pré-requisitos, os quais a tempestividade, o defeito que não se repute grave (este deverá ser definido pela doutrina e pelos juízes) e a contribuição deste mérito para o aperfeiçoamento do sistema jurídico (este requisito também merece análise subjetiva).
De modo semelhante ao artigo citado há pouco, os dispositivos 947 e 948 são inovadores ao permitir expressamente a fungibilidade entre os recursos excepcionais, eis seus enunciados:
Art. 947. Se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que o recurso especial versa questão constitucional, deverá remeter o recurso ao Supremo Tribunal Federal, que procederá à sua admissibilidade ou o devolverá ao Superior Tribunal de Justiça, por decisão irrecorrível.
Art. 948. Se o relator, no Supremo Tribunal Federal, entender que o recurso extraordinário versa sobre questão legal, sendo indireta a ofensa à Constituição da República, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento, por decisão irrecorrível.
No artigo seguinte, o 949, a comissão tenta resolver o problema da devolução, aos tribunais superiores, das alegações da parte recorrida que não foram acolhidas nas instâncias ordinárias e que devem, de acordo com o novo enunciado, ser analisadas, obrigatoriamente, pelo tribunal mesmo que não haja recurso se referindo a elas (Andrade, 2010).
Para tal procedimento, nos casos em que não for de sua competência, a corte superior enviará como remessa para o juízo competente para que este julgue se for o caso, já no caso de necessidade de nova instrução probatória o juízo competente poderá requerer ao juízo de primeiro grau que colete novas provas. A ordem hierárquica deverá ser respeitada de modo a não permitir recusas de tal diligencia pelo juízo inferior e no caso de igualdade hierárquica serão aplicados os arts. 947 ou 948.
Na luta por uma uniformização dos entendimentos das duas cortes, o NCPC traz os artigos 959 e 960, ressalve-se que contrariam o atual posicionamento do STJ sobre o tema, que versam sobre a aplicação dos embargos de divergência. Eis transcritos:
Art. 959. É embargável a decisão de turma que:
I - em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial, sendo as decisões, embargada e paradigma, de mérito; II - em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial, sendo as decisões, embargada e paradigma, relativas ao juízo de admissibilidade; III - em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial, sendo uma decisão de mérito e outra que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia; IV - nas causas de competência originária, divergir do julgamento de outra turma, seção ou do órgão especial. § 1º Poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária. § 2º Aplica-se, no que couber, ao recurso extraordinário e aos processos de competência do Supremo Tribunal Federal o disposto neste artigo.
Art. 960. No recurso de embargos de divergência, será observado o procedimento estabelecido no regimento interno. Parágrafo único. Na pendência de embargos de divergência de decisão proferida em recurso especial, não corre prazo para interposição de eventual recurso extraordinário.
Por fim, a título de informação, é outra inovação traga à baia pelo NCPC a competência do STF e do STJ para suspender os processos em todo o território nacional, enquanto no atual código essa função é do juízo originário. Além dessa nova obrigação, o prazo da suspensão é limitado a 180 dias depois doas quais os processos individuais volta a correr, resguardados os poderes do STF e do STJ de para conceder medidas urgentes.
Fora estas questões, citamos a aplicação da multa do 475-J, do atual código, quando houver agravo pendente contra denegação de qualquer dos recursos excepcionais e a aplicação do entendimento formado sobre a matéria pelo STF na decisão sobre o mérito, nos processos semelhantes, nas turmas de uniformização ou recursais.
4 Contribuições ao recurso excepcional, quanto à admissibilidade, diante do novo CPC.
É, sem dúvida, a contribuição mais importante para os recursos excepcionais a flexibilização do prequestionamento. Para os advogados e seus clientes significará maiores oportunidades de acesso à justiça, favorecendo de sobremaneira o principio da inafastabilidade de acesso ao Judiciário, e para os magistrados dos Tribunais Superiores (STF e STJ) não será uma mudança ruim, mas positiva sob a ótica do volume de trabalho, pois mesmo com a maior abrangência das ações, a possibilidade de resolvê-las de modo unificado representa uma arma importante para a celeridade e para a segurança jurídica.
O regime de admissibilidade dos recursos excepcionais continuará bem próximo do atual regido pelo Código de 1973 tendo como principal alteração a suspenção das demandas repetitivas, no entanto, alguns dispositivos do Anteprojeto vêm modificando a forma como são tratados os requisitos de admissão. Por exemplo, o prequestionamento será flexibilizado de modo a compreender uma maior gama de ações e facilitar a propositura dos recursos extraordinários e dos recursos especiais.
Como foi expresso no item 3 deste estudo, os arts. 861 §3º e 940 tornarão mais fácil a caracterização do prequestionamento, fato que dificultava ou mesmo impedia o acesso aos meios recursais excepcionais, com a possibilidade da inclusão no acordão dos fatos embargados mesmo sem seu acolhimento, assim como a inclusão do conteúdo referente ao voto vencido.
Quanto aos princípios basilares do Novo Código, Princípios da Celeridade e da Eficiência, chega como contribuição relevante a questão da fungibilidade dos recursos excepcionais, favorecendo também à Economia Processual. Sobre a fungibilidade, resta esclarecer que os dois Tribunais devem chegar a um consenso, mas a última palavra caberá ao STF.
De longe, a contribuição mais significativa parece ser o julgamento por amostragem, que só será possível devido à maior facilidade de admissão, nela inclusos a fungibilidade e o prequestionamento, favorecendo de uma vez só à Razoável Duração do Processo, à Celeridade, à Segurança Jurídica e à qualidade das decisões.
Com o julgamento por amostragem os Ministros terão menor volume de processos e poderão concentrar-se na melhor resolução possível para determinada matéria, pois esse entendimento será vinculante. Desse modo, o STF e o STJ deixam de comprometer-se com julgamentos individuais e vislumbram a coletividade, cumprindo com maior zelo com as suas funções precípuas de guarda à Constituição e às Leis Federais, respectivamente, de forma que a pacificação das matérias julgadas terá maior credibilidade devido à concentração das decisões.
CONCLUSÃO
Diante do exposto neste trabalho pudemos conhecer com maior densidade a figura dos recursos excepcionais, sejam eles o recurso extraordinário encaminhado ao STF e o recurso especial destinado ao STJ, ambos muito parecidos e com objetos distintos.
Dadas a informações sobre estes recursos discutimos as propostas de mudanças do Novo Código de Processo Civil e comparamos com a atual situação que em que eles se encontram regulados, desse modo foi possível identificar os possíveis benefícios que tal projeto legislativo poderá proporcionar para o Poder Judiciário brasileiro, principalmente no âmbito processual.
Nesse diapasão é prudente ressaltar que as significativas mudanças propostas no anteprojeto não terão o condão de resolver todos os problemas relacionados aos supramencionados recursos, contudo, especialmente no que toca à admissibilidade de tais instrumentos recursais nos tribunais superiores, podemos encarar de forma positiva as mudanças tanto na definição e abrangência do prequestionamento, quanto do julgamento concentrado ou por amostragem.
Resta, por fim, ressaltar que o Novo Código de Processo Civil atende satisfatoriamente, quanto aos problemas de admissibilidade dos recursos excepcionais, o que a comissão de juristas encarregados de sua elaboração pretende, que é obter um aparato processual mais célere e eficaz.
REFERÊNCIAS
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