ADOÇÃO POR CASAIS HOMOSSEXUAIS
Publicado em 25 de junho de 2010 por Diego de Paula Deodato
1 - INTRODUÇÃO
Nos dias atuais, encontramo-nos diante de um processo, ou melhor, estruturação de uma maturidade jurídica decorrente dos vários processos de pedido de adoção feitos por casais homossexuais. O direito brasileiro evoluiu por vinte e dois anos desde 1988. Aliás, deve-se fazer um adendo quanto à esta informação pois desde os primórdios jurídicos do Brasil que o direito "evoluiu". Neste contexto a "evolução" pode ser entendida como a ampliação do foco jurídico.
O instituto se mostra no mundo jurídico como uma latente realidade, de uma mutável sociedade, que ampara o menor em sua Carta Magna com princípios fundamentais intransferíveis, mas ao mesmo tempo encontra-se enraizada nos alicerces da sociedade, leia senso comum, o preconceito quanto a adoção por casais homo afetivos.
Em decorrência de tal realidade, este trabalho busca elucidar o leitor e enriquecer o tema, além responder se os homossexuais têm direito à adoção, e se o Estado garante satisfatoriamente os princípios constitucionais à estes menores.
Pretende-se de modo geral investigar se há impedimentos para a adoção por casais homossexuais e ainda se é de interesse do menor ser adotado por pessoas do mesmo sexo mantendo seus direitos personalíssimos.
Justifica-se a escolha do tema devido ao crescente numero de casais homossexuais exteriorizando judicialmente seu desejo em adotar menores, sendo assim seus tutores legais.
Opta-se pela pesquisa bibliográfica de membros da sociedade intelectual brasileira como juristas, antropólogos e psicólogos, tal como a busca de fontes jurisprudenciais especialmente no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, onde o tema tem sido largamente abordado.
2 - DESENVOLVIMENTO
2.1 ? ABORDAGEM CONSTITUCIONAL
A Constituição brasileira de 1988 foi criada em um momento em que a liberdade, saúde, educação e a vida eram direitos almejados para satisfazer a necessidade de bem comum. Mas o que a Constituição previu como bem maior foi o direito à vida digna. Não bastava apenas o Estado exteriorizar esta vontade e por sua vez deixá-la cair no descaso como se fosse apenas um ideal utópico. Para o pai da utopia, Thomas More , a seu ideal de sociedade abrange inclusive o alcance dos interesses individuais, entendido como apenas viável, se feito através do preenchimento prévio das necessidades coletivas. O Estado Democrático de Direito vê o principio da dignidade da pessoa humana como o principio máximo, macroprincipio, superprincipio ou ainda o principio dos princípios. Carlos Roberto Gonçalves ressalta que este macroprincipio é decorrente do artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal.
Gustavo Tepedino ensina que a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos.
No que diz respeito ao tema abordado, podemos ver que a dignidade da pessoa humana deve ser contemplada a todo o momento. Não basta que a criança ou adolescente esteja vivo. Esta vida deve estar permeada de todas as garantias inerentes ao bom desenvolvimento do individuo, incluindo a família, em sua totalidade. É dever do Estado, garantir que o individuo goze de tais
direitos. Neste prisma a adoção vem suprir esta necessidade e vem a oferecer a dignidade para a vida daquele menor que aguarda seu processo de adoção.
Outro principio Constitucional que se mostra de grande valia em defesa da adoção por casais homossexuais é o principio da afetividade. Este principio vem dando suporte para a decisão judicial de adoção por casais homo afetivos pois, mais importa para o Estado que haja um afeto mútuo entre adotando e adotado do que a formação clássica de família (constituída pela figura do pais e da mãe). O carinho é visto como fator determinante nas relações familiares, pois este é capaz de manter um ambiente saudável, de respeito e proteção com o menor.
Este principio, o da afetividade, vem sendo muito bem aplicado para se reconhecer a parentalidade sócio afetiva. Este instituto jurídico é de extrema importância para todas formas conhecidas de formação familiar. A família sadia possui relevante vinculo de afetividade e como elucida Pietro Perlingieri , a família como ente de formação social possui garantia constitucional por ser o ambiente de formação do caráter humano. Desta forma espera-se que o direito de família alcance um patamar, que permita ver as múltiplas formas de família como válidas e sem impedimentos para a adoção. É necessário que haja uma quebra dos paradigmas encontrados ainda hoje para que possamos proporcionar a efetividade do principio da função social da família e assim atender o disposto no artigo 226, caput, da Constituição Federal.
Atrelado a estes princípios, doravante almejados para o bem comum, está o principio constitucional do melhor interesse da criança. Este principio idealiza uma maior atenção às necessidades da criança,não somente pelos pais biológicos, mas também pela sociedade como um todo. É imprescindível dizer que o Estado por ciência deste principio oferece incentivos, mesmo que insuficientes, para que a criança seja assistida desde o ventre materno. A gratuidade de serviços pré-natais, vacinas, ensino básico, e delegação de tutela, mostram que há um zelo quanto ao interesse do menor. Mas contamos ainda com as intempéries sociais que restringiam, ou pelo menos limitam, a adoção por casais homossexuais.
O aspecto psicológico sobrepuja o aspecto financeiro pois de nada vale para a garantia do melhor interesse do menor um lar economicamente aceitável, mas que não oferece a dignidade necessária para a formação do individuo. A previsão do art. 227, caput, da Constituição Federal de 1988 é que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Não obsta dizer que segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente, criança é todo aquele de zero a doze anos incompletos, e adolescente aquele que possui entre treze e dezoito anos de idade. O artigo 3º do ECA prevê ainda que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e as facilidades, a fim de facultar-lhes o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Desta forma seria incoerente admitir que um menor encontre-se desamparado, sem condições de vida digna, tendo seus interesses esquecidos por demagogia resultante de um pensamento retrogrado, equívoco e antiquado de que um casal homossexual não pode oferecer ao menor a estrutura fundamental para um cidadão. O estado como mantenedor da ordem social deve se impor e envidar seus esforços no sentido de incluir os menores desamparados nos lares de famílias formadas por casais homossexuais para que se faça valer os princípios inerentes ao menor previstos na Constituição Federal.
2.2 ? RESPOSTA ÀS QUESTÕES
Não é demasiado dizer que a sociedade brasileira encontra-se diante de um complexo paradigma. Paradigma esse que cria uma linha tênue entre as garantias fundamentais tuteladas pelo Estado e o incisivo senso discriminatório e preconceituoso da sociedade. A "briga" enfrentada por casais homossexuais para adotar crianças é largamente conhecida pela complexidade e pela polemica causada unicamente porque a sociedade brasileira ainda não abandona seu excesso de zelo. Alguns autores definiriam ainda como incapacidade de admitir que o "outro" é um agente capaz, e, portanto dotado dos mesmos direitos e deveres fazendo com que se crie uma animosidade e repulsa na idéia de adoção por casais homo afetivos. Vemos também uma grande resistência da sociedade, e até por posicionamentos religiosos contrários ao homossexualismo a idéia de que o homossexual é promiscuo e, portanto incapaz de fornecer os conceitos morais necessários para a formação do menor.
O que ocorre também é uma confusão que associa a homossexualidade á falta de caráter e ao errôneo pensamento de que o fato de ser adotado por homossexuais fará da criança um homossexual. Para o professor Enézio de Deus Silva Junior homossexualidade:
"é uma pratica sempre presente na historia da humanidade por se constituir uma das possíveis orientações afetivo sexual humanas ? caracterizada pela predominância ou manifestação de desejos por pessoas do mesmo sexo biológico que não se reduz a simples escolha ou opção"
Paulo Nader, citando Paulo Luiz Netto Lobo, ensina que não há fundamentação científica para o argumento de que a criança pode sofrer alterações psicológicas e porque criada por homossexuais, pois pesquisas e estudos nos campos da psicologia infantil e da psicanálise demonstram que as crianças que foram criadas na convivência familiar de casais homossexuais apresentaram o mesmo desenvolvimento psicológico, mental e afetivo das que foram adotadas por homem e mulher casados.
Sendo assim, o fato de uma criança ter sido criada no modelo clássico de família (pai, mãe, filhos) não garante que seu posicionamento sexual será heterossexual. Pelo contrario. Como vemos, a orientação sexual independe do âmbito familiar, pois este é parte da construção da personalidade do homem. O mal visto pela sociedade é senão uma escolha inerente à vida privada do individuo, desvinculada à falta de conduta moral.
O impedimento na adoção de casais homossexuais vai de encontro inclusive ao ordenamento jurídico brasileiro em sua ampla interpretação ensinada pelos mestres hermeneutas. Podemos associar esta afirmação quando vemos que a Constituição prevê a igualdade e não a descriminação das pessoas por cor, raça sexo, condição social. O exercício da sexualidade está implicitamente no rol da intimidade, que também é protegida constitucionalmente. Dessa forma, a união homo afetiva, preenchendo os requisitos de união estável, também gera o poder paterno ou materno responsável ao tutor. Estas garantias estão elencadas no Artigo 5º da Constituição da Republica Federativa do Brasil, pois este é tão somente uma norma de rol exemplificativo e não taxativo como sugerem alguns críticos que defendem a não adoção por casais homossexuais. Seria inaceitável, portanto vedar o direito de adoção por qualquer pessoa que não se enquadre no conceito moral da sociedade, apesar de se enquadrar nos termos da lei, nas condições essenciais para adoção.
Muitos daqueles que são contra a adoção por homossexuais não contemplam a idéia de que a adoção faz parte do programa social devido ao Estado pois introduz em um lar a possibilidade de pessoas poderem prover assistência à crianças que outrora estariam entregues em lares á espera de uma família ou jogadas ao acaso nas ruas, exposta á violência e a marginalidade. O saudoso professor Wilson Liberati bem definiu a adoção como "um ato solene pelo qual se admite em lugar de filho quem por natureza não é"
Permitir que a inserção de crianças em lares homossexuais seja feita é atingir o proposto no preâmbulo da Declaração Universal Dos Direitos Humanos onde se lê que o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo é o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humanas tendo seus direitos iguais e inalienáveis. Desta forma não caberia impedimento para reconhecer a união de duas pessoas como uma família, e não caberia também impedimento para a adoção. O artigo VII da Declaração Universal Dos Direitos Humanos reza que "Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação [...] contra qualquer incitamento a tal discriminação."
Desta forma podemos ver que não deve haver distinção entre indivíduos tendo como argumento sua opção sexual. Este deve ser deixado em segundo plano, pois em nada interfere na capacidade educacional do adotante homossexual. A imposição oferecida aos casais homossexuais significa, portanto, o livre descumprimento da igualdade prevista na norma constitucional. A Constituição da Republica Federativa do Brasil intitula os indivíduos como seres dotados de direitos e deveres. O artigo 5º, caput, CRBF, explicita que "todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza." (o grifo é nosso)
Vemos que o texto da declaração Universal dos Direitos Humanos, quanto da CRFB possuem o mesmo ideal humanitário de igualdade sem distinções.
O artigo XXVI da Nossa Constituição expõe ainda que:
"Toda pessoa tem direito à instrução. A instrução será gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instrução elementar será obrigatória. A instrução técnico-profissional será acessível a todos, bem como a instrução superior, esta baseada no mérito. A instrução será orientada no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais. (o grifo é nosso)"
Se pensarmos em instrução (educação) como "ferramenta" para a construção moral do individuo, veremos como a adoção confere papel importante em qualquer sociedade, pois permite o desenvolvimento eficaz de respeito e defesa dos direitos fundamentais. Uma sociedade não pode desenvolver-se satisfatoriamente sem que haja uma consciência de respeito recíproco.
Neste ínterim vale ainda destacar que em meio à discussão ideológica em torno do tema, se esquecem do real valor envolvido que é a garantia dos direitos fundamentais do menor desamparado que aguarda sob a guarda do Estado, um lar para que possa gozar de uma família e usufruir de um desenvolvimento sadio e digno. O artigo 6º da Carta Magna defende brilhantemente a defesa à educação, ao trabalho, moradia, saúde, lazer, segurança, proteção à infância e assistência aos desamparados. Podemos aqui observar um choque de valores, pois de um lado temos as garantias constitucionais como saúde e educação e do outro temos o descaso com os menores que aguardam nas filas de adoção. Neste momento temos suprimido o Principio da Dignidade da Pessoa Humana elencado no inciso III da Constituição Brasileira. O desamparo do menor retira-lhe o direito à dignidade de ter uma família, uma escola, uma alimentação descente. O desrespeito às pessoas homossexuais luta contra a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, pois semeia a discórdia e a intolerância dentro de uma sociedade.
Desta forma resta ao operador do direito garantir no exercício da militância, juntamente com o judiciário brasileiro intervir processualmente mudando assim a compreensão nociva da sociedade quanto à adoção por casais homossexuais. A experiência ao relativismo cultural permitiria ao individuo conhecer melhor àqueles ao qual critica sob argumentos infindáveis e preconceituosos, absurdos e discriminatórios.
O choque encontrado neste complexo tema fica por conta da obrigação explicita que o Estado tem de prover os direitos fundamentais ao menor, mesmo que por meio de representação, e a resistência da sociedade quanto à adoção por casais homossexuais. Para uma melhor analise destacamos três garantias constitucionais consideradas de maior valia, pois dentre as clausulas pétreas estão estas entre as mais importantes e imprescindíveis. Sem saúde, educação e dignidade não se pode ter a formação satisfatória do caráter humano.
Pois como descrito na lei 8069 de 13 de julho de 1990 em seu Art. 3º
"A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade."
Em seu artigo 15º vemos que "A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis."
Á priori não há de se dizer que se constrói uma personalidade sadia sem atender aos preceitos básicos da formação humana. A criança que tem uma clara desvantagem e fragilidade e deve ser amparada pelo Estado ou um representante legal devidamente instituído por ele. Pensar diferente é demonstrar preceitos arcaicos de compreensão do direito. Zelar pela sua integridade é papel do Estado, e interesse da sociedade. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem considerado seu posicionamento de acordo com o reconhecimento de união entre pessoas do mesmo sexo, validando a exigência prevista no §2º do artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Alguns reconhecem ainda as ações homo afetivas como de competência da vara estadual cível ao invés da família: (Superior Tribunal de Justiça. Cível. Recurso Especial nº 502995 ? RN (2002/0174503-5)
"DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. COMPETÊNCIA. VARA CÍVEL. EXISTÊNCIA DE FILHO DE UMA DAS PARTES. GUARDA E RESPONSABILIDADE. IRRELEVÂNCIA. 1. A primeira condição que se impõe à existência da união estável é a dualidade de sexos. A união entre homossexuais juridicamente não existe nem pelo casamento, nem pela união estável, mas pode configurar sociedade de fato, cuja dissolução assume contornos econômicos, resultantes da divisão do patrimônio comum, com incidência do Direito das Obrigações. [...] 3. Neste caso, porque não violados os dispositivos invocados - arts. 1º e 9º da Lei 9.278 de 1996, a homologação está afeta à vara cível e não à vara de família. 4. Recurso especial não conhecido."
Porém vemos também avanços quanto ao reconhecimento da união estável de casais do mesmo sexo, como por exemplo: (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Cível. Apelação Cível nº 598362655 ? RS. Relator: José Ataídes Siqueira Trindade)
"Homossexuais. União estável. Possibilidade jurídica do pedido. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto a união homossexual. E é justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso país, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. apelação provida."
Diante esta Apelação Cível, podemos ter uma idéia do posicionamento jurídico brasileiro tendo como prisma a busca pelo reconhecimento dos direitos inerentes à personalidade do ser humano. Com isso nos resta pesquisar e analisar se é esta uma decisão isolada ou se atende ao pleito da sociedade. Desta forma podemos ver ainda que:
,"ADOÇÃO DE ADOLESCENTE COM DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER ? O pedido inicial deve ser acolhido porque o Suplicante demonstrou reunir condições para o pleno exercício do encargo pleiteado, atestado esse fato, pela emissão de Declaração de Idoneidade para a Adoção com parecer favorável do Ministério Público contra o qual não se insurgiu no prazo legal devido, fundando-se em motivos legítimos, de acordo com o Estudo Social e parecer psicológico, e apresenta reais vantagens para o Adotando, que vivia há 12 anos em estado de abandono familiar em instituição coletiva e hoje tem a possibilidade de conviver em ambiente familiar, estuda em conceituado colégio de ensino religioso e freqüenta um psicanalista para que possa se adequar à nova realidade e poder exercitar o direito do convívio familiar que a CF assegura no art. 227. JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO NA INICAL. 1ª VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DO RIO DE JANEIRO ? PROCESSO Nº 97/1/03710-8/ JUIZ SIRO DARLAN DE OLIVEIRA. Julgado em 20 de agosto de 1998."
Desta maneira, podemos observar que já se nota uma mudança no cenário social brasileiro por intermédio de sentenças. O reconhecimento jurídico de uma matéria tão peculiar e contraditória demonstra uma mudança se conceitos na sociedade. Conceitos estes, tão retrógrados que acabavam por suprimir as normas constitucionais. Sua mudança muda o "cenário" para o aspecto positivo, pois dá ao mesmo tempo esperança para casais homo afetivos de ter um filho adotado e às crianças de ter uma família descentemente aceita na sociedade.
Para demonstrar que a atual realidade social nos conduz à aceitação dessa formação familiar, qual seja, a formada por casais homossexuais, é importante colacionar na presente monografia o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acerca da adoção por pares homossexuais, através da jurisprudência:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70013801592, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006).
Mas compreendamos também que muito custa à sociedade e ao próprio judiciário reconhecer tais direitos, ficando o operador do direito em meio à uma problemática causada pela anomia Ficaria então sob a responsabilidade do legislador gerar meios de satisfazer a intenção e o ímpeto social dando objetividade ao direito e impedindo a desordem. Outro ponto importante á fazer valer a função social do direito, saciando o interesse constitucional de alguns indivíduos, provendo antão a Ordem, e o equilíbrio da sociedade.
O direito é uma ciência dinâmica, que deve acompanhar os avanços da sociedade e as mudanças de comportamento do ser humano. Além do mais nem o ECA e nem o Código Civil trazem restrições quanto ao sexo, estado civil ou à orientação sexual do adotante.
A homossexualidade faz parte da personalidade do individuo, e como mostra Pietro Perlingieri: "A personalidade é, portanto, não um direito, mas um valor (o valor fundamental do ordenamento) e está na base de uma serie aberta de situações existenciais, nas quais se traduz a sua incessante mutável exigência de tutela."
Com isso, voltamos ao nosso enfoque proposto n o inicio deste tópico, que é a discussão de uma oferta satisfatória de educação, saúde e dignidade para a criança. Se outrora, a moral dos casais homossexuais era posta em prova sob argumentos ardis, agora o próprio judiciário já demonstra a eficácia da norma apresentando e descaracterizando as anomalias produzidas pelo senso comum. A desinformação e a ignorância deixa à margem da escuridão as possibilidades sociais presentes em um pais. Com isso caímos na obscuridade de uma norma anômala e ineficaz. A projeção de uma nova postura jurídica quanto à adoção delimita inclusive o consuetudinário pois interpreta o anseio da sociedade quanto aos problemas encontrados.
No que diz respeito à adoção, esta mudança de mentalidade propicia a uma eficácia dos princípios constitucionais, pois gera uma busca uma provocação do judiciário, onde antes havia inércia
2.3 - CRÍTICA
Mas encontramos ainda grande resistência por parte dos Tribunais como podemos ver nesta decisão da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Cível. Apelação Cível nº 70006844153 ? RS. Relatora: Catarina Rita Krieger Martins)
"UNIÃO HOMOAFETIVA. POSSIBILIDADE JURÍDICA. Observância dos princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana. Pela dissolução da união havida, caberá a cada convivente a meação dos bens onerosamente amealhados durante a convivência. Falecendo a companheira sem deixar ascendentes ou descendentes caberá à sobrevivente a totalidade da herança. Aplicação analógica das leis nº 8.871/94 e 9.278/96. POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O REVISOR."
Ainda:
"ADOÇÃO - Pedido efetuado por pessoa solteira com a concordância da mãe natural - Possibilidade - Hipótese onde os relatórios social e psicológico comprovam condições morais e materiais da requerente para assumir o mister, a despeito de ser homossexual - Circunstância que, por si só, não impede a adoção que, no caso presente, constitui medida que atende aos superiores interesses da criança, que já se encontra sob os cuidados da adotante - Recurso não provido. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - Apelação Cível n. 51.111-0 ? CÂMARA ESPECIAL - Relator: OETTERER GUEDES - 11.11.99 - V.U.)"
Temos também um apelo improvido nesta esfera, pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
"Adoção cumulada com destituição do pátrio poder. Alegação de ser homossexual o adotante. Deferimento do pedido. Recurso do Ministério Público.1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais), considerando que o adotado, agora com dez anos, sente agora orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro, e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Votação:Unânime Resultado: Apelo improvido TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Acórdão: Apelação Cível ? Processo 1998.001.14332 Relator: Desembargador Jorge Magalhães Julgamento: 23.03.1999 ? Nona Câmara Cível"
Com isso temos um embate onde o único desfavorecido é o menor desamparado, pois este tem seus direitos postos à mercê de conceitos antiquados. Outrora, teríamos uma ferrenha critica contra o governo de 1964 até 1985 por sua rigidez quanto ao homossexualismo, mas em um Estado considerado Democrático de Direito não se faz possível o discurso que defende a não adoção por casais homossexuais pela pura defesa dos interesses do menor. Até mesmo porque o menor é aquele que deseja ser adotado.
Faz-se então um abismo dividido por uma linha tênue que comporta tamanha evolução jurídica, mas ao mesmo tempo se mostra imersa às sombras do conhecimento. Ao mesmo tempo que defesa e elogiada por desempenhar e ter desempenhado papel de real importância nas garantias fundamentais do homem, é criticada por se esconder por detrás de uma amalgama farsante da Democracia.
É importante ressaltar que nem todas as crianças que estão abrigadas são passíveis de adoção. A grande maioria possui vínculo com sua família que lhes visitam periodicamente, mas que não podem ficar com elas em sua companhia, por dificuldade financeira ou por não terem onde deixá-las para trabalhar. O art. 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) é claro ao afirmar que a falta de condições financeiras não é, por si só, motivo para a suspensão ou destituição do Poder Familiar. Nesse caso, a criança deveria ficar com a família e esta ser incluída em programas oficiais de auxílio, que, frente à realidade brasileira, não são suficientes para todos, levando as crianças a permanecerem nos abrigos.
Ao mesmo tempo que somos expostos diante de um tema inerente aos outros não buscamos a compreensão devida e o aprimoramento jurídico exigido em uma sociedade dita evoluída. Como se pode ter a certeza de que a norma constitucional é de ultra validade se vemos a todo o momento os direitos sendo subjugados aos preconceitos do senso comum? Em tempo, vale dizer, que a proposta da norma jurídica de um país democrático é estar constantemente em mudança para que não se tenha a ineficácia da norma jurídica. Cabe ao legislador criar meios de inserção social nas leis promulgadas tendo como preocupação principal a obtenção do bem estar da sociedade como um todo em todos os estágios da criação da Lex
3 ? CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante dos fatos expostos acima, podemos compreender que a sociedade brasileira encontra-se em um processo de mudança de mentalidade. A sociedade é mutante por si só, mas enfrenta empecilhos e barreiras naturais decorrentes da própria natureza humana. O individuo que hora defende a adoção sob o argumento de que não se pode deixar à margem da sociedade crianças desprovidas de qualquer amparo, se opõe a adoção por casais homossexuais, pois não admite a possibilidade da existência de uma família constituída por casais gays.
A dificuldade encontrada na aceitação de casais homossexuais formando uma família tem impedido que se faça cumprir o objetivo social procurado com as políticas publicas já existentes e defendida pelos doutrinadores constitucionalistas e buscada incessantemente pelos militantes da área de família.
Após o nosso estudo, podemos ver que o ponto principal é o bem estar e o desenvolvimento saudável da criança, a possibilidade de ver seu direito constitucional de ter uma família respeitado. Não se pode privá-la deste direito inerente à personalidade por preconceito. Não se deve valorar questões jurídicas com base em questões religiosas ou morais.
Pensamos que é dever do estado propor políticas e medidas sócio culturais que promovam a inserção da devida educação, que tem por objetivo elucidar a mentalidade do senso comum. Este processo é defendido pela Constituição quando vemos que de acordo com o inciso IX do Art. 21. Compete à União elaborar e executar planos nacionais e regionais de [...] desenvolvimento econômico e social. Podemos por analogia interpretar o desenvolvimento social como aquele plano que busca e objetiva alcançar satisfatoriamente as garantias sociais fundamentais elencadas no rol do artigo 6º do referido diploma. O direito como ciência é portanto senão a busca pela amplitude da visão social, do amadurecimento, da percepção humanitarista contemplando as múltiplas manifestações das ações humanas no ordenamento jurídico.
Sendo assim cabe ao Estado proporcionar o bem social através da busca incessante pela igualdade social e pela manutenção da educação, saúde, e dignidade do adotante e do adotado. Não acrescenta à "evolução" jurídica também o discurso especulativo em torno da adoção por casais homossexuais sob argumentos de que a homossexualidade gerará distúrbio moral, trauma ou constrangimento no adotado. A especulação não faz parte da alçada do direito, pois esta está vinculada à ignóbil concepção de desigualdade por fator diverso.
A própria Constituição e a Lei 8.069, não taxam como condição para adoção, que o adotante seja declaradamente heterossexual. As exigências para adoção não vinculam a sexualidade como condição, pois esta não é de preponderante ou oportuna para alcançar o objetivo final. A idoneidade não está associada à orientação sexual de cada individuo, mas sim à orientação social, que é largamente analisada pelo Conselho Tutelar.
Não se deve confundir posição e orientação sexual com incapacidade em adotar. Não se deve confundir homossexualidade com imoralidade. Não se deve permitir que crianças fiquem à margem da sociedade aguardando uma adoção enquanto temos no cenário brasileiro pessoas que reúnam as condições necessárias para tal. É dever do estado propor a "evolução" da concepção da sociedade brasileira para que os casais homossexuais possam adotar sem estar sob a amalgama da desconfiança ou da intolerância. Nenhum conhecimento é construído pela pessoa sozinha, mas sim em parceria com as outras, que são os mediadores, além de que a evolução intelectual é caracterizada por saltos qualitativos de um nível de conhecimento para outro, pois a finalidade da aprendizagem é a assimilação consciente do mundo físico mediante a interiorização gradual de atos externos e suas transformações em ações mentais.
O Direito, ciência regulamentadora de fatos sociais, deve tutelar a adoção por pares homossexuais, não havendo justificativa para o atraso legislativo observado, principalmente quando comparado a outros países, onde há um maior ou total reconhecimento dessa entidade familiar. Essa postura atende o melhor interesse da
criança.
Ainda que levemos em consideração o princípio da igualdade, não podemos deixar de reconhecer a importância e a necessidade da criação de um ordenamento jurídico próprio para regular essa adoções, tendo em vista que isso garantiria aos homossexuais e à própria criança, maior segurança ao seu direito de formar uma família, na medida em que, mesmo sendo indicada a equiparação com as uniões estáveis, o juiz pode não concordar com esse entendimento, baseado apenas nos seus valores. Ou seja, para que se evite a decisão pautada em requisitos subjetivos, o que causa insegurança e aflição a essas pessoas que pretendem dar e receber afeto, é indicada a regulamentação expressa desse instituto quando se trate de casais homossexuais, para que a decisão seja avaliada através de um enfoque objetivo.
BIBLIOGRAFIA
FONTES PRIMARIAS
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Nos dias atuais, encontramo-nos diante de um processo, ou melhor, estruturação de uma maturidade jurídica decorrente dos vários processos de pedido de adoção feitos por casais homossexuais. O direito brasileiro evoluiu por vinte e dois anos desde 1988. Aliás, deve-se fazer um adendo quanto à esta informação pois desde os primórdios jurídicos do Brasil que o direito "evoluiu". Neste contexto a "evolução" pode ser entendida como a ampliação do foco jurídico.
O instituto se mostra no mundo jurídico como uma latente realidade, de uma mutável sociedade, que ampara o menor em sua Carta Magna com princípios fundamentais intransferíveis, mas ao mesmo tempo encontra-se enraizada nos alicerces da sociedade, leia senso comum, o preconceito quanto a adoção por casais homo afetivos.
Em decorrência de tal realidade, este trabalho busca elucidar o leitor e enriquecer o tema, além responder se os homossexuais têm direito à adoção, e se o Estado garante satisfatoriamente os princípios constitucionais à estes menores.
Pretende-se de modo geral investigar se há impedimentos para a adoção por casais homossexuais e ainda se é de interesse do menor ser adotado por pessoas do mesmo sexo mantendo seus direitos personalíssimos.
Justifica-se a escolha do tema devido ao crescente numero de casais homossexuais exteriorizando judicialmente seu desejo em adotar menores, sendo assim seus tutores legais.
Opta-se pela pesquisa bibliográfica de membros da sociedade intelectual brasileira como juristas, antropólogos e psicólogos, tal como a busca de fontes jurisprudenciais especialmente no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, onde o tema tem sido largamente abordado.
2 - DESENVOLVIMENTO
2.1 ? ABORDAGEM CONSTITUCIONAL
A Constituição brasileira de 1988 foi criada em um momento em que a liberdade, saúde, educação e a vida eram direitos almejados para satisfazer a necessidade de bem comum. Mas o que a Constituição previu como bem maior foi o direito à vida digna. Não bastava apenas o Estado exteriorizar esta vontade e por sua vez deixá-la cair no descaso como se fosse apenas um ideal utópico. Para o pai da utopia, Thomas More , a seu ideal de sociedade abrange inclusive o alcance dos interesses individuais, entendido como apenas viável, se feito através do preenchimento prévio das necessidades coletivas. O Estado Democrático de Direito vê o principio da dignidade da pessoa humana como o principio máximo, macroprincipio, superprincipio ou ainda o principio dos princípios. Carlos Roberto Gonçalves ressalta que este macroprincipio é decorrente do artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal.
Gustavo Tepedino ensina que a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos.
No que diz respeito ao tema abordado, podemos ver que a dignidade da pessoa humana deve ser contemplada a todo o momento. Não basta que a criança ou adolescente esteja vivo. Esta vida deve estar permeada de todas as garantias inerentes ao bom desenvolvimento do individuo, incluindo a família, em sua totalidade. É dever do Estado, garantir que o individuo goze de tais
direitos. Neste prisma a adoção vem suprir esta necessidade e vem a oferecer a dignidade para a vida daquele menor que aguarda seu processo de adoção.
Outro principio Constitucional que se mostra de grande valia em defesa da adoção por casais homossexuais é o principio da afetividade. Este principio vem dando suporte para a decisão judicial de adoção por casais homo afetivos pois, mais importa para o Estado que haja um afeto mútuo entre adotando e adotado do que a formação clássica de família (constituída pela figura do pais e da mãe). O carinho é visto como fator determinante nas relações familiares, pois este é capaz de manter um ambiente saudável, de respeito e proteção com o menor.
Este principio, o da afetividade, vem sendo muito bem aplicado para se reconhecer a parentalidade sócio afetiva. Este instituto jurídico é de extrema importância para todas formas conhecidas de formação familiar. A família sadia possui relevante vinculo de afetividade e como elucida Pietro Perlingieri , a família como ente de formação social possui garantia constitucional por ser o ambiente de formação do caráter humano. Desta forma espera-se que o direito de família alcance um patamar, que permita ver as múltiplas formas de família como válidas e sem impedimentos para a adoção. É necessário que haja uma quebra dos paradigmas encontrados ainda hoje para que possamos proporcionar a efetividade do principio da função social da família e assim atender o disposto no artigo 226, caput, da Constituição Federal.
Atrelado a estes princípios, doravante almejados para o bem comum, está o principio constitucional do melhor interesse da criança. Este principio idealiza uma maior atenção às necessidades da criança,não somente pelos pais biológicos, mas também pela sociedade como um todo. É imprescindível dizer que o Estado por ciência deste principio oferece incentivos, mesmo que insuficientes, para que a criança seja assistida desde o ventre materno. A gratuidade de serviços pré-natais, vacinas, ensino básico, e delegação de tutela, mostram que há um zelo quanto ao interesse do menor. Mas contamos ainda com as intempéries sociais que restringiam, ou pelo menos limitam, a adoção por casais homossexuais.
O aspecto psicológico sobrepuja o aspecto financeiro pois de nada vale para a garantia do melhor interesse do menor um lar economicamente aceitável, mas que não oferece a dignidade necessária para a formação do individuo. A previsão do art. 227, caput, da Constituição Federal de 1988 é que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Não obsta dizer que segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente, criança é todo aquele de zero a doze anos incompletos, e adolescente aquele que possui entre treze e dezoito anos de idade. O artigo 3º do ECA prevê ainda que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e as facilidades, a fim de facultar-lhes o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Desta forma seria incoerente admitir que um menor encontre-se desamparado, sem condições de vida digna, tendo seus interesses esquecidos por demagogia resultante de um pensamento retrogrado, equívoco e antiquado de que um casal homossexual não pode oferecer ao menor a estrutura fundamental para um cidadão. O estado como mantenedor da ordem social deve se impor e envidar seus esforços no sentido de incluir os menores desamparados nos lares de famílias formadas por casais homossexuais para que se faça valer os princípios inerentes ao menor previstos na Constituição Federal.
2.2 ? RESPOSTA ÀS QUESTÕES
Não é demasiado dizer que a sociedade brasileira encontra-se diante de um complexo paradigma. Paradigma esse que cria uma linha tênue entre as garantias fundamentais tuteladas pelo Estado e o incisivo senso discriminatório e preconceituoso da sociedade. A "briga" enfrentada por casais homossexuais para adotar crianças é largamente conhecida pela complexidade e pela polemica causada unicamente porque a sociedade brasileira ainda não abandona seu excesso de zelo. Alguns autores definiriam ainda como incapacidade de admitir que o "outro" é um agente capaz, e, portanto dotado dos mesmos direitos e deveres fazendo com que se crie uma animosidade e repulsa na idéia de adoção por casais homo afetivos. Vemos também uma grande resistência da sociedade, e até por posicionamentos religiosos contrários ao homossexualismo a idéia de que o homossexual é promiscuo e, portanto incapaz de fornecer os conceitos morais necessários para a formação do menor.
O que ocorre também é uma confusão que associa a homossexualidade á falta de caráter e ao errôneo pensamento de que o fato de ser adotado por homossexuais fará da criança um homossexual. Para o professor Enézio de Deus Silva Junior homossexualidade:
"é uma pratica sempre presente na historia da humanidade por se constituir uma das possíveis orientações afetivo sexual humanas ? caracterizada pela predominância ou manifestação de desejos por pessoas do mesmo sexo biológico que não se reduz a simples escolha ou opção"
Paulo Nader, citando Paulo Luiz Netto Lobo, ensina que não há fundamentação científica para o argumento de que a criança pode sofrer alterações psicológicas e porque criada por homossexuais, pois pesquisas e estudos nos campos da psicologia infantil e da psicanálise demonstram que as crianças que foram criadas na convivência familiar de casais homossexuais apresentaram o mesmo desenvolvimento psicológico, mental e afetivo das que foram adotadas por homem e mulher casados.
Sendo assim, o fato de uma criança ter sido criada no modelo clássico de família (pai, mãe, filhos) não garante que seu posicionamento sexual será heterossexual. Pelo contrario. Como vemos, a orientação sexual independe do âmbito familiar, pois este é parte da construção da personalidade do homem. O mal visto pela sociedade é senão uma escolha inerente à vida privada do individuo, desvinculada à falta de conduta moral.
O impedimento na adoção de casais homossexuais vai de encontro inclusive ao ordenamento jurídico brasileiro em sua ampla interpretação ensinada pelos mestres hermeneutas. Podemos associar esta afirmação quando vemos que a Constituição prevê a igualdade e não a descriminação das pessoas por cor, raça sexo, condição social. O exercício da sexualidade está implicitamente no rol da intimidade, que também é protegida constitucionalmente. Dessa forma, a união homo afetiva, preenchendo os requisitos de união estável, também gera o poder paterno ou materno responsável ao tutor. Estas garantias estão elencadas no Artigo 5º da Constituição da Republica Federativa do Brasil, pois este é tão somente uma norma de rol exemplificativo e não taxativo como sugerem alguns críticos que defendem a não adoção por casais homossexuais. Seria inaceitável, portanto vedar o direito de adoção por qualquer pessoa que não se enquadre no conceito moral da sociedade, apesar de se enquadrar nos termos da lei, nas condições essenciais para adoção.
Muitos daqueles que são contra a adoção por homossexuais não contemplam a idéia de que a adoção faz parte do programa social devido ao Estado pois introduz em um lar a possibilidade de pessoas poderem prover assistência à crianças que outrora estariam entregues em lares á espera de uma família ou jogadas ao acaso nas ruas, exposta á violência e a marginalidade. O saudoso professor Wilson Liberati bem definiu a adoção como "um ato solene pelo qual se admite em lugar de filho quem por natureza não é"
Permitir que a inserção de crianças em lares homossexuais seja feita é atingir o proposto no preâmbulo da Declaração Universal Dos Direitos Humanos onde se lê que o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo é o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humanas tendo seus direitos iguais e inalienáveis. Desta forma não caberia impedimento para reconhecer a união de duas pessoas como uma família, e não caberia também impedimento para a adoção. O artigo VII da Declaração Universal Dos Direitos Humanos reza que "Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação [...] contra qualquer incitamento a tal discriminação."
Desta forma podemos ver que não deve haver distinção entre indivíduos tendo como argumento sua opção sexual. Este deve ser deixado em segundo plano, pois em nada interfere na capacidade educacional do adotante homossexual. A imposição oferecida aos casais homossexuais significa, portanto, o livre descumprimento da igualdade prevista na norma constitucional. A Constituição da Republica Federativa do Brasil intitula os indivíduos como seres dotados de direitos e deveres. O artigo 5º, caput, CRBF, explicita que "todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza." (o grifo é nosso)
Vemos que o texto da declaração Universal dos Direitos Humanos, quanto da CRFB possuem o mesmo ideal humanitário de igualdade sem distinções.
O artigo XXVI da Nossa Constituição expõe ainda que:
"Toda pessoa tem direito à instrução. A instrução será gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instrução elementar será obrigatória. A instrução técnico-profissional será acessível a todos, bem como a instrução superior, esta baseada no mérito. A instrução será orientada no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais. (o grifo é nosso)"
Se pensarmos em instrução (educação) como "ferramenta" para a construção moral do individuo, veremos como a adoção confere papel importante em qualquer sociedade, pois permite o desenvolvimento eficaz de respeito e defesa dos direitos fundamentais. Uma sociedade não pode desenvolver-se satisfatoriamente sem que haja uma consciência de respeito recíproco.
Neste ínterim vale ainda destacar que em meio à discussão ideológica em torno do tema, se esquecem do real valor envolvido que é a garantia dos direitos fundamentais do menor desamparado que aguarda sob a guarda do Estado, um lar para que possa gozar de uma família e usufruir de um desenvolvimento sadio e digno. O artigo 6º da Carta Magna defende brilhantemente a defesa à educação, ao trabalho, moradia, saúde, lazer, segurança, proteção à infância e assistência aos desamparados. Podemos aqui observar um choque de valores, pois de um lado temos as garantias constitucionais como saúde e educação e do outro temos o descaso com os menores que aguardam nas filas de adoção. Neste momento temos suprimido o Principio da Dignidade da Pessoa Humana elencado no inciso III da Constituição Brasileira. O desamparo do menor retira-lhe o direito à dignidade de ter uma família, uma escola, uma alimentação descente. O desrespeito às pessoas homossexuais luta contra a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, pois semeia a discórdia e a intolerância dentro de uma sociedade.
Desta forma resta ao operador do direito garantir no exercício da militância, juntamente com o judiciário brasileiro intervir processualmente mudando assim a compreensão nociva da sociedade quanto à adoção por casais homossexuais. A experiência ao relativismo cultural permitiria ao individuo conhecer melhor àqueles ao qual critica sob argumentos infindáveis e preconceituosos, absurdos e discriminatórios.
O choque encontrado neste complexo tema fica por conta da obrigação explicita que o Estado tem de prover os direitos fundamentais ao menor, mesmo que por meio de representação, e a resistência da sociedade quanto à adoção por casais homossexuais. Para uma melhor analise destacamos três garantias constitucionais consideradas de maior valia, pois dentre as clausulas pétreas estão estas entre as mais importantes e imprescindíveis. Sem saúde, educação e dignidade não se pode ter a formação satisfatória do caráter humano.
Pois como descrito na lei 8069 de 13 de julho de 1990 em seu Art. 3º
"A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade."
Em seu artigo 15º vemos que "A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis."
Á priori não há de se dizer que se constrói uma personalidade sadia sem atender aos preceitos básicos da formação humana. A criança que tem uma clara desvantagem e fragilidade e deve ser amparada pelo Estado ou um representante legal devidamente instituído por ele. Pensar diferente é demonstrar preceitos arcaicos de compreensão do direito. Zelar pela sua integridade é papel do Estado, e interesse da sociedade. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem considerado seu posicionamento de acordo com o reconhecimento de união entre pessoas do mesmo sexo, validando a exigência prevista no §2º do artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Alguns reconhecem ainda as ações homo afetivas como de competência da vara estadual cível ao invés da família: (Superior Tribunal de Justiça. Cível. Recurso Especial nº 502995 ? RN (2002/0174503-5)
"DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. COMPETÊNCIA. VARA CÍVEL. EXISTÊNCIA DE FILHO DE UMA DAS PARTES. GUARDA E RESPONSABILIDADE. IRRELEVÂNCIA. 1. A primeira condição que se impõe à existência da união estável é a dualidade de sexos. A união entre homossexuais juridicamente não existe nem pelo casamento, nem pela união estável, mas pode configurar sociedade de fato, cuja dissolução assume contornos econômicos, resultantes da divisão do patrimônio comum, com incidência do Direito das Obrigações. [...] 3. Neste caso, porque não violados os dispositivos invocados - arts. 1º e 9º da Lei 9.278 de 1996, a homologação está afeta à vara cível e não à vara de família. 4. Recurso especial não conhecido."
Porém vemos também avanços quanto ao reconhecimento da união estável de casais do mesmo sexo, como por exemplo: (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Cível. Apelação Cível nº 598362655 ? RS. Relator: José Ataídes Siqueira Trindade)
"Homossexuais. União estável. Possibilidade jurídica do pedido. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto a união homossexual. E é justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso país, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. apelação provida."
Diante esta Apelação Cível, podemos ter uma idéia do posicionamento jurídico brasileiro tendo como prisma a busca pelo reconhecimento dos direitos inerentes à personalidade do ser humano. Com isso nos resta pesquisar e analisar se é esta uma decisão isolada ou se atende ao pleito da sociedade. Desta forma podemos ver ainda que:
,"ADOÇÃO DE ADOLESCENTE COM DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER ? O pedido inicial deve ser acolhido porque o Suplicante demonstrou reunir condições para o pleno exercício do encargo pleiteado, atestado esse fato, pela emissão de Declaração de Idoneidade para a Adoção com parecer favorável do Ministério Público contra o qual não se insurgiu no prazo legal devido, fundando-se em motivos legítimos, de acordo com o Estudo Social e parecer psicológico, e apresenta reais vantagens para o Adotando, que vivia há 12 anos em estado de abandono familiar em instituição coletiva e hoje tem a possibilidade de conviver em ambiente familiar, estuda em conceituado colégio de ensino religioso e freqüenta um psicanalista para que possa se adequar à nova realidade e poder exercitar o direito do convívio familiar que a CF assegura no art. 227. JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO NA INICAL. 1ª VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DO RIO DE JANEIRO ? PROCESSO Nº 97/1/03710-8/ JUIZ SIRO DARLAN DE OLIVEIRA. Julgado em 20 de agosto de 1998."
Desta maneira, podemos observar que já se nota uma mudança no cenário social brasileiro por intermédio de sentenças. O reconhecimento jurídico de uma matéria tão peculiar e contraditória demonstra uma mudança se conceitos na sociedade. Conceitos estes, tão retrógrados que acabavam por suprimir as normas constitucionais. Sua mudança muda o "cenário" para o aspecto positivo, pois dá ao mesmo tempo esperança para casais homo afetivos de ter um filho adotado e às crianças de ter uma família descentemente aceita na sociedade.
Para demonstrar que a atual realidade social nos conduz à aceitação dessa formação familiar, qual seja, a formada por casais homossexuais, é importante colacionar na presente monografia o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acerca da adoção por pares homossexuais, através da jurisprudência:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70013801592, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006).
Mas compreendamos também que muito custa à sociedade e ao próprio judiciário reconhecer tais direitos, ficando o operador do direito em meio à uma problemática causada pela anomia Ficaria então sob a responsabilidade do legislador gerar meios de satisfazer a intenção e o ímpeto social dando objetividade ao direito e impedindo a desordem. Outro ponto importante á fazer valer a função social do direito, saciando o interesse constitucional de alguns indivíduos, provendo antão a Ordem, e o equilíbrio da sociedade.
O direito é uma ciência dinâmica, que deve acompanhar os avanços da sociedade e as mudanças de comportamento do ser humano. Além do mais nem o ECA e nem o Código Civil trazem restrições quanto ao sexo, estado civil ou à orientação sexual do adotante.
A homossexualidade faz parte da personalidade do individuo, e como mostra Pietro Perlingieri: "A personalidade é, portanto, não um direito, mas um valor (o valor fundamental do ordenamento) e está na base de uma serie aberta de situações existenciais, nas quais se traduz a sua incessante mutável exigência de tutela."
Com isso, voltamos ao nosso enfoque proposto n o inicio deste tópico, que é a discussão de uma oferta satisfatória de educação, saúde e dignidade para a criança. Se outrora, a moral dos casais homossexuais era posta em prova sob argumentos ardis, agora o próprio judiciário já demonstra a eficácia da norma apresentando e descaracterizando as anomalias produzidas pelo senso comum. A desinformação e a ignorância deixa à margem da escuridão as possibilidades sociais presentes em um pais. Com isso caímos na obscuridade de uma norma anômala e ineficaz. A projeção de uma nova postura jurídica quanto à adoção delimita inclusive o consuetudinário pois interpreta o anseio da sociedade quanto aos problemas encontrados.
No que diz respeito à adoção, esta mudança de mentalidade propicia a uma eficácia dos princípios constitucionais, pois gera uma busca uma provocação do judiciário, onde antes havia inércia
2.3 - CRÍTICA
Mas encontramos ainda grande resistência por parte dos Tribunais como podemos ver nesta decisão da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Cível. Apelação Cível nº 70006844153 ? RS. Relatora: Catarina Rita Krieger Martins)
"UNIÃO HOMOAFETIVA. POSSIBILIDADE JURÍDICA. Observância dos princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana. Pela dissolução da união havida, caberá a cada convivente a meação dos bens onerosamente amealhados durante a convivência. Falecendo a companheira sem deixar ascendentes ou descendentes caberá à sobrevivente a totalidade da herança. Aplicação analógica das leis nº 8.871/94 e 9.278/96. POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O REVISOR."
Ainda:
"ADOÇÃO - Pedido efetuado por pessoa solteira com a concordância da mãe natural - Possibilidade - Hipótese onde os relatórios social e psicológico comprovam condições morais e materiais da requerente para assumir o mister, a despeito de ser homossexual - Circunstância que, por si só, não impede a adoção que, no caso presente, constitui medida que atende aos superiores interesses da criança, que já se encontra sob os cuidados da adotante - Recurso não provido. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - Apelação Cível n. 51.111-0 ? CÂMARA ESPECIAL - Relator: OETTERER GUEDES - 11.11.99 - V.U.)"
Temos também um apelo improvido nesta esfera, pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
"Adoção cumulada com destituição do pátrio poder. Alegação de ser homossexual o adotante. Deferimento do pedido. Recurso do Ministério Público.1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais), considerando que o adotado, agora com dez anos, sente agora orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro, e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Votação:Unânime Resultado: Apelo improvido TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Acórdão: Apelação Cível ? Processo 1998.001.14332 Relator: Desembargador Jorge Magalhães Julgamento: 23.03.1999 ? Nona Câmara Cível"
Com isso temos um embate onde o único desfavorecido é o menor desamparado, pois este tem seus direitos postos à mercê de conceitos antiquados. Outrora, teríamos uma ferrenha critica contra o governo de 1964 até 1985 por sua rigidez quanto ao homossexualismo, mas em um Estado considerado Democrático de Direito não se faz possível o discurso que defende a não adoção por casais homossexuais pela pura defesa dos interesses do menor. Até mesmo porque o menor é aquele que deseja ser adotado.
Faz-se então um abismo dividido por uma linha tênue que comporta tamanha evolução jurídica, mas ao mesmo tempo se mostra imersa às sombras do conhecimento. Ao mesmo tempo que defesa e elogiada por desempenhar e ter desempenhado papel de real importância nas garantias fundamentais do homem, é criticada por se esconder por detrás de uma amalgama farsante da Democracia.
É importante ressaltar que nem todas as crianças que estão abrigadas são passíveis de adoção. A grande maioria possui vínculo com sua família que lhes visitam periodicamente, mas que não podem ficar com elas em sua companhia, por dificuldade financeira ou por não terem onde deixá-las para trabalhar. O art. 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) é claro ao afirmar que a falta de condições financeiras não é, por si só, motivo para a suspensão ou destituição do Poder Familiar. Nesse caso, a criança deveria ficar com a família e esta ser incluída em programas oficiais de auxílio, que, frente à realidade brasileira, não são suficientes para todos, levando as crianças a permanecerem nos abrigos.
Ao mesmo tempo que somos expostos diante de um tema inerente aos outros não buscamos a compreensão devida e o aprimoramento jurídico exigido em uma sociedade dita evoluída. Como se pode ter a certeza de que a norma constitucional é de ultra validade se vemos a todo o momento os direitos sendo subjugados aos preconceitos do senso comum? Em tempo, vale dizer, que a proposta da norma jurídica de um país democrático é estar constantemente em mudança para que não se tenha a ineficácia da norma jurídica. Cabe ao legislador criar meios de inserção social nas leis promulgadas tendo como preocupação principal a obtenção do bem estar da sociedade como um todo em todos os estágios da criação da Lex
3 ? CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante dos fatos expostos acima, podemos compreender que a sociedade brasileira encontra-se em um processo de mudança de mentalidade. A sociedade é mutante por si só, mas enfrenta empecilhos e barreiras naturais decorrentes da própria natureza humana. O individuo que hora defende a adoção sob o argumento de que não se pode deixar à margem da sociedade crianças desprovidas de qualquer amparo, se opõe a adoção por casais homossexuais, pois não admite a possibilidade da existência de uma família constituída por casais gays.
A dificuldade encontrada na aceitação de casais homossexuais formando uma família tem impedido que se faça cumprir o objetivo social procurado com as políticas publicas já existentes e defendida pelos doutrinadores constitucionalistas e buscada incessantemente pelos militantes da área de família.
Após o nosso estudo, podemos ver que o ponto principal é o bem estar e o desenvolvimento saudável da criança, a possibilidade de ver seu direito constitucional de ter uma família respeitado. Não se pode privá-la deste direito inerente à personalidade por preconceito. Não se deve valorar questões jurídicas com base em questões religiosas ou morais.
Pensamos que é dever do estado propor políticas e medidas sócio culturais que promovam a inserção da devida educação, que tem por objetivo elucidar a mentalidade do senso comum. Este processo é defendido pela Constituição quando vemos que de acordo com o inciso IX do Art. 21. Compete à União elaborar e executar planos nacionais e regionais de [...] desenvolvimento econômico e social. Podemos por analogia interpretar o desenvolvimento social como aquele plano que busca e objetiva alcançar satisfatoriamente as garantias sociais fundamentais elencadas no rol do artigo 6º do referido diploma. O direito como ciência é portanto senão a busca pela amplitude da visão social, do amadurecimento, da percepção humanitarista contemplando as múltiplas manifestações das ações humanas no ordenamento jurídico.
Sendo assim cabe ao Estado proporcionar o bem social através da busca incessante pela igualdade social e pela manutenção da educação, saúde, e dignidade do adotante e do adotado. Não acrescenta à "evolução" jurídica também o discurso especulativo em torno da adoção por casais homossexuais sob argumentos de que a homossexualidade gerará distúrbio moral, trauma ou constrangimento no adotado. A especulação não faz parte da alçada do direito, pois esta está vinculada à ignóbil concepção de desigualdade por fator diverso.
A própria Constituição e a Lei 8.069, não taxam como condição para adoção, que o adotante seja declaradamente heterossexual. As exigências para adoção não vinculam a sexualidade como condição, pois esta não é de preponderante ou oportuna para alcançar o objetivo final. A idoneidade não está associada à orientação sexual de cada individuo, mas sim à orientação social, que é largamente analisada pelo Conselho Tutelar.
Não se deve confundir posição e orientação sexual com incapacidade em adotar. Não se deve confundir homossexualidade com imoralidade. Não se deve permitir que crianças fiquem à margem da sociedade aguardando uma adoção enquanto temos no cenário brasileiro pessoas que reúnam as condições necessárias para tal. É dever do estado propor a "evolução" da concepção da sociedade brasileira para que os casais homossexuais possam adotar sem estar sob a amalgama da desconfiança ou da intolerância. Nenhum conhecimento é construído pela pessoa sozinha, mas sim em parceria com as outras, que são os mediadores, além de que a evolução intelectual é caracterizada por saltos qualitativos de um nível de conhecimento para outro, pois a finalidade da aprendizagem é a assimilação consciente do mundo físico mediante a interiorização gradual de atos externos e suas transformações em ações mentais.
O Direito, ciência regulamentadora de fatos sociais, deve tutelar a adoção por pares homossexuais, não havendo justificativa para o atraso legislativo observado, principalmente quando comparado a outros países, onde há um maior ou total reconhecimento dessa entidade familiar. Essa postura atende o melhor interesse da
criança.
Ainda que levemos em consideração o princípio da igualdade, não podemos deixar de reconhecer a importância e a necessidade da criação de um ordenamento jurídico próprio para regular essa adoções, tendo em vista que isso garantiria aos homossexuais e à própria criança, maior segurança ao seu direito de formar uma família, na medida em que, mesmo sendo indicada a equiparação com as uniões estáveis, o juiz pode não concordar com esse entendimento, baseado apenas nos seus valores. Ou seja, para que se evite a decisão pautada em requisitos subjetivos, o que causa insegurança e aflição a essas pessoas que pretendem dar e receber afeto, é indicada a regulamentação expressa desse instituto quando se trate de casais homossexuais, para que a decisão seja avaliada através de um enfoque objetivo.
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