ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS

ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS

Introdução

A adoção, no Brasil, era regulamentada pelo ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) em conjunto com o Código Civil de 2002, isto porque, o código civil sistematizou a adoção, mas o ECA incluiu dispositivos mais específicos.

A Lei Nacional da Adoção (n. 12.010/2009) acabou por unificar a questão da adoção em todo território nacional, revogando expressamente os artigos 1620 a 1629 do Código Civil de 2002, além de modificar alguns dispositivos constantes no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Ficou evidente, com as alterações trazidas pela nova Lei Nacional da Adoção, que a vontade do legislador era de proteger e garantir o principio da igualdade das filiações, a expressa e total ruptura dos vínculos do adotado com a sua família anterior, e a judicialização do procedimento.

Após a edição da Lei Nacional da Adoção,

”o legislador conferiu unicidade à adoção, dispondo, no ECA, expressamente sobre a proteção integral à criança (até 12 anos de idade) e ao adolescente (entre 12 e 18 anos de idade), além de revelar o seu caráter assistencial e protetor. Consagrou inúmeros mecanismos de defesa, criando procedimentos informais, persistindo em uma participação mais ativa da sociedade e do próprio Município. (...)” [1]

Podemos entender que a adoção, no direito brasileiro atual, nada mais é do que “uma realidade decorrente da atuação humana” [2]

De acordo com Artur Marques da Silva Filho,

“Do conceito que se tem da adoção e da sua natureza jurídica, pode-se afirmar que há dois momentos na constituição do vinculo adotivo. No primeiro preponderante é a vontade das partes, partícipes da relação jurídica que se instaura. As pessoas praticam ato próprio do direito privado, exercendo na plenitude a liberdade de expressão”.[3]

Podemos concluir, portanto, que as modificações trazidas pela Lei Nacional da Adoção, representaram um significativo aprimoramento dos mecanismos de defesa de direitos constitucionais garantidos às crianças e adolescentes. Visando, primeiramente, mantê-los em sua família natural, mas quando impossível, recolocá-los em família substituta, que possa proporcionar um ambiente sadio e próprio para seu desenvolvimento.

Requisitos para a adoção

Quanto ao adotante, é considerado capaz à adotar aquele que possuir idade mínima de 18 anos, como na capacidade estabelecida pelo código civil, ficando impedidos de adotar aqueles que por enfermidade ou deficiência mental não tiverem discernimento para exprimir sua própria vontade, assim como os relativamente incapazes para certos atos também não podem adotar.

Além da capacidade, deve-se encontrar presente a legitimação para adotar, ou seja, não basta que a pessoa tenha 18 anos e seja capaz, ela deve ter legitimidade para tanto.

Para Artur Marques da Silva Filho, “legitimação é a posição da pessoa em relação a determinados bens, ou em relação a especiais categorias de atos jurídicos”.[4]

Outro requisito pessoal com relação a idade é que esta estabelecido no ECA em seu artigo 42, §3º, ou seja, que o adotante deve ser pelo menos 16 anos mais velho que o adotado, tal requisito foi mantido pela Lei Nacional da Adoção.

A lei proíbe a adoção por ascendentes e irmãos do adotado. (art.42, §1º, ECA)

Sistematicamente podemos entender, portanto, que os requisitos para adoção são: a) qualquer homem ou mulher, independente do estado civil, desde que maiores de 18 anos e 16 anos mais velhos que o adotado podem adotar; b) os cônjuges ou concubinos, podem adotar em conjunto desde que um deles seja maior de idade e de que se comprove a estabilidade familiar; c) os divorciados ou separados judicialmente pode adotar em conjunto, desde que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estagio de convivência tenha sido iniciado antes da separação ou do divorcio; d) pode adotar o curados ou tutor, desde que encerrada e quitada a administração dos bens do pupilo ou curatelado; e) pode a adoção ser concebida ao requerente falecido no curso do processo, antes de prolatada a sentença e desde que tenha o mesmo manifestado a sua vontade em vida; f) pode também a família estrangeira residente ou domiciliada fora do Brasil adotar; g) podem adotar, todas as pessoas que tiverem sua habilitação deferida, e inscritas no Cadastro de Adoção.

Procedimentos Para Adoção

Para poder adotar, como já foi visto, há a necessidade de preencher os requisitos pessoais, tanto do adotante quanto do adotado. Agora, deve-se dar prosseguimento com os procedimentos para dar efetividade à desejada adoção.

Vale lembrar, que a adoção é um processo para a criança ou adolescente que por conta de algum motivo muito sério foi retirado do seu lar, e portanto, tem o direito de ser recolocado em uma nova família.

De acordo com a professora Anna Christina Cardoso de Mello,

O processo da criança/adolescente se inicia na Vara da Infância e da Juventude porque houve ameaça ou violação de seus direitos e a Justiça foi acionada para providenciar medidas de proteção. A criança pode ter sido deixada na rua ou em outro lugar, ter sido entregue à Justiça ou a terceiros, ter sido retirada da família por queixa de negligência ou de violência, ou por outras razões tão graves a ponto de ameaçar ou violar sua integridade física, psíquica e/ou moral. Por esse motivo, pode ter sido abrigada para sua proteção. A intervenção da Justiça, em conjunto com toda a rede pública de serviços, se dá no sentido de avaliar e trabalhar a família biológica para que esta vença os obstáculos ou resolva os problemas que ensejaram a separação ou retirada da criança, de modo que esta possa ser reintegrada ao lar de origem ou de outros familiares, de modo a garantir seu direito à convivência familiar.[5]

Por isso, o primeiro passo a ser dado é encaminhar-se à Vara da Infância e Juventude mais próxima de sua casa, isso porque o processo de adoção somente pode transitar na comarca mais próxima ao domicilio do adotante.

O que se deve levar à vara na primeira visita? Simples, existe um Provimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que definiu os documentos que devem ser entregues para dar inicio ao processo de adoção (Carteira de Identidade; Cadastro de Identificação do Contribuinte; Certidão de Casamento, se casado, ou Certidão de Nascimento, se solteiro; Comprovante de Residência; Comprovante de Rendimentos, ou Declaração Equivalente; Atestado Médico de Saúde Física; Atestado Médico de Saúde Mental; Certidão de antecedentes criminais; Certidão Negativa de Distribuição Cível; Certidão de Distribuição Federal). Além disso, deve ser preenchido um requerimento encaminhado ao juiz de direito da vara da infância e juventude, requerendo a habilitação no Cadastro de Pretendentes à adoção, importante salientar que para este primeiro requerimento não é necessária a assinatura de um advogado, basta confirmar a vontade do/s requerente/s.

Além do requerimento e dos documentos, o interessado deve preencher um outro formulário, com seus dados pessoais, como nome completo, nacionalidade, profissão, residência, telefone e etc.

Depois de que todas essas primeiras documentações estejam preenchidas corretamente, será dado inicio ao processo de adoção, no qual todos os documento até então apresentados serão levados ao Juiz de direito que, em conjunto com a sua equipe técnica, analisará e, submeterá os interessados a um processo de avaliação psicossocial.

Após esse processo, que normalmente se dá em um encontro único com duração de aproximadamente 3 (três) horas com a psicóloga da Vara, o Juiz de direito em conjunto com o Ministério Publico, deferirão a habilitação para a adoção.

A professora Anna Christina Cardoso de Mello, explica melhor a respeito desse procedimento rigoroso até o deferimento da habilitação.

Todo esse rigor e cuidado no processo de habilitação têm o intuito de encontrar pessoas e famílias em situação estável o suficiente para atender verdadeiramente ao que a criança necessita para seu desenvolvimento e evitar ao máximo nova rejeição. Habilitados, os pretendentes entram na fila de adoção da Vara da Infância e Juventude onde estão inscritos, bem como nos cadastros estadual e nacional, tendo prioridade de receber a criança no Fórum da localidade onde reside.

O processo de habilitação compreende uma reunião ou curso inaugural com as informações básicas sobre o processo de adoção, como as que estão nesse texto, seguida de avaliação psicossocial (entrevistas psicológicas, aplicação de testes psicológicos, entrevistas sociais, visitas domiciliares, entre outros) realizada por psicólogos judiciários e assistentes sociais judiciários que têm autonomia para definir técnicas e instrumentos de trabalho dentro do prazo estabelecido por lei para a avaliação. Esses procedimentos culminam em um laudo psicológico e um laudo social, ou um laudo psicossocial, com pareceres conclusivos fundamentados que recomendarão ou não a aprovação dos candidatos para o cadastro de pretendentes à adoção. Em caso de reprovação, pode ser sugerido ao candidato um acompanhamento psicológico, se o caso, feitas sugestões do campo social, bem como de freqüência a grupos de apoio à adoção, que os ajudarão a se familiarizar com questões específicas desse universo. Aliás, a participação dos candidatos em grupos de apoio à adoção é sempre indicada para todos por ser este um dos melhores meios de se entrar em contato com a adoção e suas vicissitudes, de compartilhar experiências com pais que já adotaram e pretendentes que já esperam há mais tempo. Em geral, esses grupos espontâneos e voluntários, formados por pais adotivos, pretendentes e pessoas interessadas no assunto proporcionam reuniões mensais aos fins de semana com temas como processo de adoção, mitos e preconceitos, revelação, entre outros. Esses grupos são muito organizados e realizam encontros regionais, estaduais e nacionais para debater essas questões e compartilhar experiências.[6]

Ao final do processo de habilitação, os pretendentes devem preencher um formulário no qual indicaram, além de seus dados pessoais, o perfil da criança que desejam adotar.

Depois de preenchido, a espera pela criança que se enquadre neste perfil começa, e a mesma pode durar anos.

Quando finalmente encontra-se uma criança compatível com o perfil ditado pelos pretendentes, ocorre um primeiro encontro entre a família e a criança. Mas antes, o efetivo encontro, passa-se à família todo o histórico da criança, e inclusive fotografias podem ser vistas. Daí, após a autorização judicial, começa o processo de aproximação da criança com a família, tal período de aproximação durará o tempo necessário para que a criança possa ir para a sua nova casa sem nenhuma dificuldade. Assim, quando o momento chega, os pais pedem a guarda provisória da criança, para que assim possuam direitos e deveres em relação à criança.

O estagio de convivência, que se inicia logo após o deferimento da guarda provisória, não tem prazo estipulado, pois pode variar, dependendo de vários fatores. Normalmente, esse estagio dura de 4 (quatro) à 12 (doze) meses, até que a sentença seja proferida, e após a mesma ter transitado em julgado, é expedido mandado pelo juiz para que seja feita em cartório extrajudicial uma nova certidão de nascimento da criança incluindo seu novo sobrenome, e o nome dos adotantes e dos pais destes, fazendo com que a criança torne-se filha ou filho desses novos pais. Vale lembrar que tal ato é irrevogável.

Proteção Integral ao Menor

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o tratamento frente às crianças e adolescentes passou por mudanças significativas. O Artigo 227 da mesma trata:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Podemos entender que

A Doutrina da Proteção Integral é aquela que insere a criança e o adolescente como sujeitos de direitos fundamentais, intitulado “Direito da Criança e Adolescente”. O foco desta doutrina não seria somente remediar os problemas acarretados a estes menores, mas também atuar com prevenção a marginalidade, a negligência dos pais e responsáveis, dentre outros.[7]

O artigo 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente enfatiza a teoria da proteção integral ao menor, vez que o mesmo garante às crianças e adolescentes, além do que a Constituição garante a todos, os direitos ao “desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social em condições de liberdade e de dignidade”.

Artigo 3º - A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

É de percepção geral que tais preceitos não são devidamente fiscalizados, ou seja, não é incomum encontrar casos de maus-tratos praticados contra crianças. Tais casos, atualmente, devem ser levados ao Conselho Tutelar, para que assim as mediadas legais possam ser tomadas. A obrigação vinculada aos profissionais da saúde e educação em notificar o Conselho Tutelar caso verifiquem a ocorrência de maus-tratos contra crianças e adolescentes, vêm reafirmar a vigência de tal Doutrina. A família e pessoas mais próximas da vida e do cotidiano da criança também tem este dever, porém estão elencadas após os mesmos.

Quando há a colocação em família substituta, em qualquer modalidade (guarda, tutela ou adoção), a mesma encontra-se como uma medida de proteção à criança ou adolescente. Porem tal medida somente poderá ser aplicada quando a manutenção da criança junto a sua família natural se mostre inviável, vez que é direito assegurado pelo próprio Estatuto da Criança e Adolescente, a convivência e criação por sua família natural (artigo 19, ECA).

Para saber se uma família tem condições ou não de cuidar do próprio filho deve-se fazer uma

criteriosa avaliação, com o auxilio de uma equipe interdisciplinar que permita, num primeiro momento, a elaboração de um plano de trabalho terapêutico, com o auxilio de técnicos e do Conselho Tutelar, possibilitando o encaminhamento do grupo familiar para programas existentes na comunidade[8].

Quando há impossibilidade de que se mantenha a criança junto à sua família natural, a adoção surge como uma possibilidade de reconstrução do direito à convivência familiar, como se fosse um novo nascimento.

Para João Batista Villella:

A desbiologização da paternidade, que é, ao mesmo tempo, um fato e uma vocação, rasga importantíssimas aberturas sociais. Em momento particularmente difícil, quando o mundo atravessa aguda crise de afetividade, e dentro dele o país sofre com seus milhões de crianças em abandono de diferentes graus e espécies, a consciência de que a paternidade é opção e exercício, e não mercê ou fatalidade, pode levar a uma feliz aproximação entre os que têm e precisam dar e os que não têm e carecem receber.[9]

Portanto, pode-se entender que há uma necessidade de que a sociedade e o Estado se unam pra que casos maus-tratos com crianças possam ter o devido processamento e a devida solução, seja ela na família natural ou em família substituta. O que deve prevalecer é o bem estar e a proteção à criança.

Adoção por Casais Homoafetivos  

A adoção por pessoas homoafetivas é um tema praticamente pacificado, vez que não há nenhuma disposição legal que proíba uma pessoa homossexual de adotar. Muito pelo contrario, qualquer proibição neste sentido iria diretamente contra os preceitos constitucionais, pois a Carta Magna veda expressamente “preconceitos de origem, raça, sexo, cor,idade e quaisquer outras formas de discriminação” (artigo 3º, IV, CF).Por isso, se todos os requisitos necessários e constantes da legislação especial estiverem presentes, ou seja, se a adoção for realmente trazer reais vantagens ao adotado, se a mesma fundar-se em motivos legítimos, e se o adotante for compatível com a natureza da medida e puder oferecer um ambiente adequado para o adotado, não há nada que possa impedi-lo de adotar.

Porem, a problemática da adoção por homoafetivo, estava na possibilidade da adoção ser realizada por um casal homoafetivo em conjunto vez que o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 42, §2º diz expressamente: “para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados, ou vivam em união estável, comprovada a estabilidade da família”.

Com a decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 05/05/2011, a união estável por casais homoafetivos restou reconhecida. Portanto,

O argumento da falta de previsão normativa para a admissão da adoção por casais homoafetivos implodiu. (...) e entender que os companheiros afetivos do mesmo sexo merecem menos que aqueles conviventes de sexo diferente, tão somente por que não protagonizam uma relação heteroafetiva, tem uma designação irrecusável: chama-se preconceito.[10].

Tal decisão será comentada no próximo capítulo.

Ainda sobre este tema, Maria Berenice Dias, expõe:

Não admitir a adoção pelo casal só vem em desfavor da criança, principalmente quanto aos aspectos assistenciais e patrimoniais. O filho, ao invés de ter todas as prerrogativas e direitos como alimentos e direitos sucessórios, em relação aos dos pais, terá apenas em relação ao adotante. Acabam as crianças impedidas de pertencer às duas linhagens familiares das quais fazem parte, desde quando a parentalidade foi planejada ou vivenciada em conjunto.[11]

Tendo em vista os avanços jurídico-científicos, em relação às uniões homoafetivas e a própria homossexualidade, o fato da não percepção de que o pedido de adoção por pares homoafetivos é um pedido viável que deve ser deferido, nada mais é do que uma demonstração de preconceito, ou ate mesmo ignorância, no sentido de falta de informação, da situação atual sobre o assunto em questão.

Ademais dos requisitos formais e das burocracias necessárias para a adoção, um dos fatores mais importantes é verificar se há uma vontade por parte do casal de ser pai ou mãe, esse desejo deve sempre ser avaliado. Não podendo deixar de ser reconhecida a maternidade/paternidade à casais homoafetivos que desejem, de verdade, ser pais e mães, visando dar e receber amor.

As evidências apresentas pelas pesquisas e estudos existentes não permitem vislumbrar a possibilidade de ocorrência de distúrbios ou desvios de condita pelo fato de alguém ter dois pais ou duas mães. Qualquer restrição é puro preconceito. [12]

 Uma das maiores preocupações em relação à adoção por pares homoafetivos é quanto ao desenvolvimento sadio do adotado. Sendo o maior argumento dos conservadores de que a ausência de referencia de ambos os gêneros poderia causar confusão na própria identidade do adotado, havendo o risco do mesmo se tornar homossexual. Outra grande preocupação, é em relação ao meio em que o adotado frequentará, ou seja, se tal em tal meio, a criança seria motivo de chacota, vitima de discriminação por parte dos colegas e vizinhos, o que poderia causar perturbações psicológicas no adotado.

Outro argumento muito utilizado por aqueles que são contra à adoção por casais homoafetivos, é de que como o adotado não teria referencia do gênero oposto ao de seus pais/mães, ocorreria uma perda do referencial pai-mãe.

Maria Berenice Dias, brilhantemente diz:

Tais dúvidas são afastadas com segurança por quem se debruça no estudo das entidades familiares homoafetivas que têm filhos. Todas as pessoas são capazes de desempenhar o papel materno ou o paterno, dependendo de sua personalidade. Os referenciais pai e mãe são representações simbólico-comportamentais de gênero que não exaurem no corpo físico, enquanto aspecto biológico. Assim, não se poderia falar em prejuízo à formação da oersonalidade do filho.

Não há pesquisas cientificas indicando que a orientação sexual dos pais faca diferença significativa na educação das criancas. Muito ao contrario, os estudo que existem destacam a importância do afeto e da solida estrutura emocional entre o casal para o bom desenvolvimento dos filhos. Muito menos é possível concluir que a falta de modelo heterossexual acarreta perda de referencias a tornar confusa a identidade de gênero. O aspecto mais significativo é ser assegurada ao filho um ambiente sadio, devendo os pais prepará-lo para enfrentar alguma espécie de bulling no ambiente escolar. O seu desenvolvimento depende, fundamentalmente, de os genitores cumprirem suas responsabilidades paternas, desimportando a composição do núcleo famílias; caso contrario, é como se eles não existissem.[13]

Somente resta dizer que as motivações para que a adoção por casais homoafetivos não ocorram, não passam de idealismos conservadores, preconceituosos ou ignorantes. E se entregar a tais argumentos “é permitir que o preconceito prevaleça, com um risco severo social”[14]

Conclusão

Frente aos diversos temas abordados no corrente trabalho, alguns merecem destaque. Isso porque, se a realidade social já demonstrava diversos aspectos inovadores em alguns dos seus pilares, recentemente, as instituições então assegurando e legitimando tais mudanças.

Quando se analisa os procedimentos para adoção, abordados pela pesquisa, evidencia-se o caráter não restritivo da possibilidade de adoção tanto por pares heteroafetivos quanto por homoafetivos. Nesse sentido, há completa equiparação entre as decisões do poder judiciário e a norma que regulamenta o direito, a Lei Nacional da Adoção.    

Mais importante, portanto, do que qualquer formalismo é o atendimento aos princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Aspecto esse que merece ser celebrado, já que, muitas vezes, as normas irradiadoras, presentes no corpo da Constituição de 1988, são esquecidas pelo magistrado brasileiro.

Muitas decisões proferidas pelo poder judiciário aplicam, com formalismo extremo as normas infraconstitucionais e as colocam em patamar normativo superior à Constituição da República. Não há dificuldade, então, de concluir que, para aplicar posições políticas e ideológicas aos casos concretos, a magistratura, em diversas ocasiões, utiliza as normas restritivas de direitos com muito mais vigor frente as disposições extensivas do direito dos cidadãos.

Finalmente, a atual posição dos Tribunais, ao revigorar os princípios constitucionais e ampliar direitos fundamentais, é lição a ser seguida por todas as instâncias judiciais, independentemente das opiniões pessoais de cada julgador.