Adoção no Brasil
Publicado em 23 de outubro de 2010 por Stella Scantamburlo de Mergár
1) Aspectos gerais da adoção
Para podermos falar sobre a adoção, é necessário que o significado e a origem da palavra adoção sejam conhecidos. Assim, adoção, vem do latim adoptare, e significa, em termos jurídicos:
"(...) o ato jurídico, solene, pelo qual uma pessoa, maior de dezoito anos, adota como filho outra pessoa que seja, pelo menos, dezesseis anos mais moça que ela (...)".
Logo, a adoção, atualmente, conforme prevê o Código Civil de 2002, está submetida ao que determina o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), de modo que o CCB possui somente dois artigos, in verbis:
"Art. 1.618. A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.
Art. 1.619. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente."
Portanto, verifica-se que o Código Civil, posteriormente à edição do ECRIAD decidiu deixar a cargo desta Lei especial a regulamentação dada à adoção no Brasil. No entanto, apesar de ser esta última a autorizada a normatizar o instituto da adoção, o CCB previu que a adoção de pessoas maiores de idade depende de "assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva". Assim, não deixou a regulamentação da adoção completamente à Lei que cuida do menor.
Passaremos, agora, à análise histórica da adoção no Brasil.
2) A História da Adoção no Brasil
Inicialmente, a adoção, regulada nos artigos 368 a 378 do Código Civil de 1916, deveria obedecer aos seguintes requisitos: a) Os adotantes deveriam ter mais de 50 (cinquenta) anos; b) Aqueles que iriam adotar não poderiam ter prole legítima; c) O adotando deveria ser 18 (dezoito) anos mais novo que os adotantes; e d) Os adotantes deveriam estar casados por, pelo menos, 05 (cinco) anos. Assim, é patente que o instituto da adoção estava sendo regulamentado para que pessoas que não tivessem condições físicas para gerar a sua prole, tanto em razão da idade como em virtude da esterilidade, pudessem ter filhos. Entretanto, tal instituto ainda estava se desenvolvendo, não apresentando, ainda, um cunho assistencial ao menor.
Posteriormente, em 1927, surgiu o primeiro Código de Menores do Brasil, também conhecido como Código "Mello Mattos", nome este em homenagem ao seu idealizador. Em tal legislação não estava prevista a adoção, estando este instituto, ainda, aos cuidados do Código Civil de 1916.
Entretanto, foi editada a Lei nº 3.133 no ano de 1957, alterando o Código Civil no que se refere à adoção. Foram alterados os principais requisitos para que a adoção se efetivasse: a) Os adotantes deveriam ter mais de 30 (trinta) anos e não mais de 50 (cinquenta); b) O adotando deveria ser 16 (dezesseis) anos mais novo; e c) Os adotantes poderiam ter filhos (legítimos, legitimados ou reconhecidos). Agora, nessa fase, a adoção começou a apresentar seu caráter assistencialista, entretanto, de maneira tênue.
Então, oito anos mais tarde, em 1965, a Lei nº 4.655 surgiu no panorama legislativo do nosso país, inovando com relação ao cancelamento do registro de nascimento original do adotando por outro, de modo que não subsistissem quaisquer informações com relação ao primeiro. Ainda, seu texto previu que menores de 05 (cinco) anos em situação irregular poderiam ser adotados e adquirir os mesmos direitos que os filhos dos adotantes, desde que os pais biológicos do adotando permitissem e por meio de decisão judicial ? chamada de legitimação adotiva.
Continuou, até esse ponto, a ser dada maior proteção aos adotantes do que com o interesse principal do menor, de modo que o ordenamento jurídico brasileiro ainda ofertava ao casal maior de trinta anos que não havia tido filhos a oportunidade de dar continuidade ao nome da família ? objetivo maior da adoção até a metade do século XX.
Em virtude de inovações no seio da sociedade, o legislador entendeu por bem alterar o Código "Mello Mattos" por outra legislação mais atualizada. Desse modo, veio à lume o conhecido Código de Menores de 1979 (Lei nº 6.697/1979), o qual previa nos artigos 27 ao 37 duas novas modalidades de adoção: a simples e a plena.
A adoção simples era voltada ao menor que se encontrava em situação irregular (menor delinqüente ou abandonado) e a sua efetivação dependia de autorização judicial. Assim, tendo o Magistrado autorizado a realização da adoção, esta era concretizada via alvará e escritura, a qual era direcionada à averbação no assento de nascimento do adotando.
No entanto, a adoção plena, como o próprio nome sugere, atribuía ao adotando a condição PLENA de filho, sendo desatado todo e qualquer vínculo que o menor possuísse com sua família original. Essa modalidade de adoção poderia ser requerida por casais com mais de 05 (cinco) anos de casados e que, um dos cônjuges, tivesse mais de 30 (trinta) anos de idade. Sendo prolatada a sentença concessiva de adoção, o registro de nascimento novo do menor seria constituído mediante mandado para que, no Cartório de Registro Civil, fosse cancelado o assento de nascimento original.
A adoção plena era irrevogável. Como a adoção plena era destinada aos menores de 07 (sete) anos de idade, em casos excepcionais, o menor com idade superior a 07 (sete) anos poderia ser adotado, nessa modalidade, desde que quando tivesse completado essa idade já estivesse sob a guarda dos adotantes.
Apesar de todas as alterações ocorridas, ainda persistia a diferenciação entre os filhos legítimos e ilegítimos, naturais e espúrios, incestuosos e adulterinos. Só que, após 09 (nove) anos da edição do Código de Menores de 1979, foi promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil em 1988, erradicando completamente a diferenciação existente entre os filhos.
Para tanto, no artigo 227, § 6º, da Constituição Federal de 1988, ficou estabelecido que os filhos, havidos ou não da relação de casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Sem contar que a nova Carta Constitucional estabeleceu uma regra relativa à adoção: "a adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros" (art. 227, § 5º).
Assim, teve início a consideração do interesse do menor (ou, até mesmo do maior de idade) no processo de adoção, sendo reforçado com a promulgação da Lei nº 8.069, no ano de 1990.
A Lei nº 8.069, mais conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente, é a legislação que, até hoje, mais forneceu e continua fornecendo proteção ao interesse do menor, tendo, para atingir esse fim, adotado a Doutrina Jurídica da Proteção Integral à Criança e ao Adolescente. Levando em consideração o interesse dos menores, estabeleceu, em seu art. 39, que a adoção deverá seguir o procedimento ali estabelecido.
Desse modo, com a nova legislação em vigor, procurou-se, cada vez mais, um processo simplificado para a adoção, sempre tendo em vista o melhor para que o interesse da criança e do adolescente pudesse ser atingido.
Logo, algumas características peculiares do instituto em questão foram modificadas, as principais são: a) A idade máxima para adoção deixou de ser sete anos e passou para dezoito anos; b) A idade mínima do adotante passou a ser vinte e um anos, ou seja, não é mais trinta anos de idade; e c) Qualquer um pode adotar o menor de idade, seja casado ou não, desde que respeite os requisitos estabelecidos.
3) Breve Análise da Adoção - Lei nº 8.069/90
Precipuamente, é importante abordar o art. 41 do ECRIAD, o qual determina que o menor, na condição de adotado, possui os mesmos direitos e deveres dos filhos biológicos, "inclusive sucessórios". Além disso, o adotado deixa de ter qualquer ligação com os familiares biológicos, não se excluindo os impedimentos matrimoniais que continuam a existir (art. 1.521 do CCB).
Com relação aos requisitos para a adoção, estão previstos os seguintes no ECRIAD: a) Os legitimados a adotar devem ter, pelo menos, 18 (dezoito) anos (art. 42, ECRIAD); b) O adotando deve ter uma diferença de idade com o (s) adotante (s) de 16 (dezesseis) anos (§ 3º do art. 42, ECRIAD); c) Os civilmente casados ou em união estável podem adotar conjuntamente, desde que comprovem a sua estabilidade (§ 2º do art. 42, ECRIAD); d) Nos casos em que o adotando está com os pais biológicos ou com seu representante legal, é necessária a autorização daqueles para que a adoção possa se efetivar; e) Os adotandos maiores de 12 (doze) anos também manifestarão sua vontade com relação a serem adotados ou não; f) Por fim, deve a adoção ser amplamente benéfica para o adotando, de modo que, se assim não for, o Magistrado não deverá conceder o pedido de adoção (art. 43, ECRIAD).
Assim, verifica-se que a adoção só se concretiza com a sentença judicial. Antes disso, os adotantes e os pais biológicos podem requerer o cancelamento do processo de adoção, desde que, estes últimos, por meio de ato judicial, comprovem que tem condições para cuidar do menor. Insta salientar que os avós ou os irmãos do adotando não podem adotá-lo, conforme prevê o art. 42, § 1º, da Lei nº 8.069/90.
Quando ocorre a adoção, decorrente de sentença judicial, o poder familiar é transferido dos pais biológicos ou representante legal para os pais adotivos, de modo que estes passam a ser responsáveis pelo menor adotado. Quando o poder familiar não é transferido em razão do menor não possuir pais conhecidos, ele será dado aos adotantes, e não transferido.
No entanto, antes de ser proferida a sentença da adoção, o art. 46 do Estatuto determina que o adotando deverá passar por um período de convivência com os adotantes pelo prazo que o Magistrado fixar. Só não será assim quando o menor já estiver sob a tutela ou guarda do adotante por tempo suficiente para a criação do vínculo. Já a guarda de fato do menor não confere ao adotante o direito de não passar pelo período de convivência.
Assim, após o trâmite legal, o Magistrado, sendo o caso, proferirá a sentença da adoção, juntamente com o mandado que determinará a lavratura do assento de nascimento (art. 47 do ECRIAD). O novo registro de nascimento poderá ser lavrado no Cartório do Registro Civil na residência dos adotantes, conforme sua vontade, e deve conter o nome dos adotantes como pais e o nome de seus ascendentes como avós, sem fazer qualquer referência ao primeiro assento de nascimento do menor.
Com a adoção, ao fazer o novo registro de nascimento, o adotado terá o sobrenome do adotante, sendo que a pedido tanto do adotante como do adotando poderá ser modificado o prenome do primeiro. No entanto, a cartilha da Associação dos Magistrados Brasileiros ("Adoção passo a passo") recomenda apenas que seja acrescentado mais um nome ao do menor para que a adoção seja um marco na instituição dessa nova relação familiar. Além disso, a adoção, "a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva", é irrevogável.
4) "Adoção à Brasileira" ? crime do art. 242 do Código Penal
Até pouco tempo atrás, era muito comum que as pessoas registrassem como seus filhos de outras pessoas, acreditando estar beneficiando outrem. Entretanto, a conduta de "registrar como seu filho de outrem" é tida como crime e está prevista no art. 242 do Código Penal, com pena de dois a seis anos de reclusão.
Mesmo estando inserida num tipo penal, essa prática, quando em razão nobre, é apenada de maneira branda e pode o Magistrado deixar de aplicar a pena. Assim mesmo, não é recomendável que isso seja feito. O melhor é obedecer ao trâmite legal, respeitando os interesses do menor a ser adotado.
5) Conclusão
Assim, expostos os aspectos históricos e jurídicos da adoção, resta discorrer acerca da importância da adoção em nosso país considerando que diversos são os menores que estão desamparados por suas famílias, seja por envolvimento com drogas ou problemas psicológicos/ fisiológicos.
Logo, a abordagem feita no presente trabalho não se destinou a estudar profundamente o instituto da adoção, de modo que diversos detalhes não foram abordados. Mas, destina-se a demonstrar que a adoção sofreu por profundas mudanças até que chegasse a um processo mais simplificado e menos doloroso para ambas as partes (adotantes e adotando).
Para podermos falar sobre a adoção, é necessário que o significado e a origem da palavra adoção sejam conhecidos. Assim, adoção, vem do latim adoptare, e significa, em termos jurídicos:
"(...) o ato jurídico, solene, pelo qual uma pessoa, maior de dezoito anos, adota como filho outra pessoa que seja, pelo menos, dezesseis anos mais moça que ela (...)".
Logo, a adoção, atualmente, conforme prevê o Código Civil de 2002, está submetida ao que determina o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), de modo que o CCB possui somente dois artigos, in verbis:
"Art. 1.618. A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.
Art. 1.619. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente."
Portanto, verifica-se que o Código Civil, posteriormente à edição do ECRIAD decidiu deixar a cargo desta Lei especial a regulamentação dada à adoção no Brasil. No entanto, apesar de ser esta última a autorizada a normatizar o instituto da adoção, o CCB previu que a adoção de pessoas maiores de idade depende de "assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva". Assim, não deixou a regulamentação da adoção completamente à Lei que cuida do menor.
Passaremos, agora, à análise histórica da adoção no Brasil.
2) A História da Adoção no Brasil
Inicialmente, a adoção, regulada nos artigos 368 a 378 do Código Civil de 1916, deveria obedecer aos seguintes requisitos: a) Os adotantes deveriam ter mais de 50 (cinquenta) anos; b) Aqueles que iriam adotar não poderiam ter prole legítima; c) O adotando deveria ser 18 (dezoito) anos mais novo que os adotantes; e d) Os adotantes deveriam estar casados por, pelo menos, 05 (cinco) anos. Assim, é patente que o instituto da adoção estava sendo regulamentado para que pessoas que não tivessem condições físicas para gerar a sua prole, tanto em razão da idade como em virtude da esterilidade, pudessem ter filhos. Entretanto, tal instituto ainda estava se desenvolvendo, não apresentando, ainda, um cunho assistencial ao menor.
Posteriormente, em 1927, surgiu o primeiro Código de Menores do Brasil, também conhecido como Código "Mello Mattos", nome este em homenagem ao seu idealizador. Em tal legislação não estava prevista a adoção, estando este instituto, ainda, aos cuidados do Código Civil de 1916.
Entretanto, foi editada a Lei nº 3.133 no ano de 1957, alterando o Código Civil no que se refere à adoção. Foram alterados os principais requisitos para que a adoção se efetivasse: a) Os adotantes deveriam ter mais de 30 (trinta) anos e não mais de 50 (cinquenta); b) O adotando deveria ser 16 (dezesseis) anos mais novo; e c) Os adotantes poderiam ter filhos (legítimos, legitimados ou reconhecidos). Agora, nessa fase, a adoção começou a apresentar seu caráter assistencialista, entretanto, de maneira tênue.
Então, oito anos mais tarde, em 1965, a Lei nº 4.655 surgiu no panorama legislativo do nosso país, inovando com relação ao cancelamento do registro de nascimento original do adotando por outro, de modo que não subsistissem quaisquer informações com relação ao primeiro. Ainda, seu texto previu que menores de 05 (cinco) anos em situação irregular poderiam ser adotados e adquirir os mesmos direitos que os filhos dos adotantes, desde que os pais biológicos do adotando permitissem e por meio de decisão judicial ? chamada de legitimação adotiva.
Continuou, até esse ponto, a ser dada maior proteção aos adotantes do que com o interesse principal do menor, de modo que o ordenamento jurídico brasileiro ainda ofertava ao casal maior de trinta anos que não havia tido filhos a oportunidade de dar continuidade ao nome da família ? objetivo maior da adoção até a metade do século XX.
Em virtude de inovações no seio da sociedade, o legislador entendeu por bem alterar o Código "Mello Mattos" por outra legislação mais atualizada. Desse modo, veio à lume o conhecido Código de Menores de 1979 (Lei nº 6.697/1979), o qual previa nos artigos 27 ao 37 duas novas modalidades de adoção: a simples e a plena.
A adoção simples era voltada ao menor que se encontrava em situação irregular (menor delinqüente ou abandonado) e a sua efetivação dependia de autorização judicial. Assim, tendo o Magistrado autorizado a realização da adoção, esta era concretizada via alvará e escritura, a qual era direcionada à averbação no assento de nascimento do adotando.
No entanto, a adoção plena, como o próprio nome sugere, atribuía ao adotando a condição PLENA de filho, sendo desatado todo e qualquer vínculo que o menor possuísse com sua família original. Essa modalidade de adoção poderia ser requerida por casais com mais de 05 (cinco) anos de casados e que, um dos cônjuges, tivesse mais de 30 (trinta) anos de idade. Sendo prolatada a sentença concessiva de adoção, o registro de nascimento novo do menor seria constituído mediante mandado para que, no Cartório de Registro Civil, fosse cancelado o assento de nascimento original.
A adoção plena era irrevogável. Como a adoção plena era destinada aos menores de 07 (sete) anos de idade, em casos excepcionais, o menor com idade superior a 07 (sete) anos poderia ser adotado, nessa modalidade, desde que quando tivesse completado essa idade já estivesse sob a guarda dos adotantes.
Apesar de todas as alterações ocorridas, ainda persistia a diferenciação entre os filhos legítimos e ilegítimos, naturais e espúrios, incestuosos e adulterinos. Só que, após 09 (nove) anos da edição do Código de Menores de 1979, foi promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil em 1988, erradicando completamente a diferenciação existente entre os filhos.
Para tanto, no artigo 227, § 6º, da Constituição Federal de 1988, ficou estabelecido que os filhos, havidos ou não da relação de casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Sem contar que a nova Carta Constitucional estabeleceu uma regra relativa à adoção: "a adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros" (art. 227, § 5º).
Assim, teve início a consideração do interesse do menor (ou, até mesmo do maior de idade) no processo de adoção, sendo reforçado com a promulgação da Lei nº 8.069, no ano de 1990.
A Lei nº 8.069, mais conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente, é a legislação que, até hoje, mais forneceu e continua fornecendo proteção ao interesse do menor, tendo, para atingir esse fim, adotado a Doutrina Jurídica da Proteção Integral à Criança e ao Adolescente. Levando em consideração o interesse dos menores, estabeleceu, em seu art. 39, que a adoção deverá seguir o procedimento ali estabelecido.
Desse modo, com a nova legislação em vigor, procurou-se, cada vez mais, um processo simplificado para a adoção, sempre tendo em vista o melhor para que o interesse da criança e do adolescente pudesse ser atingido.
Logo, algumas características peculiares do instituto em questão foram modificadas, as principais são: a) A idade máxima para adoção deixou de ser sete anos e passou para dezoito anos; b) A idade mínima do adotante passou a ser vinte e um anos, ou seja, não é mais trinta anos de idade; e c) Qualquer um pode adotar o menor de idade, seja casado ou não, desde que respeite os requisitos estabelecidos.
3) Breve Análise da Adoção - Lei nº 8.069/90
Precipuamente, é importante abordar o art. 41 do ECRIAD, o qual determina que o menor, na condição de adotado, possui os mesmos direitos e deveres dos filhos biológicos, "inclusive sucessórios". Além disso, o adotado deixa de ter qualquer ligação com os familiares biológicos, não se excluindo os impedimentos matrimoniais que continuam a existir (art. 1.521 do CCB).
Com relação aos requisitos para a adoção, estão previstos os seguintes no ECRIAD: a) Os legitimados a adotar devem ter, pelo menos, 18 (dezoito) anos (art. 42, ECRIAD); b) O adotando deve ter uma diferença de idade com o (s) adotante (s) de 16 (dezesseis) anos (§ 3º do art. 42, ECRIAD); c) Os civilmente casados ou em união estável podem adotar conjuntamente, desde que comprovem a sua estabilidade (§ 2º do art. 42, ECRIAD); d) Nos casos em que o adotando está com os pais biológicos ou com seu representante legal, é necessária a autorização daqueles para que a adoção possa se efetivar; e) Os adotandos maiores de 12 (doze) anos também manifestarão sua vontade com relação a serem adotados ou não; f) Por fim, deve a adoção ser amplamente benéfica para o adotando, de modo que, se assim não for, o Magistrado não deverá conceder o pedido de adoção (art. 43, ECRIAD).
Assim, verifica-se que a adoção só se concretiza com a sentença judicial. Antes disso, os adotantes e os pais biológicos podem requerer o cancelamento do processo de adoção, desde que, estes últimos, por meio de ato judicial, comprovem que tem condições para cuidar do menor. Insta salientar que os avós ou os irmãos do adotando não podem adotá-lo, conforme prevê o art. 42, § 1º, da Lei nº 8.069/90.
Quando ocorre a adoção, decorrente de sentença judicial, o poder familiar é transferido dos pais biológicos ou representante legal para os pais adotivos, de modo que estes passam a ser responsáveis pelo menor adotado. Quando o poder familiar não é transferido em razão do menor não possuir pais conhecidos, ele será dado aos adotantes, e não transferido.
No entanto, antes de ser proferida a sentença da adoção, o art. 46 do Estatuto determina que o adotando deverá passar por um período de convivência com os adotantes pelo prazo que o Magistrado fixar. Só não será assim quando o menor já estiver sob a tutela ou guarda do adotante por tempo suficiente para a criação do vínculo. Já a guarda de fato do menor não confere ao adotante o direito de não passar pelo período de convivência.
Assim, após o trâmite legal, o Magistrado, sendo o caso, proferirá a sentença da adoção, juntamente com o mandado que determinará a lavratura do assento de nascimento (art. 47 do ECRIAD). O novo registro de nascimento poderá ser lavrado no Cartório do Registro Civil na residência dos adotantes, conforme sua vontade, e deve conter o nome dos adotantes como pais e o nome de seus ascendentes como avós, sem fazer qualquer referência ao primeiro assento de nascimento do menor.
Com a adoção, ao fazer o novo registro de nascimento, o adotado terá o sobrenome do adotante, sendo que a pedido tanto do adotante como do adotando poderá ser modificado o prenome do primeiro. No entanto, a cartilha da Associação dos Magistrados Brasileiros ("Adoção passo a passo") recomenda apenas que seja acrescentado mais um nome ao do menor para que a adoção seja um marco na instituição dessa nova relação familiar. Além disso, a adoção, "a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva", é irrevogável.
4) "Adoção à Brasileira" ? crime do art. 242 do Código Penal
Até pouco tempo atrás, era muito comum que as pessoas registrassem como seus filhos de outras pessoas, acreditando estar beneficiando outrem. Entretanto, a conduta de "registrar como seu filho de outrem" é tida como crime e está prevista no art. 242 do Código Penal, com pena de dois a seis anos de reclusão.
Mesmo estando inserida num tipo penal, essa prática, quando em razão nobre, é apenada de maneira branda e pode o Magistrado deixar de aplicar a pena. Assim mesmo, não é recomendável que isso seja feito. O melhor é obedecer ao trâmite legal, respeitando os interesses do menor a ser adotado.
5) Conclusão
Assim, expostos os aspectos históricos e jurídicos da adoção, resta discorrer acerca da importância da adoção em nosso país considerando que diversos são os menores que estão desamparados por suas famílias, seja por envolvimento com drogas ou problemas psicológicos/ fisiológicos.
Logo, a abordagem feita no presente trabalho não se destinou a estudar profundamente o instituto da adoção, de modo que diversos detalhes não foram abordados. Mas, destina-se a demonstrar que a adoção sofreu por profundas mudanças até que chegasse a um processo mais simplificado e menos doloroso para ambas as partes (adotantes e adotando).