Adoção homoparental conforme o novo conceito de família
 
Adoção homoparental conforme o novo conceito de família
 


Adoção homoparental conforme o novo conceito de família

 

Marlise Müller Alves[1]

 

Resumo: O presente artigo apresenta discussões sobre as dificuldades em que casais homossexuais enfrentam ao longo do processo de adoção e quando do reconhecimento isonômico de ambos registrarem o adotado em seus nomes. Tem como objetivo apresentar algumas reflexões sobre a adoção homoparental conforme o novo conceito familiar de acordo com a Constituição Federal 1988, Código Civil de 2002 e Nova Lei de Adoção 12. 010/2009.

Palavras-chave: homoparentalidade, adoção, interesse da criança e do adolescente.

 

Introdução

 

O presente estudo faz uma análise sobre a adoção no âmbito do novo conceito de família, especificamente em relação à adoção homoparental e sua evolução do socius, onde se pode observar brevemente a grande transformação no conceito de família brasileiro trazido pelos novos adventos da Constituição Federal 1988, Código Civil de 2002 e Nova Lei de Adoção 12.010/2009, que deu nova versão ao Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), neste particular.

Sabe-se que ao longo do processo de adoção os adotantes se deparam com a trajetória enfrentada pelo menor após ser destituído de seu núcleo familiar biológico, por inúmeras questões psicológicas, morais e sociais.

Atualmente as uniões homoafetivas têm sido reconhecidas como um novo modelo de família, no entanto percebe-se uma omissão legislativa no tocante ao não reconhecimento da homoparentalidade, que significa dar o direito a duas pessoas do mesmo sexo, de registrar em seus nomes, crianças ou adolescentes, dando-lhes obrigações e direitos em relação ao adotado.

A nova Lei 12.010/2009 tem demonstrado total interesse naquilo que é melhor para o adotado, não havendo uma regra taxativa de que para adotar o casal deve ser heterossexual, existindo, portanto a relevante possibilidade de homossexuais adotarem, praticando os mesmos direitos de pai ou mãe. No entanto, ao mesmo tempo em que a lei não priva esta possibilidade, ela é omissa em relação à pretensão homoparental.

O artigo tem a pretensão de gerar influência e contribuição, tanto na sociedade como no aprendizado de outros acadêmicos que poderão contemplar este estudo, ao analisar os benefícios principiológicos da homoparentalidade.

 

 Uma breve análise sobre a adoção como novo conceito de família e sua evolução conforme a Constituição Federal de 1988 e Código Civil de 2002

 

Com os avanços na sociedade, podemos observar a grande transformação no conceito de família brasileiro trazidos pelos novos adventos do Código Civil de 2002 e Constituição Federal de 1988.

O Código Civil de 1916 baseava-se no Direito Canônico, pois havia uma importante influência da religião Católica nas questões familiares, principalmente matrimoniais, onde a figura do pai era conhecida como o chefe da sociedade conjugal, o casamento era indissolúvel e a mulher tinha que pedir autorização para o marido ou suprimento do juiz para contrair obrigações concernentes à profissão que exercesse. Os filhos considerados da família eram os da união conjugal anterior ou decorrentes do casamento.

Entretanto, no tocante a adoção prevista no art. 368[2] do Código Civil de 1916 somente os maiores de cinquenta (50) anos, sem prole legítima ou legitimada poderiam adotar. Mas este dispositivo foi revogado pela Lei nº 3.133 de 1957 dando uma nova versão de que para adotar, somente os maiores de trinta (30) anos, assim como, o homem e a mulher teriam que comprovar esterilidade e serem casados por no mínimo cinco (5) anos.

Os filhos naturais havidos fora do casamento não eram reconhecidos, pois a paternidade era presumida, poderiam ser adotados pela esposa com a morte ou abandono da mãe biológica, já que na época, “a única forma de o filho natural ser admitido no meio familiar era pela adoção, instrumento utilizado com certa frequência para essa finalidade” (VENOSA, 2010, 247 p). Para tanto, produzia seus efeitos, mesmo se sobreviessem filhos após a efetivação da adoção, salvo se ficasse provado que o filho havia sido concebido no momento da adoção e se o adotante viesse a ter filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, o adotado passava a não ter envolvimento na sucessão hereditária do casal.

Para Rizzardo (2009), atualmente todos os filhos, não importando se nascidos do casamento ou não, têm assegurado uma série de direitos, previstos na nossa Carta Magna. O Direito de Família foi sobrepondo-se às questões religiosas, e com a reforma no Código Civil de 2002 e Constituição Federal de 1988 foram possível observar as varias modificações no modelo de família atual. “As funções religiosa e política praticamente não deixaram traços na família atual, mantendo apenas interesse histórico [...]” (LÔBO, 2010, 18 p). E “a igualdade de direitos dos filhos, independentes de sua origem, tal como fixada na atual ordem constitucional, representa o último estágio da problemática e traduz tendência universal”. (VENOSA, 2010, 248 p).

Desta forma, entende o doutrinador Paulo Lôbo (2010) que:

A família atual busca sua identificação na solidariedade (art.3º, I, da Constituição), como um dos fundamentos da afetividade, após o individualismo triunfante dos últimos séculos, ainda que não retome o papel predominante que exerceu no mundo antigo. (LÔBO, 2010, 18 p).

A solidariedade em que faz referência o autor acima, está em constituir objetivos fundamentais a uma sociedade livre, justa e solidária, onde a família passa a ser protegida pelo Estado e respeitada pela sociedade atual. Portanto, não havendo distinção entre o homem e a mulher nas questões afetivas e nos deveres e obrigações com a família, podendo ser ela constituída por independência de um deles, ou por união estável ou casamento, “afastou-se qualquer discriminação das pessoas em função do sexo, ou a discriminação no tratamento jurídico do marido e da mulher (art. 5º, inc. I)”. (RIZZARDO, 2009, p.8).

A Constituição Federal de 1988 mostra total interesse em proteger a família brasileira, dando uma interpretação ampla ao modelo familiar. São muitos os conceitos de família aceitos pelo nosso ordenamento jurídico.

Nesta linha segue o raciocínio de Paulo Lôbo:

A Constituição traz plena proteção aos mais variados tipos de família, sem extinção ou exclusão. “O caput do art. 226 é, consequentemente, cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade”. (LÔBO, 2010, 77 p).

Sendo assim, para o autor acima mencionado, ao referir à família, como sendo àquela contida no caput do art. 226, da Constituição brasileira, “base da sociedade, tem especial proteção do Estado” (grifo nosso), não faz qualquer tipo de distinção, aos mais variados tipo de famílias, podendo ser elas, oriundas de pais e mães com filhos biológicos ou de pais e mães com filhos adotivos ou havidos por fecundação artificial, deduzindo-se assim que todas têm plena proteção do Estado. Entretanto, desde que, preencham os requisitos necessários de afetividade, estabilidade e ostensibilidade, o que de certo modo passa a incluir todas as famílias que se encaixam neste perfil da família.

Nesse mesmo sentido, assim expõe Rizzardo:

No art. 226 da Constituição, é assegurada à família especial proteção do Estado, envolvendo o termo ‘família’ um sentido amplo, abrangendo tanto aquela formada pelo casamento, como também as situações comunitárias ou grupos de parentes analógicos à família oriunda do matrimonio, consubstanciados da união de fato (art. 226, § 3º), na família natural fundada no evento da procriação (art. 226, § 4º) e na família adotiva (adoção por pessoas casadas). (RIZZARDO, 2009, 8 p).

Para tanto, o novo conceito familiar esta interligado aos mais diversos princípios Constitucionais norteadores do Direito. Ou seja, “a proteção ao núcleo familiar deverá estar atrelada, necessariamente a tutela da pessoa humana, através dos (democráticos) princípios gerais da Lei Maior.” (FARIAS; ROSENVALD, 2011, 7 p). Os princípios constitucionais foram outra novidade trazida pela atual Constituição Federal de 1988, sendo que os mais conhecidos nas relações de família são os princípios da dignidade e liberdade, dando plena proteção àqueles que querem exercer seus direitos de poder familiar, não excluindo nenhum dos sexos. Ambos têm liberdade de escolha e igualdade, em caso de impedimento de um deles o outro exercerá este poder exclusivamente.

Nesta ótica, menciona-se o posicionamento de Flávio Tartuce; José Fernando Simão:

Como decorrência lógica do principio da igualdade entre cônjuges e companheiros, surge o princípio da igualdade na chefia familiar, que pode ser exercida tanto pelo homem quanto pela mulher em um regime democrático de colaboração, podendo inclusive os filhos opinar (conceito de família democrática). (TARTUCE; SIMÂO, 2010, 42 p).

Ao contrario da ‘família tradicional' em que existia um modelo único constituída pelo matrimonio, como, Pai, mãe e filhos, hoje existe aquela em que duas pessoas passam a conviver através de recíproca afetividade constituindo união estável, reconhecida pelo atual Código Civil e Constituição Federal, desde que preencha os requisitos desta união, sendo elas: continua, duradoura e pública. Há também aquela constituída por parentes de ordem biológica e a adoção como de ordem civil.

Assim mostra-nos o apontamento doutrinário do autor Rizzado (2009):

Há, pois, a equiparação da família assentada no casamento, na união estável entre homem e mulher, ou aquela formada simplesmente por grupo de parentes, quer de ordem sanguínea (pai ou mãe com filhos), quer de ordem civil (mãe ou pai adotivo com filho adotivo). (RIZZARDO, 2009 8 p).

Desta forma o conceito familiar passou a ter uma nova interpretação, podendo ser uma família convencional biológica ou meramente afetiva e jurídica.

Tartuce; Simão (2010), afirmam que a adoção talvez seja o instituto de Direito de Família que mais tenho sido objeto de alterações estruturais e funcionais com o passar dos tempos diante de várias Leis que o regulamentaram. Tanto o Código Civil de 2016, Lei 3.133/1957, Lei 4.655, Código de Menores – Lei 6.697/1979, e Lei 8.069/1990 não davam devida atenção à adoção nas relações familiares. Foi quando Código Civil de 2002 passou a abordar o assunto e com o surgimento da Lei 12.010/2009, revogou alguns dispositivos da adoção no Código Civil de 2002 e Estatuto da Criança e Adolescente, e o menor passou a ter máxima proteção na adoção com base no princípio do melhor interesse do menor com base na família atual.

O caput do artigo 227[3] da Constituição Federal de 1988 traz importantes considerações sobre os deveres que tem a família, a sociedade e o Estado em relação aos direitos básicos do menor. Assim como os parágrafos 5º[4] e 6º[5] que vedam qualquer tipo de discriminação, não fazendo diferença entre os filhos biológicos e os adotados, mesmo que esta adoção seja realizada no Brasil por estrangeiros. Foi com esta interpretação que os filhos adotivos passaram e ter os mesmos direitos que os filhos biológicos inclusive nas relações sucessórias hereditárias dos adotantes.

Para melhor esclarecimento autor Paulo Lôbo (2010):

O Estado social, desenvolvido ao longo do século XX, caracterizou-se pela intervenção nas relações privadas e no controle dos poderes econômicos, tendo por fito proteção dos mais fracos. Sua nota dominante é a solidariedade social ou a promoção da justiça social. O intervencionista também alcança a família, com intuito de redução dos poderes domésticos – notadamente do poder marital e do poder paterno - da inclusão e equalização de seus membros, e na compreensão de seu espaço para promoção da dignidade humana. No Brasil, desde a primeira Constituição social, em 1934, até a Constituição de 1988, a família é destinatária de normas crescentemente tutelares, que assegurem a liberdade e a igualdade materiais, inserindo-a no projeto da modernidade. (LÔBO, 2010, 20 p).

A mulher foi ganhando seu espaço tanto na sociedade como no lar, foram reduzido os poderes domésticos que tinha o homem sobre ela, tanto no poder marital onde a família era controlada pelo marido, como paterno onde o chefe de família era o homem, ambas situações em uma relação entre marido mulher e filhos.

Conforme entendimento doutrinário, “com o declínio do patriarcalismo e a inserção da mulher no mercado de trabalho, as famílias constituídas por um dos pais e sua prole se proliferaram e adquiriram maior visibilidade” (DIAS, 2011, 212 p). A família monoparental passou a ter um importante reconhecimento nas relações de família, com o poder familiar exercido por apenas um deles, como por exemplo, o caso das mães solteiras e viúvas, que acabam por gerar uma relação monoparental com seus filhos. A Constituição Federal de 1988, da uma nova interpretação a este modelo familiar:

 

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. (Grifo nosso).

Neste caso, o pai ou a mãe adquire o poder familiar de seu filho, enquanto menor, exercendo este direito e obrigações e garantindo ao mesmo a tutela devida.

Sendo assim, temos o entendimento doutrinário de Lôbo:

A família monoparental recebeu tutela explicita da Constituição. Define-se como a entidade familiar integrada por um dos pais e seus filhos menores. Por ter causa em ato da vontade ou desejo pessoal, que é o caso padrão da mãe solteira, ou em variadas situações circunstanciais, a saber, viuvez, separação de fato, separação judicial ou extrajudicial, divórcio, concubinato, adoção de filho por apenas uma pessoa. Independentemente da causa, os efeitos jurídicos são os mesmos, notadamente quanto ao poder familiar e aos estado de filiação.(LÔBO, 2010, 82 p).

No entanto, apesar de não ser perceptível, a adoção contida no caput e parágrafo único do artigo 1.631[6] do Código Civil de 2002, deve ser entendida como única referência do poder familiar englobado em todas as questões de filiação, sendo ela oriunda de relação biológica ou não.

Portanto, quando se fala em adoção monoparental como entidade familiar, prende-se ao fato da inexistência de resistência a adoção ser pleiteada por uma pessoa, como deixa claro o dispositivo do artigo 1.631, do Código Civil de 2002, referido acima.

Em conformidade com Dias (2011) a monoparentalidade tem origem na viuvez, quando da morte de um dos genitores, na separação de fato ou de corpos ou no divórcio dos pais. Adoção por pessoas solteiras também faz surgir um vinculo monoparental.

Tanto a Constituição Federal de 1988, como o Código Civil de 2002, não incluíram em seus dispositivos a família homoafetiva, mas ao mesmo tempo em que não foi citada não há nenhuma vedação.

Neste sentido, menciona-se o posicionamento dos doutrinadores Cristiano Chaves de Farias; Nelson Rosenvald.

A conclusão de que o reconhecimento da união homoafetiva dentro do Direito das Famílias é imperativo constitucional, não sendo possível violar a dignidade do homem, por apego absurdo a formalismos legais. Aliás, nessa medida em que a família deixa de ser encarada sob a ótica patrimonialista e como núcleo de reprodução, passando a ser tratada como instrumento para desenvolvimento da pessoa humana, realçados seus componentes mais próximos à condição humana, tem-se, sem dúvida uma democratização da estrutura familiar.( FARIAS; ROSENVAL, 2011, 7, 8, p).

O Código Civil atual nos traz a possibilidade de adoção por uma pessoa podendo ela ser solteira ou não. Por outro lado impõe o artigo 1.622[7], que quando tratar-se de ser postulada por duas pessoas não podem adotar, não deixando claro sua pretensão ou impedimento, apenas apresenta um “salvo” que tem que ser por marido e mulher ou que vivam em união estável. “Nossa sociedade assiste, presentemente, ao fenômeno da convivência, sob o mesmo teto, ou não, de pessoas do mesmo sexo, por tempo duradouro.” (AZEVEDO, 2003, 83 p).

Assim sendo, com a evolução dos últimos tempos, está sendo deferida a adoção por casais homossexuais, até porque a maioria dos tribunais têm reconhecido estas uniões como novo modelo de família, deferindo a união estável e até o casamento, conforme o Art. 1.723[8] do Código Civil de 2002, desde que preenchidos os requisitos de união: duradoura, pública e continua.

Segue entendimento Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. Há possibilidade jurídica na ação declaratória de união estável mantida entre pessoas do mesmo sexo, uma vez preenchidos os demais requisitos exigidos em lei. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça. Configurada a continuidade e a publicidade da união pelas partes, com o intuito de constituir família, é de ser reconhecida a união estável homoafetiva. Sentença de procedência confirmada. NEGARAM PROVIMENTO Á APELAÇÃO. (Nº Proc.70038506176 Tribunal: Tribunal de Justiça do RS. Comarca de Giruá. Sétima Câmara Relator: André Luiz Planella Villarinho Cível. Data de Julgamento: 19/10/2011)[9] Acesso em 12 de fev.de 2012

O Livro IV do Código Civil de 2002 traz questões variadas de Direito de Família, possibilitando o entendimento nas relações de adoção, filiação, proteção da pessoa dos filhos, do poder familiar, do exercício do poder familiar, entre outros, todos de interesse particular que tem a intervenção do Estado. O Legislador passou a inserir no Código Civil atual, questões tuteladas pela nossa Carta Magna desde 1988, conforme exposto nos artigos 226[10] e 227[11], para dar a máxima proteção e garantias nas questões de família.

 

 A omissão e o reconhecimento da adoção homoparental como expressão do novo conceito de família

 

A família atual vem superando os preceitos da família tradicional, em razão dos avanços proporcionado pela modernidade, onde seu conceito passou a ter nova interpretação por doutrinadores, pelo ordenamento jurídico e pela sociedade, com vasta abrangência nas questões de adoção. Deste modo a adoção pode ser uma filiação não biológica, mas artificial que estabelece um vinculo afetivo entre adotado e adotante.

A adoção pode ser uma filiação jurídica baseada no princípio da afetividade. No entanto, a Lei de adoção 12.010/2009 da uma nova redação ao Estatuto da Criança e Adolescente, estabelecendo que, para adotar tem que preencher os seguintes requisitos: não importando o estado civil, mas ter 18 anos de idade, com diferença de 16 anos entre o adotante e o adotado, ter o consentimento dos pais ou representante legal do adotado a menos que, os pais do menor sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar.

Para Sílvio de Salvo Venosa (2010) a adoção como filiação exclusiva jurídica:

[...] a adoção é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mais afetiva. A adoção contemporânea é, portanto, um ato ou negocio jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato da adoção faz com que a pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independente do vínculo biológico.(VENOZA, 2010, 274 p).

Com a sistemática da nova Lei 12.010/2009, no tocante a adoção, passou-se a dar máxima prioridade ao melhor interesse do menor adotado, uma vez que a criança e adolescente institucionalizada devem ser inseridas a um novo núcleo familiar para convívio com uma nova família, assim como, no âmbito escolar e social.

Neste mesmo sentido, coloca Venosa (2009):

A discussão acerca de sua conveniência é de cunho sociológico. Muito se discute com relação a suas vantagens e desvantagens. Sua utilidade, com relação ao menor, carente ou em estado de abandono, é inafastável, sendo do interesse do Estado que se insira em um ambiente familiar homogêneo e afetivo. O enfoque da adoção atual terá em vista, com tudo, a pessoa e o bem estar do adotado, antes do interesse dos adolescentes. (VENOZA, 2010, 273 p).

Cabe destacar que hoje, o enfoque da adoção não está exclusivamente voltado para o interesse dos adotantes, e sim, ao bem estar psicológico do adotado, para suprir uma lacuna deixada pela destituição ou abandono de seus pais biológicos, cujo dever do Estado é inserir este menor em uma família que lhe proporcione o bem estar social.

Já para o autor Arnaldo Rizzardo (2009), seu entendimento sobre adoção pende para o sentido natural, senão vejamos :

Dada a grande evolução verificada nas últimas décadas sobre o assunto,concebe-se atualmente a definição mais no sentido natural, isto é, dirigindo a conseguir um lar a crianças necessitadas e abandonadas em face de circunstâncias várias, como orfandade, a extrema pobreza, o desinteresse dos pais sanguíneos, e toda a sorte de desajustes sociais que desencadeiam o desmantelamento da família. Objetiva o instituto outorgar a criança e adolescentes desprovidos de famílias ajustadas um ambiente de convivência comunitária, sob a direção de pessoas capazes de satisfazer ou atender os reclamos materiais, afetivos e sociais que um ser humano necessita para se desenvolver.(RIZZARDO, 2009, 543 p).

A adoção, neste sentido é um instituto criado para suprir uma falha ocasionada pela família biologia, pois antigamente somente poderia adotar pessoa casada que não tivesse filho e atualmente, aqueles que não têm uma família.

Segue entendimento doutrinário da autora Dias (2011):

 Até hoje, a adoção servia para os casais que não tivessem filhos pudessem concretizar os seus sonhos. Agora o enfoque é bem outro, atendendo muito mais a quem não tem uma família. Esta mudança ocorreu com a Constituição Federal que deu prioridade absoluta ao melhor interesse de crianças e adolescentes como sujeitos de direito. DIAS Acesso em: 10 set. 2011, 23:07:33

 

Ademais a homoparentalidade segue esta mesma linha de reconhecimento de adoção do novo conceito de família, mas, com o direito isonômico de pares homossexuais registrarem em seus nomes os adotados como filhos. Tantas crianças permanecem em instituições após uma dura trajetória depois de serem destituídas de seu núcleo familiar biológico, por inúmeras questões, tanto de ordem psicológicas, morais e sociais, quando a esperança é de serem incluídas em uma família que lhe possa proporcionar afeto.

O Rio Grande do Sul tem sido pioneiro em alguns casos em que os tribunais têm dado o direito a homossexuais adotarem, inclusive com o reconhecimento homoparetal. Ainda se tem uma dura trajetória até o reconhecimento majoritário em todos os Estados brasileiros.

Veja-se o seguinte entendimento doutrinário Dias (2009):

Resistiu à jurisprudência a reconhecer o direito de crianças serem adotadas por um par homoafetivo. A pioneira decisão é do Rio Grande do Sul. Por deliberação conjunta de um casal de lésbicas, uma delas havia adotado dois filhos, vindo posteriormente a outra pleitear a adoção de ambos. Em Catanduva (SP), somente um dos parceiros havia se candidatado à adoção, mas por determinação judicial, o processo de habilitação foi levado a efeito envolvendo também o parceiro, tendo sido deferida a adoção aos dois (DIAS, 2009, ps. 223 e 224).

Recentes pesquisas mostram-nos que “felizmente os precedentes jurisprudenciais que o país já conta, em matéria de adoção homoafetiva, apontam para o efetivo respeito à dignidade das pessoas que procuram as Varas da Infância e da Juventude” (SILVA JUNIOR, 2010, 177 p), para exercerem seus direitos a maternidade e paternidade.

Desta forma, é perceptível como as relações homoafetivas vêm ganhando seu espaço e reconhecimento nos Tribunais, como expressão dos princípios constitucionais da liberdade e dignidade humana.

Assim mostra um excerto de artigo de Nardelli (2010):

Por unanimidade, os ministros da 4a turma do STJ negaram recurso do MP/RS e mantiveram a decisão que permitiu a adoção de duas crianças por um casal de mulheres. Seguindo o voto do relator, ministro Luis Felipe Salomão, a turma reafirmou um entendimento já consolidado pelo STJ : nos casos de adoção, deve prevalecer sempre o melhor interesse da criança. "Esse julgamento é muito importante para dar dignidade ao ser humano, para o casal e para as crianças", afirmou. Uma das mulheres já havia adotado as duas crianças ainda bebês. Sua companheira, com quem vive desde 1998 e que ajuda no sustento e educação dos menores, queria adotá-los por ter melhor condição social e financeira, o que daria mais garantias e benefícios às crianças, como plano de saúde e pensão em caso de separação ou falecimento. A adoção foi deferida em primeira e segunda instâncias. O tribunal gaúcho, por unanimidade, reconheceu a entidade familiar formada por pessoas do mesmo sexo e a possibilidade de adoção para constituir família. A decisão apontou, ainda, que estudos não indicam qualquer inconveniência em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, importando mais a qualidade do vínculo e do afeto no meio familiar em que serão inseridas. O MP gaúcho recorreu, alegando que a união homossexual é apenas sociedade de fato, e a adoção de crianças, nesse caso, violaria uma séria de dispositivos legais. Disponível Acesso 30 de abr. 2012

Um dos principais motivos que levou ao reconhecimento neste caso da adoção homoparental seria o fato de que a relação afetiva entre as duas mulheres vem desde 1998, e uma vez que já tinha uma delas adotado as crianças, passam elas a conviver como entidade familiar. Foi então que a outra se viu no direito de pleitear o reconhecimento jurídico da adoção sobre os menores nas mesmas condições da adotante anterior. Além do vinculo afetivo gerado entre a requerente e as crianças, ela ajuda e contribui para o bem estar destes menores social e financeiramente. Em conjunto as companheiras contribuíram muito para o entendimento jurisprudencial, prevalecendo o melhor interesse dos menores, e o fato de haver reconhecimento da união estável entre elas.

O Judiciário vem reconhecendo a união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, desde que esta relação preencha os requisitos legais de pública, continua e duradoura. Decisão bastante significativa para posterior concessão da adoção homoparental.

Segue a decisão do TJRS, que foi mantida pelo STJ:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DO MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. RECONHECIDA COMO ENTIDADE FAMILIAR, MERECEDORA DA PROTEÇÃO ESTATAL, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.

Tribunal de Justiça do RS (Apelação Cível Nº 70013801592). Comarca Bagé RS. Relator: Luiz Felipe Brasil Santos Data de Julgamento: 05/04/2006 Acesso: 3 de jun de 2012.

Tanto a família como o Estado tem um papel importante na vida da criança e adolescente que é cuidar, zelar e proteger. Mas quando a situação em questão trata-se de adoção, este compromisso é redobrado para que o menor não sofra ainda mais o que sofreu por ter sido afastado de sua família biológica, por variadas situações. O reconhecimento da adoção homoparental, implica na inclusão do menor em seu direito sucessório, plano de saúde, pensionamento, entre outros direitos dado a criança e ao adolescente em caso de uma suposta separação ou falecimento de uma delas. Por isto, é fundamental que o menor não fique desamparado nestes casos, justificando assim o entendimento de doutrinadores e Tribunais em relação à adoção homoparetal como uma nova expressão do conceito de família.

Mas ainda não é pacífico o reconhecimento da União Estável e Casamento entre homossexuais. “Todas as questões referentes à união homoafetivas, além das dificuldades de ordem dogmática e cultural esbarram no silêncio da Lei maior na falta de legislação infraconstitucional.” (Dias, 2009, 132 p). Segue recente decisão do Tribunal do Rio Grande do Sul que negou o reconhecimento da União Estável entre supostos homossexuais:

Ementa: AÇÃO DECLARATÓRIA. UNIÃO ESTÁVEL. HOMOSSEXUAL. INEXISTÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR COMPANHEIRISMO. DESCABIMENTO. 1. A união estável para ser reconhecida como entidade familiar, exige a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família, inclusive com a possibilidade de sua conversão em casamento, o que não ocorre na espécie. 2. Inexistindo prova da existência de relação homossexual entre o falecido e o recorrente, que vivia na mesma casa e desfrutava de conforto em troca de cuidar da casa e de um ancião, cinqüenta anos mais velho que o autor e que possuía saúde debilitada, não é possível reconhecer a união estável homossexual entre ambos. 3. Nesse contexto, absolutamente descabida qualquer pretensão econômica ou qualquer seqüela sucessória, pois não ficou comprovado sequer o envolvimento homossexual, pois a prova coligida revela que o autor tinha, inclusive, namoradas. 4. Tanto não havia qualquer relacionamento sério entre o autor e o de cujus, que ele havia feito um testamento público dispondo da totalidade do patrimônio para outra pessoa. Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70045431475, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 29/02/2012). Acesso: 20 de maio de 2012.

Mas há controvérsia nestas relações homoafetivas quando são abordados direitos aos bens de esforços compartilhados pelos parceiros, onde alguns tribunais tem entendido que estes casos se enquadram no conceito familiar dando ao parceiro o direito sucessório, assim como o de serem incluído no plano de saúde. Dias (2011) Reconhecida à existência de convivência duradoura, pública e continua, estabelecida com objetivo de constituição de família, são deferidos alimentos e partilhas de bens.

Entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA POSSIBILIDADE. POSICIONAMENTO CONSAGRADO NO JULGAMENTO DA ADIN Nº 4277 E DA ADPF Nº 132. DIREITOS SUCESSÓRIOS. PREQUESTIONAMENTO. 1. Tendo em vista o julgamento da ADIn nº 4277 e da ADPF nº 132, resta superada a compreensão de que se revela juridicamente impossível o reconhecimento de união estável, em se tratando de duas pessoas do mesmo sexo. 2. Na espécie, o conjunto probatório é robusto no sentido da caracterização do relacionamento estável, nos moldes do art. 1.723 do CC, razão por que deve ser emprestado à relação havida entre a recorrente e a companheira falecida tratamento equivalente ao que a lei confere à união estável havida entre homem e mulher, inclusive no que se refere aos direitos sucessórios sobre as duas casas construídas com esforço comum, o que foi reconhecido judicialmente, na forma do art. 1.790, III, do CC (pois concorre a insurgente com a genitora da falecida). 3. O magistrado não está obrigado a se manifestar sobre todos os dispositivos legais invocados pelas partes, necessitando, apenas, indicar o suporte jurídico no qual embasa seu juízo de valor, entendendo ter dado à matéria à correta interpretação jurídica. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70045194677, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 22/03/2012).Disponivél: Acesso em: 1 maio.de 2012.

Apesar de não estarem explicitas as relações de cunho homossexuais em nosso ordenamento jurídico, “[...] os vínculos homoafetivos também passaram a receber tutela especifica, através da jurisprudência e da legislação.” (Silva Junior 2010, 83 p). “Até pouco tempo seria impossível pensar na inserção da família constituída por pares homossexuais no Direito de Família.” (FARIAS e MAIA 2009, 60 p). Mas, a Constituição tem sido fundamental para resolver esta problemática, quanto a falha de nosso sistema, que deixam brechas dando uma nova interpretação nos mais variados conceitos familiares.

É oportuno, o entendimento da autora Maria Berenice Dias:

Ainda que tenha se omitido o legislador de referir às uniões homoafetiva, não há como deixá-las de fora do atual conceito de família. Passando duas pessoas ligadas por um vínculo afetivo a manter relação duradoura, pública e contínua, como se casados fossem, formam um núcleo familiar à semelhança do casamento, independentemente do sexo a que pertencem. A única diferença que essa convivência guarda com a união estável entre um homem e uma mulher é a inexistência da possibilidade de gerar filhos (DIAS, 2011, p. 199).

Desta forma, o casal homossexual com o desejo de ter filhos e por não poder gera-los biologicamente, acabam por incluir nesta união a adoção homoparental. Apesar de não estar explicita em nosso ordenamento jurídico, este instituto vem ganhando força e reconhecimento na maioria dos Estados pelos nossos julgadores como modelo familiar, o que significa conceder o direito a duas pessoas do mesmo sexo de registrar em seus nomes crianças ou adolescentes, adquirindo direitos e obrigações em relação aos menores.

Neste sentido, assim se posiciona o doutrinador Enézio da Silva Junior:

Felizmente, o Poder Judiciário brasileiro tem reconhecido o afeto como o lastro de existência de sustentação das uniões entre pessoas do mesmo sexo; motivo pelo qual as ações afetas a tais relacionamentos, cada vez mais, tramitam nas Varas de Família – que são, de fato, as competentes para apreciação de tais demanda, assim como o são as de Infância e Juventude para o processamento das adoções de crianças e de adolescentes (SILVA JUNIOR, 2010, p. 20).

Conforme conhecimento doutrinário a omissão da adoção homoparental, acaba sendo totalmente desumano para a criança ou adolescente, por estar sendo violado o direito ao reconhecimento pelos pares da sua afetividade e vinculo de parentesco, assim como o próprio direito de filiação. Pois no momento em que esta relação homoafetiva é reconhecida pelo Poder Judiciário como família, formada pela união estável ou casamento, passa adquirir os mesmos direitos de uma relação heterossexual.

Entendimento do Juiz da 2ª Vara Cível de Soledade/RS, que foi publicada em 16/09/2011 pelo acesso de noticias do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, reforça tal entendimento:

A distinção entre relacionamentos hetero ou homoafetivos ofende a cláusula constitucional de dignidade da pessoa humana. Com base nesse entendimento, o Juiz da 2ª Vara Cível de Soledade José Pedro Guimarães concedeu a casal de mulheres o direito de converter sua união estável em casamento, no dia 13/9. O magistrado avaliou que os direitos fundamentais, garantidos pela Constituição Federal, de dignidade e de isonomia entre os relacionamentos conjugais ou afetivos, significam a evolução da civilização. Também demonstram, de acordo com o julgador, a adequação do Direito à evolução social e dos costumes. Adotado pelo Juiz como fundamentação à sua decisão, no parecer do ministério público o promotor João Paulo Fontoura de Medeiros ponderou ser plenamente inviável que a lei venha a limitar a aplicação dos direitos constitucionais. Dessa forma, opinou de forma favorável aos pedidos do casal, que mantém união desde janeiro de 2010.( Site de noticias do TJRS, 2011). Acesso:16 de set. 2012.

Apesar de não poderem pares homossexuais gerar filhos biológicos de ambos, existe a possibilidade jurídica de inserirem nesta união a forma artificial conhecida como adoção, conforme dispõe a Lei 12.010/2009.

Porém, algumas mudanças na lei nova apresentam-se como verdadeiros paradigmas em relação à anterior como, por exemplo, a que se refere ao melhor interesse do menor.

Destaca-se ainda, que a lei anterior colocava como requisito aos pais artificiais, o fato de não possuírem filhos biológicos, dando oportunidade de adotarem para sua satisfação pessoal e igualitária em alguns aspectos ao poder de família. Hoje estes requisitos são avaliados de forma afetiva, passou-se a dar oportunidade de adoção a quem não tem uma família, pensando no melhor interesse do menor.

No mesmo sentido, excerto de artigo de Maria Berenice Dias:

Até hoje, a adoção servia para os casais que não tivessem filhos pudessem concretizar os seus sonhos. Agora o enfoque é bem outro, atendendo muito mais a quem não tem uma família. Esta mudança ocorreu com a Constituição Federal que deu prioridade absoluta ao melhor interesse de crianças e adolescentes como sujeitos de direito (DIAS, Disponível em: Acesso em: 10 set. 2011).

Outro aspecto que se constata é o fato de que pares homossexuais, pelo desejo de realizarem o sonho de terem filhos, ainda que sejam adotivos, não exigem crianças perfeitas. Tal conclusão decorre do resultado de algumas pesquisas relacionadas com esta problemática, fato que não ocorre na maioria das adoções entre casais heterossexuais, os quais procuram por crianças pequenas ou bebês.

Ao entendimento doutrinário realizado por sua obra através de pesquisas, segue a conceituação de Figueirêdo:

Se de um lado é possível entender que sejam desejadas crianças mais novas, física e mentalmente sadias, da mesma raça dos adotantes e que estes tenham preferência em relação ao sexo da criança (embora não tivessem como fazer tal escolha como filiação biológica), os candidatos precisam introjetar que, quanto mais exigentes, mais será difícil que adotem, pois, afinal de contas, o Juizado não tem um “supermercado de crianças” para atender às exigências dos adultos. (FIGUEIRÊDO, 2011, 37 p).

Se deduz que a preferência dos homossexuais no menor é baseada principalmente na necessidade de dar e receber afeto.  Por outro lado, muitas crianças ficam a mercê do Estado por terem idade superior a quatro anos e terem irmãos juntamente no instituto, esperando por um adotante.

Nesse sentido, apesar da omissão normativa da adoção entre pares homossexuais, alguns Tribunais tem se mantido fiel ao novo entendimento do Superior Tribunal Justiça e Supremo Tribunal Federal no que diz respeito à união estável, concedendo o direito à filiação a um dos pares, com o reconhecimento homoparental.

Desta forma, a homoparentalidade quando referimos o direito a igualdade e dignidade da pessoa humana, beneficia a apenas um dos pares, ao passo que casais heterossexuais que constituem união estável podem adotar e tem seus direitos protegidos ao obterem o reconhecimento jurídico pátrio conjunto.

É importante frisar, que a sociedade e o Estado mostram uma significativa preocupação com a criança e adolescente, quando mencionada à pretensão da adoção homoparental pensando no bem social, psicológico e educacional do adotado, com Tal entendimento é rechaçado pela doutrinadora Dias:

 

 

Como as relações sociais são heterossexistas, isto é, marcadas predominantemente pela heterossexualidade, é enorme a resistência em admitir a filiação homoparental, pela crença de a criança ficar sujeita a dano potencial futuro por ausência de referências comportamentais de ambos os sexos. Existe o temor da ocorrência de prejuízos de ordem psicológicas. Também há um mito de que filhos de homossexuais teriam a tendência a se tornarem homossexuais. Mas vale lembrar que homossexuais são frutos de relacionamentos heterossexuais; logo, não há relação direta entre aquilo que se vive, a formação e uma escolha futura (DIAS, 2009, p. 211).

 

Conclui-se, que o não reconhecimento da homoparentalidade coloca o outro do par um dever monoparental, onde somente este cria um vínculo de parentesco, assumindo todas as responsabilidades jurídicas e sociais do adotado, individualmente, excluindo o outro de seus direitos de pátrio poder familiar.

Sendo assim, ocorre à impossibilidade do par excluído da parentalidade, de colocar o adotado num plano de saúde na condição de dependente, nem de propiciar-lhe alimentos em caso de separação, tampouco gera direitos sucessórios hereditários no caso da morte do excluído desta adoção.

 

Breves considerações acerca da principiologia que norteia a família homoafetiva

 

Princípio da afetividade

Hoje o afeto esta relacionado a todo o tipo familiar nas questões constitucionais, [...] “é o princípio que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão da vida, como primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico.” (LÔBO, 2010, 63 p).

Para os doutrinadores Tartuce; Simão (2010) o afeto talvez seja apontado, como o principal fundamento nas relações familiares, mesmo não constando no Texto Maior como sendo um direito fundamental, ele decorre da valorização da dignidade da pessoa humana.

Já para o autor Lôbo, este princípio encontra-se incluso na Constituição Federal como mostra em seu entendimento:

O princípio da afetividade está implícito na Constituição. Encontra-se na Constituição fundamentos essenciais do princípio da afetividade, constitutivos dessa aguda evolução social da família brasileira, além dos já referidos: a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); b) a adoção como escolha afetiva, alçando-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6]); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º); d) a convivência familiar (e não a origem biológica) é prioridade absoluta assegurada à criança e ao adolescente (227). (LÔBO, 2010, 64 p).

Pelas analise realizada por Dias (2011) mesmo que a Constituição tenha elencado o afeto no âmbito de sua proteção, a palavra afeto não está no texto constitucional. Sendo assim, para alguns doutrinadores existe divergência em relação ao princípio da afetividade, à medida que para alguns este princípio encontra-se em nossa Carta Magna e há uma significativa diferença conceitual entre o “afeto” e o “princípio jurídico”, ao mesmo tempo em que para outros ele não esta implícito e tem o mesmo conceito nas relações familiares.

Nesta linha de raciocínio segue entendimento do autor Lôbo:

A afetividade, como princípio jurídico não se confunde com afeto, como fato psicológico ou anímico, porquanto pode ser presumida quando este falar na realidade das relações; assim, a afetividade é dever imposto aos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles. O princípio jurídico da afetividade entre pais e filhos apenas deixa de incidir com o falecimento de um dos sujeitos ou se houver perda do poder familiar. Na relação entre cônjuges e entre companheiros o princípio da afetividade incide enquanto houver afetividade real, sob o ponto de vista do direito, tem conteúdo conceptual mais estrito (o que une as pessoas com objetivo de constituição de família) do que o empregado nas ciências da psique, na filosofia, nas ciências sociais, que abrange tanto o que une quanto o que desune (amor e ódio, afeição e desafeição, sentimentos de aproximação e de rejeição). (LÔBO, 2010, 64 p).

Deste modo, as relações afetivas estão interligadas ao princípio da dignidade humana, considerados fundamentais à existência da pessoa humana. “As atuais discussões e concepções jurídico-doutrinárias sobre constitucionalismo e direitos humanos encontram no pluralismo – traço relevante dos estados Democráticos”. (SILVA JUNIOR, 2010, 74 p). “O Estado impõe a si obrigações para com os seus cidadãos. Por isso elenca a Constituição um rol imenso de direitos individuais e sociais, como forma de garantir a dignidade de todos. Isso nada mais é do que o compromisso de assegurar afeto”. (DIAS, 2011, 70 p).

Conforme pesquisa realizada pelo doutrinador Silva Junior:

Breve análise de trechos da Declaração Universal dos Direito Humanos da Constituição Federal Brasileira, de decisões internacionais e nacionais é suficiente para a consideração da orientação afetiva homossexual, no plano subjetivo (enquanto direcionamento dos desejos) e nos seus desdobramento (à constituição familiar e ao exercício da paternidade/maternidade), como um direito humano também fundamental. O primeiro artigo da Declaração de 1948 declara que os seres humanos nascem iguais em dignidade e em direitos; o inc. I, do art. 2º, prevê que todos têm “capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo (...) ou qualquer outra condição”. (SILVA JUNIOR, 2010, 78 p).

Em conformidade com Dias (2011) com a consagração do afeto a direito fundamental, resta enfraquecida a resistência dos juristas que não admitem a igualdade entre a filiação biológica e a socioafetiva. “Um marido que reconhece como seu o filho de sua mulher, estabelecendo um vínculo de afeto, não poderá, depois de aperfeiçoado a socioafetividade, quebrar esse vínculo.” (Tartuce; Simão, 2010, 49 p). “A sociedade vem tomando, progressivamente, consciência de que os agrupamentos familiares são muito mais realidade psíquico-culturais de afeto do que, simplesmente, biológicas”. (SILVA JUNIOR, 2010, 199 p).

 

Princípio da dignidade humana

O princípio da dignidade humana está elencado no inciso III, do art. 1º da Constituição Federal de 1988, como um princípio fundamental. Desta forma, “Consumaram-se na ordem jurídica as condições e possibilidades para que as pessoas, no âmbito das relações familiares, realizem e respeitem reciprocamente suas dignidades.” (LÔBO, 2010, 55 p). Este princípio prevê dignidade para todas as relações familiar, sendo “indigno dar tratamento diferenciado às várias formas de filiação ou aos vários tipos de constituição de família”. (DIAS, 2011, 63).

Assim mostra-nos o doutrinador Azambuja em seu artigo

Nas últimas duas décadas, percebemos o fracasso da proposta: estávamos errados e era necessário mudar. Em 1988, nossa Constituição Federal elege a dignidade da pessoa humana como princípio norteador, guindando necessidades à categoria de direitos, distribuindo a responsabilidade pela sua garantia à família, à sociedade e ao poder público. (AZAMBUJA. Disponível:Acesso em 27 de março de 2012, 17:55:00).

Neste contexto pretende-se demonstrar que “[...] não há ramo do Direito Privado em que a dignidade da pessoa humana tem maior ingerência ou atuação do que o Direito de Família. Por certo que é difícil a conceituação exata do que seja o princípio da dignidade humana”. (TARTUCE e SIMÃO, 2010, 32). Para a autora (Dias, 2011) é o mais universal de todos os princípios, sendo um macroprincípio do qual se irradiam todos os demais: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade, sendo um conjunto de princípios éticos tutelados pela Constituição.

Podemos dizer que o princípio da dignidade da pessoa humana tem aplicabilidade em todos os tipos familiar, não excluindo deste direito a família homossexual, seja ela composta por casal homoafetivos ou por adoção de criança ou adolescente por casal homossexual. “A Convenção sobre os Direitos da Criança de 1990 declara que a criança deve ser preparada para uma vida individual em sociedade, respeitada sua dignidade”. (LÔBO, 2010, 55 p).

Todo menor abandonado ou destituído do poder familiar que for incluído em uma família adotiva, terá condições dignas de educação e sobrevivência, pois menores que permanecem em instituição não tem uma vida social. “Ora, se é direito da pessoa humana constituir núcleo familiar, também é direito seu não manter a entidade formada, sob pena de comprometer-lhe a existência digna. É direito constitucional do ser humano ser feliz”. (DIAS, 2011, 63 p).

 

Princípio da igualdade

Analisando o tema sob esta ótica, o reconhecimento da homoparentalidade daria aos pares o direito ter filhos (adotados), assim como, para estes, o direito de serem reconhecidos pelo par homossexual. Sendo desta forma, a Lei 12.010/2009 deu uma nova versão ao Estatuto da Criança e Adolescente deixando claro, que, a adoção é baseada no melhor interesse da criança e o adolescente, importando somente o afeto mútuo. “O sistema jurídico assegura tratamento isonômico e proteção igualitária a todos os cidadãos no âmbito social. A ideia central é garantir a igualdade, o que interessa particularmente ao direito, pois está ligada à ideia de justiça.” (DIAS, 2011, 65 p).

Conforme o entendimento do autor:

O art. 226, caput e § 3º da Carta Magna, tratando da família, deixa claro que o casamento civil ou religioso com efeito civil é celebrado entre pessoa de sexo oposto, assim como que o relacionamento como entidade familiar se dá para união estável entre homem e mulher, ressalvando-se, no § 4º, que a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes também é reconhecida como entidade familiar (grifei!). Estaria aí consolidada uma contradição intrínseca à própria Constituição, na medida em que, de um lado, afirma absoluta igualdade de direitos, ao mesmo tempo em que impede o casamento entre pessoas do mesmo sexo e nega o reconhecimento da qualidade de entidade familiar a tal união? (FIGUEIRÊDO, 2011, 64 p).

Nesta linha de raciocínio, Tartuce; Simão (2010) esses comandos legais regulamentam especificadamente na ordem familiar a isonomia constitucional, ou igualdade em sentido amplo. Deste modo, este princípio traz um entendimento mais aprofundado na questão familiar, pois [...] “a supremacia do princípio da igualdade alcançou também os vínculos de filiação, ao ser proibida qualquer designação discriminatória com relação aos filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção”. (DIAS, 2011, 65 p). Em respeito a este princípio que passou-se a dar o direito de casais homossexuais planejar uma família, sendo imprescindível que a lei trate todos da mesma forma.

Conforme entendimento doutrinário:

A legitimidade familiar constituiu a categoria jurídica essencial que definia os limites entre o lícito e o ilícito, além dos limites das titularidades de direito, nas relações familiares e de parentescos. Famílias legitimas era exclusivamente as matrimonializada. Consequentemente, filhos legítimos eram os nascidos de família constituída pelo casamento, que determinavam por sua vez a legitimidade dos laços de parentesco decorrentes; os demais recebiam o sinete estigmatizante de filhos, irmãos e parentes ilegítimos. Após a Constituição de 1988, que igualou de modo total os cônjuges entre si, os companheiros entre si, os companheiros aos cônjuges, os filhos de qualquer origem familiar, além dos não biológicos aos biológicos, a legitimidade familiar desapareceu como categoria jurídica, pois apenas fazia sentido como critério de distinção e discriminação. Neste âmbito, o direito brasileiro alcançou muito mais o ideal de igualdade do que qualquer outro.

O princípio da igualdade expressamente na Constituição de 1988 trouxe tratamentos isonômicos nas relações familiares entre os companheiros, filhos e matrimonio. Pois os filhos biológicos e os filhos adotivos passaram a ter os mesmos direitos, assim como, os companheiros passaram a ter o mesmo reconhecimento jurídico do que os que constituem casamento. Isto se deu com o implemento do princípio da igualdade no meio social, que não poderia deixar de acompanhar a evolução dos novos tempos.

Princípio da liberdade

 

A liberdade da pessoa humana como sendo um princípio fundamental expresso no caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988 tem importante significado nas questões de família. “O princípio da liberdade diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia de constituição, realização e extinção de entidade familiar, sem imposição ou restrição extremas de parentes, da sociedade ou do legislador”.  (LÔBO, 2010, 62 p).

Não podemos dissociar o princípio da liberdade do princípio da dignidade humana, já que estamos falando na liberdade do individuo, que seria o direito de escolher e decidir por si só seus caminhos. A vedação deste direito afronta a dignidade do individuo, uma vez que está expresso constitucionalmente este legado. “A ideia de liberdade se reflete em todos os direitos fundamentais de primeira geração, pois constitui o primeiro patamar de alforria do ser humano reconhecido por uma Constituição.” (DIAS, 2011, 183 p).

O direito de família na antiguidade era visto como um modelo único e rígido não se admitindo qualquer tipo de liberdade por parte dos filhos e das esposas. “A mulher casada era juridicamente dependente do marido e os filhos menores estavam submetidos ao poder paterno”. (LÔBO, 2010, 62 p).

Com a grande evolução nas relações de família, a Constituição trouxe princípios de proteção aos direitos fundamentais do “individuo” e não somente do “homem” como era antigamente, e passou-se a observar como a liberdade teve um papel bastante significativo na vida das mulheres e filhos de ultimas gerações. A substituição pela palavra “individuo” protegida pela Carta Magna, passou a dar uma nova interpretação nas mais variadas famílias, não excluindo qualquer pessoa ou tipo de relação social de seu contexto.

Fato significativo para as famílias homoafetivas, que de acordo com o princípio da liberdade, passaram a lutar pelo direto de casamento, união estável e adoção. “Todos tem direitos de escolher o seu par, seja do sexo que for, bem como o tipo de entidade que quiser para construir sua família.” (DIAS, 2011, 64 p).

 

Princípio do melhor interesse da criança

 

A Nova Lei de Adoção 12.010/2009 passou a dar absoluta prioridade ao melhor interesse da criança e do adolescente nas questões familiares, tanto o legislador como os Tribunais devem estar em conformidade em primeiro lugar com o interesse do adotado.

Assim segue entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

Ementa: AGRAVO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. A adoção da doutrina da proteção integral do Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 1º da lei nº 8.069/90) estabelece o princípio do melhor interesse da criança, a ser observado em quaisquer circunstâncias, inclusive nas relações familiares. Viabilidade de julgamento liminar do mérito do recurso, porquanto a parte agravante em face da natureza documental do agravo já deve instruir, com a inicial do instrumento, todos os documentos que entende pertinente ao provimento do seu pleito. Ora, se da análise de tal documentação já não se vê indício de provimento, não há razão para dar-se curso ao agravo. NEGADO PROVIMENTO. EM MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70011018199, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 02/03/2005) Acesso em 15 de maio de 2012. 20:50:35.

O entendimento jurisprudencial mostra total interesse no menor, o que [...] “significa que a criança – incluindo o adolescente, segundo a Convenção Internacional dos direitos da Criança – deve ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos”. (LÔBO, 2010, 70 p). Neste contexto, como “absoluta prioridade devemos entender que a criança e o adolescente deveram estar em primeiro lugar na escala de preocupação dos governantes, devem ser atendidas todas as necessidades da criança e do adolescente” (LIBERATI, 2010, 18, 19 p). “A carta constitucional assegura a criança, adolescentes e jovens (CF 227) direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.” (DIAS, 2011, 68       p).

Este princípio busca o fortalecimento da criança e do adolescente no convívio familiar, mas em algumas situações é melhor para o menor que seja destituído do poder da família, por questões de segurança e primazia aos interesses do infante. Neste caso a criança e adolescente que não forem incluídas na família biológica, será posta em uma instituição que ficará sobre responsabilidade do Estado até encontrar um adotante. Pensando no interesse da criança e adolescente, que a adoção homoafetiva tem ganhado espaço nas relações de família.

Por conseguinte vem entendimento:

Não só a realidade social brasileira, mas a internacional também evidenciam milhões de crianças e adolescentes sendo educadas(os) ou criadas(os) no seio de famílias mono e biparentais homoafetivas. Conforme o último grande levantamento da população norte-americana feito pelo governo, há, atualmente, pelo menos, dois milhões de casais homossexuais masculinos e femininos educando filhos, adotados ou não. (SILVA JUNIOR, 2010, 141 p).

A criança e adolescente abandonado ou destituído do núcleo familiar quando adotado por família homoafetiva, convencional no caso da adoção (pai mãe e filhos adotivos) ou monoparental (somente pai ou mãe e filho adotivo) passa este de estado de orfandade para ser um sujeito dotado de direitos, [...] “em condições peculiar de desenvolvimento, e não como mero objeto de intervenção jurídica e social”. (LÔBO, 2010, 68 p).

 

Adoção homoparental x Interesse do adotado em conformidade com a nova Lei de adoção 12.010/2009

 

A adoção antigamente era concedida ao casal formado pelo matrimonio, que não pudesse ter filhos biológicos, com esterilidade comprovada. Hoje a adoção é uma medida excepcional e irrevogável, que ocorre somente quando forem esgotadas as possibilidades de ser mantida em família natural ou extensa, nos moldes do artigo 39[12] do Estatuto da Criança e Adolescente Lei 8.069/1990, incluída pela Lei 12.010/2009. Outro fator importante para que o menor seja adotado é o melhor interesse da criança ou adolescente órfão, abandonado, destituído do poder familiar, ou consentido pelos pais ou representante legal[13].

A destituição do poder familiar ocorre após um longo processo de verificação das condições em que o infante se encontra dentro do seio familiar, não podendo este passar situações que coloquem sua integridade física ou psicológica em risco. “A destituição do poder familiar é medida aplicada aos pais ou responsável que permitem ou contribuem para a ocorrência de situação de risco pessoal de seus filhos ou pupilos”. (LIBERATI, 2010, 152 p). “Na forma do parágrafo único do art.93 do ECA, é competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de conhecer de ações de destituição do poder familiar”. (LÔBO, 2010, 307 p).

Nestes casos é aplicada a destituição por descaso, maus tratos, vontade própria dos pais ou abandono. Mas, devemos levar em consideração a mãe que abandona seu filho pelo fato de não ter condições financeiras de sustenta-lo, ou por razões de saúde, pois será tentado todas as formas de inclusão do menor a esta família. Isto nem sempre é possível nos casos de destituição, que ocorre pelo desinteresse daquele que deveria zelar e proteger, como mostra decisão jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a seguir:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - FAMÍLIA - AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER - ADOÇÃO - CUMULAÇÃO DE PEDIDOS - POSSIBILIDADE - GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA À GENITORA DA CRIANÇA - fins sociais da lei - adoção conjunta - casal do mesmo sexo - direito reconhecido - nova configuração da família baseada no afeto - estudos que revelam inexistência de sequelas psicológicas nas crianças adotadas por casais homossexuais - abandono - situação de risco - ausência de zelo no tratamento do menor - boa adaptação da criança ao novo ambiente familiar - relatórios sociais e psicológicos favoráveis à pretensão das requerentes - existência de provas a recomendarem a manutenção do infante com o par parental afetivo, com os quais vive atualmente - recurso desprovido. 1. Não obstante a adoção não implicar, automaticamente, a destituição do poder familiar, se garantidos à genitora da criança, que não concorda com o deferimento do pleito inicial, os princípios do contraditório e da ampla defesa, nada impede a cumulação dos pedidos. Hão de se relativizar os aspectos processuais em detrimento do melhor interesse da criança. Mesmo constatada a ausência do procedimento prévio de destituição do poder familiar, se o processo atingiu sua finalidade e não causou prejuízos ao menor não há razão para extingui-lo. 2. Considerando o avanço da sociedade, bem como as novas configurações da entidade familiar, mormente em atenção aos princípios constitucionais da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana, não há que se falar em impedimento à adoção de crianças por casais do mesmo sexo, em observância, ainda, aos diversos estudos que concluem pela inexistência de sequelas psicológicas naquelas provenientes de famílias homoafetivas, bem como diante da ausência de óbice legal. 3. Evidenciada nos autos a situação de risco em que se encontrava o menor na companhia da mãe biológica, além de os demais familiares não demonstrarem interesse em sua criação, e constatada as boas condições em que a criança se encontra após ter sido acolhida em família substituta que pretende adotá-la, deve ser concedido o pedido de destituição do poder familiar e a consequente adoção pleiteada por aquelas que mantêm verdadeiros laços afetivos com o infante, dando-lhe carinho e condições materiais para que tenha um crescimento saudável, independente do fato de serem as adotantes duas mulheres. APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0480.08.119303-3/001 - COMARCA DE PATOS DE MINAS - APELANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): J.S.B. E OUTRO(A)(S) - RELATOR: EXMO. SR. DES. ARMANDO FREIRE. Belo Horizonte, 24/05/2011. Disponível em:

Acesso em 12 de mar. De 2012.

Pensando no melhor interesse da criança e adolescente, é que o legislador passou a exigir que sejam tentadas todas as formas para que o menor permaneça no seio da família biológica. Mas quando isto não é mais possível, ela será colocada em família substituta, para não perder a forma natural, que será feita de acordo com o parágrafo §1º[14] do artigo 28[15] do Estatuto da Criança e Adolescente (ECA):

Art. 28 A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei. § 1º. Sempre que possível, acriança ou adolescente será previamente ouvido por equipe profissional, respeitando seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada (Redação dada pela Lei 12.010/2009). (Grifo nosso).

Para Liberati (2010) A família natural é a comunidade primeira da criança, devendo ser mantida sempre que possível, mesmo apresentando carência financeira, já que é o lugar onde devem ser cultivados e fortalecidos os sentimentos básicos de um crescimento.

A definição de criança e adolescente encontra-se no art. 2º do Estatuto da Criança e Adolescente, que [...] “vem distinguir o atendimento socioeducativo, pela definição dos conceitos de criança e adolescente sendo que, a separação está fundada tão-somente no aspecto da idade, não levando em consideração o psicológico e o social”. (LIBERATI, 2010, 16 p).

Conceito de criança e adolescente conforme o caput do artigo 2º[16] do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art.2º. Considera-se criança, para efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos e adolescentes aquele entre doze e dezoito anos de idade. (grifo nosso).

 

 

Com base no melhor interesse da criança e adolescente, doutrinadores passaram a estudar a concessão deste direito aos homossexuais. A pretensão na adoção homoparental é enfrentada após uma série de formalidades, após a destituição autorização do responsável ou abandono, passa-se por um cadastro realizado pelos pretendentes, onde aguardam em uma lista de espera de crianças e adolescente autorizados pelos pais ou em processo de destituição do poder familiar.

Com base doutrinária:

 A finalidade das listas é agilizar o processo de adoção. Isto porque, se fosse necessário primeiro esperar a destituição do poder familiar para inserir a criança no rol dos adotáveis e, depois, se partisse em busca de alguém que a quisesse, para só então proceder à habilitação do candidato à adoção, muito tempo passaria, deixando-se de atender ao melhor interesse da criança. (DIAS, 2011, 507 p).

 O candidato deve preencher aos requisitos legais que estão explícitos no art. 50[17], § 5°[18], do Estatuto da Criança e do Adolescente, com nova redação dada pela Lei de Adoção 12.010/2009 que determina que sejam feitos cadastros um no Estado de origem do candidato habilitado e outro Nacional. A autoridade judiciária deve ter em cada comarca de origem a lista dos candidatos com sua preferência e das crianças e adolescentes para adoção.

Por conseguinte o Cadastro Nacional de Adoção (CNA):

O Cadastro Nacional de Adoção (CNA) consiste em ferramenta criada para auxiliar juízes com competência em matéria de infância e juventude a dar agilidade aos processos de adoção, por meio do mapeamento de informações unificadas em todo país.  O acesso aos dados do CNA é permitido apenas aos órgãos autorizados. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), como administrador do sistema em nível nacional, é o responsável pela concessão das senhas de acesso ao sistema aos usuários autorizados do CNA. Dentre os usuários autorizados, estão os Promotores de Justiça com atuação na área da Infância e juventude, cabendo-lhes, através do acesso ao sistema, realizar consultas relativas às crianças/adolescentes disponíveis para adoção e aos pretendentes habilitados; realizar consultas estatísticas de dados genéricos constantes no cadastro e consultar e emitir relatórios estatísticos.  O pretendente à adoção somente poderá ser inserido no sistema do CNA por determinação judicial, após prévia sentença de habilitação proferida pela Vara da Infância e da Juventude da Comarca em que reside, nos moldes do que prevê o art. 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal 8.069/90).  Para os Promotores de Justiça, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro disponibiliza um canal para acesso ao sistema e esclarecimento de dúvidas porventura existentes. Disponivel: . Acesso em 7 de maio de 2012.

Deste modo, o Cadastro Nacional de Adoção (CNA) é um instrumento com dados e informações sobre a criança e adolescente a serem adotados e informações de candidatos à adoção. Estes dados são sigilosos, com acesso somente aos órgãos autorizados. Os candidatos à adoção devidamente habilitados somente poderão ser incluídos no Cadastro Nacional de Adoção (CNA) por determinação judicial.

O Cadastro segue os requisitos do § 10[19] do artigo 50 do Estatuto da Criança e Adolescente com nova versão dada pela Lei 12.010/2009, que funciona da seguinte forma: O candidato deixa em seu cadastro a pretensão das características do adotado, mas caso não haja no estado de origem dos pretendentes crianças ou adolescentes que preencham os requisitos de sua pretensão estes menores poderão ser adotados por outro Estado, e assim sucessivamente, desde que, não tenha pretendente a adoção no Brasil para aquele menor, poderá a adoção ser feita internacionalmente.

Alguns doutrinadores entendem que mesmo que haja um cadastro com uma vasta lista de espera, não podemos deixar de dar atenção para o melhor interesse da criança ou adolescente como determina a Nova Lei 12.010/2009.

Para a doutrinadora:

Ainda que haja a determinação de que seja elaboradas as listas, deve-se atentar ao direito da criança de ser adotada por quem já lhe dedica carinho diferenciado, em vez de priorizar os adultos pelo só fato de estarem incluídos no registro de adoção. Não sendo a pretensão contrária ao interesse da criança, injustificável negar a adoção por ausência de prévia inscrição dos interessados. (DIAS, 2011, 507 p).

Atualmente homossexuais tem realizado cadastros e tem se habilitado para adoção. No que diz respeito ao entendimento das autoras Mariana de Oliveira Farias e Ana Cláudia Bortolozzi (2009), verifica-se a mesma análise de modo empírico nas formas psicológicas e jurídicas e os processos de adoção sobre procedimentos e critérios seguidos, além do acompanhamento das consequências que tem as crianças e adolescentes que foram adotados por casais homossexuais. Isto mostra os passos a serem seguidos pré e pós adoção, assim como, quais os benefícios que a criança e o adolescente têm após serem inseridos em uma família substituta.

Para Dias (2011) o tema da adoção homoparental divide opiniões, já que, crianças são institucionalizadas até completarem a maior idade ao invés de serem incluídas em um lar homoafetivo. Mas, no entanto, homossexuais se cadastram em listas de adoção sem terem sua sexualidade questionada.

Nesta direção, verifica-se o apontamento doutrinário:

O curioso é que não se questiona ao pretendente se ele mantém relacionamento homoafetivo. Não é feito o estudo social com parceiro, deixando-se de atentar para o fato de que criança irá viver em lar constituído por pessoas do mesmo sexo. Logo a, a habilitação é deficiente e incompleta, deixando de atentar aos prevalentes interesses do adotando. A restrição não se justifica. As únicas exigências para o deferimento da adoção (ECA 43) são que apresente reais vantagens para o adotado e se fundamente em motivos legítimos. Ora, excluir a possibilidade de adoção, e manter o infante institucionalizado, só vem em seu prejuízo (DIAS, 2011.p. 499).

 

Para as autoras: A sociedade apresenta muitas dúvidas em relação ao desenvolvimento psíquico de filhos de pais homossexuais, mas são poucas as pessoas que têm acesso a pesquisa na área, não podendo, assim, basear sua opinião na realidade” (FARIAS e BORTOLOZZI), 2009. p. 75).

 Ainda que alguns doutrinadores considerem a adoção por homossexuais solteiros, inadequada como modelo familiar, não podemos deixar de atentar para o melhor interesse do menor. “É preferível que tenha um pai ou uma mãe do que ninguém para chamar de pai ou de mãe” (DIAS, 2011. p. 214).

Já para Figueirêdo (2011) o foco e abordagem na adoção são voltados para a prevalência do melhor interesse da criança e adolescente, e não dos precedentes da adoção. Em sua obra repudia quem adota postura neutra e omissa em relação aos avanços da sociedade, ao fazer menção à adoção por homossexuais, pois as normas jurídicas não têm acompanhado novos hábitos e costumes, acredita não existir, portanto, outros meios de o julgador analisar estas transformações.

Diante disto, assim expõe doutrinador:

A criação judicial do direito, como se sabe, não se faz apenas com as decisões de juízes e tribunais. Ao lado da lei, da jurisprudência, dos costumes, da analogia, da eqüidade e dos princípios gerais do direito, a doutrina, por entre os tempos, tem representado um vetor importantíssimo como fonte do direito, justamente quando se sabe que o sistema de leis tem pouca mobilidade para acompanhar os avanços e transformações da sociedade, da conduta vivenciada, das esperanças e expectativas das pessoas, de novos hábitos e costumes, de novas concepções que ocorrem em um mundo cada vez mais globalizado, com repercussões em cada um de nós e no grupo social ao qual pertencemos, ao lado do elogiável aprimoramento da consciência e das ações para o asseguramento dos direitos fundamentais do ser humano, o que se torna de importância redobrada quando se sabe das mutações céleres e assustadoras que estão ocorrendo em todos as ciências” (FIGUEIRÊDO, 2011, p. 9-10).

Pelas análises realizada por Dias (2009), apesar das omissões da adoção entre casais homoafetivos e o não reconhecimento da homoparentalidade, existe a possibilidade de pares homossexuais adotarem conforme dispõe o Estatuto da Criança e Adolescente, nos termos do art. 42[20] ao referir que pessoa maior de 18 anos, independentemente do estado civil pode adotar. Assim sendo, indiferente da sua sexualidade é possível a adoção por homossexuais.

A autora pesquisadora Uziel (2007), tem sua obra realizada através de pesquisas de sexualidade no Brasil e na América-Latina em torno da desigualdade de gêneros e de discriminação sexual. Faz referencia ao identificar os benefícios sociais para os adotantes e para os adotados, bem como culturais e psicológicos.

Por conseguinte o entendimento da autora:

Entrevistas e teses aplicadas nas famílias homossexuais visavam observar a existência de psicopatologia e ajuste psicológico, os quais não tiveram índice que diferenciassem pais hetero ou homossexuais. Uma das únicas diferenças entre mães heterossexuais e lésbicas dizia respeito à consciência do que seria necessário para se criar uma criança, o que foi mais positivo entre as mães lésbicas (UZIEL, 2007. p. 75).

As pesquisas apontam ainda o fato de que mulheres são mais atenciosas para as necessidades das crianças do que os homens, indiferentes de sua orientação sexual. “Os estudos comparativos entre pais gays e heterossexuais também não especificam diferenças importantes, senão uma relação mais igualitária entre os primeiros e os filhos; mas nem todas as investigações chegam aos mesmos resultados.”(UZIEL; 2007, p. 75).

Silva Junior (2010) também defende o total interesse no melhor para crianças e adolescentes brasileiros órfãos ou abandonados pelas famílias biológicas, já que, muitos ficam em instituições até completarem a maior idade ignorada pelo Estado no âmbito da efetiva proteção do exercício dos seus direitos fundamentais, a serem incluídos em famílias substitutas homoafetivas.

O entendimento do autor, é que há milhões de cidadãos homossexuais e trangêneros (as) que, mesmo que sofram preconceitos com base em sua orientação sexual, querem exercer o direito a paternidade ou maternidade, o que daria a estes menores o direito a um lar, além, de uma perspectiva de futuro como: educação, saúde, estabilidade familiar e o principal, carinho e afeto.

Desta forma, temos o Estatuto da Criança e Adolescente, cotejando-se com dispositivos trazidos pela Lei 10.406/2002, que instituiu o novo Código Civil e da nova Lei 12.010/2009.

O autor Liberati assim expõe:

As modificações trazidas pela Lei 10.406, de 10.1.2002, que instituiu o novo Código Civil - principalmente aquelas relacionadas ao Direito de Família - , fizeram com que uma nova abordagem sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente fosse feita.Assim, esta edição foi totalmente adaptada para incluir as discussões sobre a “guarda”,a “adoção”, o “direito de visita” e outro institutos, que tiveram incidência no Estatuto com o advento do novo Código civil (LIBERATI, 2010, p. 7).

Para Liberati (2010), apesar das modificações trazidas pela nova lei, o legislador esqueceu-se de dar a devida atenção nas questões que dizem respeito à adoção por homossexual, que apesar de recente o reconhecimento desta pretensão, a doutrina e os Tribunais tem entendido como melhor interesse de crianças e adolescentes ser incluídas a uma família.

Assim mostra-nos Liberati (2010):

As alterações trazidas pela nova lei, embora já constantes de leis esparsas, reuniram num único texto assuntos de tamanha grandeza. Uma das principais modificações deu-se com a eleição prioritária do estatuto da Criança e do adolescente como lei determinante da adoção de crianças e adolescentes, em detrimento do Código Civil. Todavia, as recentes modificações não receberam a atenção do legislador no que diz respeito à adoção por homossexuais, cujo o tema era necessário firmar no âmbito Legislativo (LIBERATI, 2010, p. 9).

Com isso, é possível ter como referência as diversas alterações no Estatuto da Criança e do Adolescente, em relação à adoção, e a possibilidade de homossexuais adotarem um infante, uma vez que tanto o Código Civil vigente como a Lei de Adoção 12.010/2009 que instituiu o Estatuto da Criança e Adolescente não vedam esta possibilidade, apenas são omissas.

Não podemos deixar de reconhecer que milhões de crianças ficam na fila de espera por uma adoção, enquanto um número bastante significativo de casais homossexuais habilitados aguardam, na oportunidade para ter direito a adotar um infante pelo simples fato de querer exercer seus papeis de mãe ou pai e ter o reconhecimento unanime da adoção homoparental em todos os Estados do nosso País, baseados nos princípios fundamentais que protegem a todas as famílias brasileiras. 

Considerações Finais

 

Não há como não observar as transformações dos mais variados tipos de famílias pelos avanços sociais que ocorreram, com a nova interpretação dada pela Constituição Federal brasileira de 1988, trazendo total proteção da sociedade e do Estado. As questões religiosas foram perdendo espaço pelo seu conservadorismo na sociedade, e a evolução nas relações de família que envolve casamento, união estável, filiação e adoção foram conquistando seu espaço, uma vez que havia anteriormente uma importante influência da religião Católica nas questões familiares principalmente matrimoniais.

Com a implementação do Código Civil de 2002, aliado à revogação do Código de 1916, ficou para traz a imagem da família submetida ao poder do chefe de família, onde a mulher era controlada e dependente de seu marido, e os filhos considerados eram os havidos do matrimonio. Os filhos fora da relação dos cônjuges não eram reconhecidos, tampouco tinham direitos sucessórios hereditários, eram considerados bastardos.

Antigamente o adotado era considerado filho ilegítimo. O casal para adotar teria que comprovar que eram estéreis, e se posteriormente viessem a ter filhos biológicos, o adotado não teria os mesmos direitos aos bens da família como o filho legítimo. Com a Constituição, os filhos de qualquer natureza passaram a ter os mesmos direitos, e não mais serem considerados filhos ilegítimos e legítimos, não admitindo-se discriminação entre os filhos adotivos e os biológicos.

Da mesma forma, as relações de matrimonio foram ganhando seu espaço e reconhecimento, no que sobreveio o casamento e união estável. E foi com esta nova interpretação que passaram os doutrinadores através de pesquisas, a estudar a possibilidade do reconhecimento da união, casamento e adoção por homossexuais.

Com isto, doutrinadores passaram a estudar uma vasta gama de brechas deixadas pelo legislador que ao se preocupar em dar maior atenção aos mais variados tipos de família, não acrescentou nenhum impedimento na constituição da adoção homoparental. Pois ao mesmo tempo em que não veda esta possibilidade ele é falha e omissa.

O não reconhecimento da adoção homoparental traz inúmeras discussões doutrinarias, uma vez que, o indeferimento, traz consequências trágicas para o menor, pois depois de conviver com o companheiro (a) da mãe o do pai, passa a criar laços forte de afetividade com o mesmo, dando a este no caso de uma suposta separação ou morte, o direito de visita, alimentos, ser incluído ao plano de saúde e ter direitos sucessório hereditários.

Foi a partir deste entendimento doutrinário que milhares de advogados militantes nas Varas de Família têm justificado sua pretensão ao reconhecimento da adoção homoparental, e com advento da Nova Lei de Adoção da Criança e Adolescente 12.010/2009, passou-se a dar prioridade ao melhor interesse do menor, possibilitando que fossem incluídos numa família homoafetiva. Este reconhecimento apesar de já haver deferimentos do Supremo Tribunal Federal (STF) e demais Tribunais, não é pacífico pelos Tribunais Nacional principalmente quando falamos em adoção homoparental, pelo fato de que duas pessoas do mesmo sexo assumiriam o papel de duas mães e dois pais.

Não seria a hora do legislador adequar-se a evolução social emanada dos últimos tempos, e os Tribunais nacionalmente reconhecerem este novo modelo familiar pensando nos princípios constitucionais que protegem a pessoa humana de qualquer distinção ou discriminação, olhando pelo lado não somente dos homossexuais e do melhor interesse do menor, mas do individuo dotados de direitos?

Por fim, há milhões de crianças na espera de adoção, e um número bastante significativo de casais homossexuais habilitados aguardando, na oportunidade para ter direito a adotar um infante como foi demonstrado durante o a realização do presente estudo.

REFERÊNCIAS

 

 

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[1] Graduanda do curso de Direito, Faculdade Cenecista de Osório-RS. Orientador: Professor Mestre Ed da Silva Moraes.

[2]Código Civil de 1916. Art. 368. Só os maiores de cinqüenta anos, sem prole legítima, ou legitimada, podem adotar.(Grifo nosso). Art. 368. Só os maiores de 30 (trinta) anos podem adotar. (Redação dada pela Lei nº 3.133, de 1957). (apud).

[3]Constituição Federal de 1988. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão

[4]Constituição Federal de 1988. § 5º. A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.

[5]Constituição Federal de 1988. § 6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

[6]Código Civil de 2002. Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. (Grifo nosso).

[7] Código Civil 2002. Art.1.622. “Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável.” Duas pessoas não podem adotar, não deixando claro sua pretensão ou impedimento, apenas apresenta um “salvo” que tem que ser por marido e mulher ou que vivam em união estável.

[8]Código Civil de 2002. Art. 1.723. “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradora e estabelecida com objetivo de constituir família.” Homossexuais podem adotar, já que, os tribunais têm reconhecido estas uniões como novo modelo de família, deferindo a união estável e até o casamento, quando preenchidos os requisitos de união: duradoura, pública e continua entre eles.

[9] Tribunal de Justiça do RS. Comarca de Giruá. Sétima Câmara Cível. Data de Julgamento: 19/10/2011). Nº Proc.70038506176.

[10]Constituição Federal de 1988. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[11]Constituição Federal de 1988. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[12]Estatuto da Criança e Adolescente. Art. 39. A adoção de criança e adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei. § 1º. A adoção é medida excepcional e irrevogável, á qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010/2009) vigência.

[13]Estatuto da Criança e Adolescente. Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotado. § 1º O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos. (Grifo nosso).

[14]Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). § 1º. Sempre que possível, acriança ou adolescente será previamente ouvido por equipe profissional, respeitando seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada (Redação dada pela Lei 12.010/2009).(Grifo nosso).

[15]Estatuto da Criança e do adolescente (ECA). Art. 28 A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.(Grifo nosso).

[16] Estatuto da Criança e do adolescente (ECA). Art.2º. Considera-se criança, para efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos e adolescentes aquele entre doze e dezoito anos de idade. (apud).

[17]Estatuto da Criança e do adolescente (ECA). Art.50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de criança e adolescente em condições de serem adotados e outro de pessoas interessada na adoção.

[18]Estatuto da Criança e do adolescente (ECA). Art. 50. § 5º. Serão criados e implementados cadastros estaduais e nacional de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados à adoção.

[19]Estatuto da Criança e do adolescente (ECA). Art. 50. §10. A adoção internacional somente será deferida se, após consulta ao cadastro de pessoas ou casais habilitados à adoção, mantido pela Justiça da Infância e da juventude na comarca, bem como aos cadastros estadual e nacional referidos no § 5º deste artigo, não for encontrado interessado com residência permanente no Brasil. (grifo nosso).

[20]Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Art. 42.  Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009).

 
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