Adoção Homoafetiva: Adoção Sem Preconceito
Publicado em 08 de maio de 2011 por Mariana Barros de Lima
Luciana Machado Prazeres**
Mariana Barros de Lima**
SUMÁRIO: Introdução; 1 A evolução do conceito de família; 2 Uniões homoafetivas: um novo conceito de família; 3 Adoção; 3.1 Adoção sem preconceito: Adoção homoafetiva; Conclusão.
RESUMO
Analisa-se, brevemente, a evolução social que desencadeou novas concepções de família e as conseqüências, especialmente jurídicas, delas decorrentes, destacando à possibilidade de adoção por casais homoafetivos. Aborda-se a união entre pessoas do mesmo sexo como formadora de um núcleo familiar que carece, como conseqüência, de regulamentação legal, pois não é possível deixar de reconhecer seus efeitos jurídicos, violando desarrazoadamente o princípio da dignidade da pessoa humana. Defende-se, com base no princípio da dignidade da pessoa humana - apesar da falta de legislação específica sobre a matéria - a possibilidade de casais formados por pessoas do mesmo sexo concorrerem à adoção, realizando, dessa forma, o objetivo fulcral desta: direito a convivência familiar à criança e ao adolescente.
Palavras-chave: Família. União Homoafetiva. Adoção. Dignidade da pessoa humana.
INTRODUÇÃO
A constituição da família, ao longo do tempo, veio sofrendo uma série de modificações, devido às mudanças sociais como: a ascensão da mulher no mercado de trabalho, liberdade sexual, crescimento econômico, dentre outros. O casamento não é mais constituído apenas com finalidade de procriação e sucessão de bens, hoje, o que importa são os laços de afeto. Nesse contexto, surge um novo modelo de entidade familiar: as uniões homoafetivas.
O presente trabalho dará ênfase à entidade familiar constituída por pessoas do mesmo sexo, que apesar de não ser expressamente tutelado na atual Constituição Federal brasileira nem na legislação infraconstitucional, tais relações apresentam-se como uma realidade social que não devem deixar de ser reconhecida. Demonstraremos que tal reconhecimento encontra sustento na interpretação dos princípios constitucionais, como: o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da isonomia.
1 A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA
A família, desde o Direito Romano, era constituída da união do homem e uma mulher com objetivo de constituir prole, educar os filhos e assegurar o patrimônio. O casamento era feito com a preocupação de geração de filhos, em especial os homens que sucedessem os pais, na herança dos negócios.
O casamento estava tão ligado a idéia da prole que os casais que não eram capazes de gerar filhos, eram vítimas de discriminação social, sentiam-se envergonhados pela situação de não poderem gerar seus descendentes. E os filhos gerados fora do casamento eram taxados de ilegítimos e eram limitados no que concerne ao direito sucessório.
Ainda nessa fase histórica é importante dizer que além da geração da prole, a família sempre esteve ligada à idéia patrimonial, os casamentos eram realizados com a finalidade de assegurar o patrimônio, e a sucessão das grandes fortunas. Nesse contexto vale ressaltar o que reza Serejo (p.17, 2004):
A preocupação com o aspecto econômico da família levou o Código Civil de 1916 para a opção patrimonialista, elegendo a proteção do patrimônio como objetivo maior. A esse propósito alinharam-se o autoritarismo e a discriminação nas relações familiares, onde o marido, o casamento civil e a exclusividade dos filhos legítimos eram os pontos maiores.
Ao longo do tempo, as mudanças sociais repercutiram na constituição das famílias, em conseqüência das pressões econômicas, da igualdade dos sexos, o ingresso da mulher no mercado de trabalho, a liberdade sexual, e outras conquistas. A consangüinidade foi substituída pelo afeto, como medida de avaliação de laços e das obrigações familiares.
Hoje já não se fala mais em família no singular, mas em famílias, dada à pluralidade de tipos familiares existentes. A adjetivação das famílias reflete a multiplicidade de relações familiares. Podem-se citar como exemplos as famílias patriarcais, monoparentais, heterossexuais, entre outras.
O objetivo desses novos modelos de família não é mais a construção e geração da prole e sucessão de bens, mas o amor, o afeto, o prazer do sexo, causando mudanças de grande relevância para a sociedade. Dessa forma, se, pela natureza biológica, duas pessoas do mesmo sexo estão impossibilitadas de gerarem filhos, com esse novo modelo de família ? baseado no afeto e no amor e não mais na geração da prole ? os casais não precisariam ser formados por pessoas de sexo opostos para constituírem uma família.
2 UNIÕES HOMOAFETIVAS: UM NOVO CONCEITO DE FAMÍLIA
A realidade social nos obrigou a trazer uma nova concepção de família: as famílias homoafetivas. A concepção legal da família contemporânea não encontra mais um modelo único para se expressar, pois o comportamento social e a vida familiar evoluíram, o casamento já não é perpétuo e o sexo não se destina somente à procriação. Tudo isso fez desabar o mito da antiga família patriarcal. Até porque o principal elemento de constituição da família não são laços de parentesco de natureza biológica ou civil, mas sim afetividade.
A Constituição de 1998, ao romper o monopólio do casamento, tido anteriormente como única fonte legítima de constituição da família, e emprestando especial proteção às entidades familiares formadas por um dos pais e sua prole e também à união estável entre homem e mulher, abriu o sistema jurídico para outras formas de organização familiar. É que este rol não exaure todas as formas de convívio dignas de tutela, como as calcadas no afeto e solidariedade.
Vale dizer que a atual Constituição Federal estabelece o Estado Democrático de Direito que tem como ponto fulcral o respeito à dignidade da pessoa humana, sendo que este só poderá ser efetivado quando em conjunto com os princípios da igualdade e da isonomia, assim como, o da liberdade.
O direito à liberdade do homem é o segundo direito fundamental assegurado no art. 5°, caput, da Constituição Federal, logo em seguida ao direito à vida. É na Constituição que se enxertam dispositivos que garantem proteção à personalidade, considerados agora como direitos fundamentais ou liberdades públicas: de consciência e de crença, de expressão, de exercício de trabalho, de locomoção, dentre outros.
Nessa esteira vale ressaltar o que reza Fugie (p. 144, 2002):
A liberdade de expressão sexual, como direito de personalidade, é direito subjetivo que tem como objeto a própria pessoa. Assim, é dotado de uma especificidade e se insere no minimun necessário e imprescindível ao conteúdo do indivíduo. De maneira que o aniquilamento de um direito de personalidade ofusca a pessoa como tal. A esses direitos mais preciosos relativos à pessoa se atribui a denominação de medula da personalidade.
Ainda nesse contexto, é importante frisar que o princípio da igualdade assegura que todos sejam igualmente tratados diante da lei, ou seja, homens e mulheres devem ter um tratamento de forma igualitária, não admitindo, por conseguinte, qualquer tipo de descriminação ou qualquer forma de preconceito. No entanto, enquanto o gênero e a homossexualidade forem vistos como pecado e como crime, não se estará vivendo em um Estado Democrático que possui como base a tutela a dignidade da pessoa humana.
Por outro lado, o art. 226, § 3º da Lei Maior, assegura que "a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado (...), § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".
Diante do artigo supracitado, fica claro que o Estado assegura proteção a entidade familiar. Segundo o que reza ARAÚJO (p.4, 2008) "não se deve afirmar que a Constituição, ao reconhecer a união estável entre o homem e a mulher, exclui as uniões de iguais".
Dessa forma, apesar da Carta Magna não ter previsto, expressamente, a união entre pessoas do mesmo sexo, não se pode negar e deixarmos de reconhecer esse tipo de entidade familiar, bastante presente nos dias atuais, por falta de legislação ou regulamentação legal. O aplicador da lei poderia se valer da analogia e da hermenêutica para solidificar o direito desses casais, poderia aplicar os mesmos preceitos aplicados às uniões estáveis aos casais homossexuais.
Os Tribunais vêm recebendo uma grande demanda almejando uma resposta do judiciário para que regulamente as uniões homoafetivas, garantindo proteção do Estado e reconhecimento de tais uniões como entidade familiar apta a gozar de todos os direitos garantidos a família. Vale ressaltar que já tramita em julgado um projeto de lei que visa à regulamentação das famílias homoafetivas, ainda vale ressaltar o que afirma a desembargadora Maria Berenice Dias sobre tal projeto:
Há um projeto de lei que autoriza duas pessoas do mesmo sexo a firmarem um contrato de convivência, chamado de "parceria civil registrada", que faculta simples estipulação de cláusulas de caráter patrimonial e assistêncial. Não obstante a singeleza de suas previsões, o projeto tramita desde 1995, e, sempre que é submetido a votação, os segmentos conservadores - capitaneados pelas igrejas evangélicas, cada vez mais numerosas e radicais - mobilizam-se com tal vigor, que impedem sua aprovação.
Por fim, é nítida que as uniões homoafetivas tornaram-se uma realidade muito forte das relações familiares nos últimos anos. Mesmo que rejeitadas socialmente, é impossível deixá-las de lado e fingir que não existem. O direito não pode deixar de reconhecer uma situação que se instalou na sociedade e almeja reconhecimento jurídico. Não há dúvida de que essas relações construídas no afeto se constituem verdadeiras entidades familiares.
3 ADOÇÃO
Adoção, em linhas gerais, é ato jurídico através do qual é criado "um vinculo fictício de paternidade-maternidade-filiação entre pessoas estranhas, análogo ao que resulta da filiação biológica". (DIAS, p.434, 2009)
Assim, tem-se, em sentido técnico, a seguinte definição de adoção:
A adoção vem a ser o ato jurídico solene pqlo qual, observado os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vinculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha. Dá origem, portanto, a uma relação jurídica de parentesco civil entre adotante e adotado. É uma ficção legal que possibilita que se constitua entre o adotante e o adotado. É uma ficção legal que possibilita que se constitua entre o adotante e o adotado laço de parentesco de 2º grau em linha reta.
Em matéria legislativa brasileira, o instituto da adoção apenas teve tutela inicial de forma sistêmica com o Código Civil de 1916. No entanto, a adoção era abordada com restrições, por ser considerada como um meio de permitir que aqueles que são impossibilitados biologicamente de ter filho, os tê-los. Demonstra-se, dessa forma, que essa legislação dava maior relevância ao adotante.
No ano de 1957, através da promulgação da Lei 3.133, a adoção sofreu sua primeira grande modificação no ordenamento jurídico brasileiro, essa lei atribuía à adoção um uma faceta assistencialista, preocupando-se em atender moral e materialmente o adotado, priorizando-o. Em 1965, com a Lei 4.655, mais uma modificação era implantada quando em matéria de adoção, surgia a figura da legitimação adotiva que desligava o adotado de qualquer vínculo com os pais consangüíneos, e criava-os, agora, com o adotante.
Com o Código de Menores (Lei 6.697/79), tem-se a substituição da legitimação adotiva pela adoção plena, esta não diferindo muito da anterior, cuidava de inserir o adotado por completo na família do adotante.
No entanto, foi somente com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e com a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente, além da entrada em vigor do novo Código Civil de 2002, que a adoção ganhou os contornos atuais, os quais realmente são relevantes ao presente trabalho, pois direcionam o instituto jurídico da adoção para a concretização do princípio da máxima proteção do menor.
Um dos avanços ocorridos é trazido pela Constituição quando esta suprime qualquer distinção entre adoção e filiação ao colocar que "os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação" (art.227, § 6º), trata-se da doutrina da proteção integral.
Dessa forma, buscou-se apresentar de maneira sucinta a abordagem da adoção no ordenamento jurídico brasileiro, para então partir para a defesa da adoção homoafetiva que, apesar de não apresentar tutela específica em nossa legislação, possui embasamento principiológico com enfoque no principio da dignidade da pessoa humana e levando em consideração o enfoque dado a adoção na contemporaneidade. Sendo interessante citar Dias (p.433-434, 2009) quando esta coloca que:
Agora a adoção significa muito mais a busca de uma família para uma criança. Foi abandonada a concepção tradicional, em que prevalecia sua natureza contratual e que significava a busca de uma criança para uma família. Não é uma paternidade de segunda classe e se perfigura como a paternidade do futuro, enraizada no exercício da liberdade. A filiação não é um dado da natureza, mas uma construção cultural, fortificada na convivência, no entrelaçamento dos afetos, pouco importando sua origem.
3.1 ADOÇÃO SEM PRECONCEITOS: ADOÇÃO HOMOAFETIVA
De início, cumpre citar colocação acerca do conceito de família, disposta em artigo do site do Instituto Brasileiro de Direito de Família:
Família não se trata de um dado biológico/natural, mas de uma realidade afetiva (teia intersubjetiva) cultural e plural - com variadas formas de composição, dentro das quais não existe padrão de "regularidade" ou de "normalidade"; muito menos que esse possa estar associado, direta ou indiretamente, com as orientações afetivo-sexuais dos seus membros. E sendo vedado a qualquer pessoa (física ou jurídica) interferir na constituição e na dinâmica das famílias, a legislação, como um todo, deve caminhar na mesma direção: o pleno respeito a todas as pessoas que desejam, por amar, compor um lócus familiar, com ou sem o exercício da maternidade/paternidade, independente de qualquer traço subjetivo dos membros que o integram. Isso é respeito, também, à dignidade humana, fora de cuja noção fundamental, o Direito pode chancelar injustiças.
No entanto, pode se perceber que ainda hoje a sociedade tentar definir o que seria uma família tida por "normal" que, de maneira geral, seria aquela formada por um casal heterossexual e sua prole. É inegável a dificuldade da sociedade em aceitar o relacionamento de pessoas do mesmo sexo e, por conseguinte, o casamento destes, bem como a adoção.
A falta de legalidade acerca da possibilidade de casais homossexuais adotarem uma criança deriva de uma série de explicações, principalmente em relação ao desenvolvimento psicológico da criança. As justificativas por essa falta de regulamento jurídico são as seguintes: problemas que a criança poderia enfrentar no ambiente escolar, ausência de referenciais de ambos os sexos para seu desenvolvimento, influência sexual, etc. No entanto, em algumas dessas explicações é percebido cunho preconceituoso.
Nesse contexto observa-se que:
A enorme resistência em aceitar a homoparentalidade decorre da falsa idéia de que são relações promíscuas, não oferecendo um ambiente saudável para o bom desenvolvimento de uma criança. Também é alegado que a falta de referências comportamentais pode acarretar seqüelas de ordem psicológica e dificuldades na identificação sexual do filho. Mas estudos realizados a longo tempo mostram que essas crenças são falsas. O acompanhamento de famílias homoafetivas com prole não registra a presença de dano sequer potencial no desenvolvimento, inserção social e sadio estabelecimento de vínculos afetivos. Ora, se esses dados dispõem de confiabilidade, a insistência em rejeitar a regulamentação de tais situações só tem como justificativa uma indisfarçável postura homofóbica.
Dessa forma, percebe-se que casal homoafetivo que demonstre interesse em adotar, não deve ser privado de tal, pois, assim o fazendo estar-se-ia a punir tal casal por sua condição, burlando um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, de acordo com a Constituição Federal (art. 3º, IV): "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação".
Cabe também citar aqui o art. 226, caput da Carta Magna brasileira quando coloca
"a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado", chamando-se atenção que ao se privar um casal homoafetivo da adoção, não se estaria dando proteção especial à família, ao contrário, estar-se-ia impedindo sua formação, prejudicando tanto a criança e o adolescente que, pelos mais diversos motivos, não se apresentam inseridos em um núcleo familiar, quanto aqueles que o objetivam permite-lhes a inserção em tal núcleo, através de sua adoção.
Além dos dispositivos constitucionais já citados, pode-se também invocar para a inconstitucionalidade da proibição da adoção por casais homoafetivos também o disposto no art. 227 da Constituição quando apresenta que "é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão." (grifo nosso)
Princípios constitucionais também hão de ser invocados para a defesa da adoção por casais homoafetivos, dentre estes, os considerados de maior relevância são: o principio da dignidade da pessoa humana, bem como o principio da igualdade.
É indubitável, assim, que impedir que casais unidos por relação homoafetiva sejam impedidos de adotar transgride o princípio da dignidade da pessoa humana, pois estar-se-ia condicionando-o a orientação sexual do adotante. Além disso, não se visualiza também a aplicação do princípio da igualdade a questão, tendo em vista o trato desigual entre casais heterossexuais e os casais homossexuais quando da possibilidade de adoção. Não sendo digno nem igual tais posicionamentos.
Dessa forma, sintetiza-se tal defesa, concluindo que:
A Justiça não pode olvidar que seu compromisso maior é fazer cumprir a Constituição que impõe respeito à dignidade da pessoa humana, concede especial proteção à família como base da sociedade e garante a crianças e adolescentes o direito à convivência familiar. Frente a esses avanços soa mal ver o preconceito falar mais alto do que o comando constitucional que assegura prioridade absoluta e proteção integral a crianças e adolescentes.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, fica evidente que as relações homoafetivas apresentam-se como fato social que necessitam da proteção jurídica do Estado, sob o risco de não o fazendo incorrer em supressão de direitos constitucionalmente garantidos.
Assim, não reconhecer que duas pessoas do mesmo sexo podem constituir família, construir um lar digno e capaz de receber uma criança e educá-la, criando laços de amor e carinho, construindo patrimônio comum, seria negar o princípio da dignidade da pessoa humana e ferir como conseqüência os princípios da igualdade e da isonomia.
Dessa forma, o judiciário poder-se-ia utilizar-se da analogia para aplicar à união homossexual os mesmos preceitos aplicáveis à união estável heterossexual, reconhecendo o direito desses casais em adotarem uma criança e constituírem uma entidade familiar, só assim estar-se-ia efetivando os direitos e às garantias individuais arrolados no art. 5º da Constituição.
Assim, mesmo que lacunosa a lei quanto à permissão dos casais homoafetivos quando da adoção, é indubitável que estes possuem esse direito, pois ao restringi-lo estar-se-ia a limitar os mais diversos direitos constitucionais, como citado anteriormente. Sendo assim, a adoção analisada, restritamente, no âmbito jurídico, é cabida sua concessão aos homoafetivos.
Por fim, traçando uma análise geral da adoção, esta tem uma dimensão a ser analisada bem maior, pois com ela se permiti que laços de carinho e afeto sejam criados, beneficiando, inquestionavelmente, ambos os lados, a criança ou adolescente e o casal que passam a compor uma família.
REFERÊNCIAS
DEUS, de Enézio. Adoção Homoafetiva e Inconstitucionalidade. Publicado em: 06 mar 2009. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=491>. Acesso em: 10 maio 2009.
DIAS, Maria Berenice. Famílias homoafetivas. Disponível em: <http://www.mbdias.com.br/hartigos.aspx?45,11>. Acesso em: 19 maio 2009.
DIAS, Maria Berenice. Paternidade homoparental. Artigo publicado na obra coletiva Direito de Família e Psicanálise ? rumo a uma nova epistemologia, Imago Editora, Rio de Janeiro, 2003, p. 269/275 e no CD-ROM CD Jurídico, Editora IRD, Poços de Caldas - MG, janeiro de 2004. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br/site/content.php?cont_id=399&isPopUp=true>. Acesso em: 20 maio 2009.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famílias. 5. ed. ver. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Direito de Família. 5ª vol. 18º ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
FUGIE, Érika Harumi. União Homossexual e a Constituição Federal: Inconstitucionalidade do Artigo 226, § 3°, da CF? Revista Brasileira de Direito de Família, n 15, p. 131-150, out./nov./dez., 2002.
SEREJO, Lourival. Direito Constitucional da Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
Mariana Barros de Lima**
SUMÁRIO: Introdução; 1 A evolução do conceito de família; 2 Uniões homoafetivas: um novo conceito de família; 3 Adoção; 3.1 Adoção sem preconceito: Adoção homoafetiva; Conclusão.
RESUMO
Analisa-se, brevemente, a evolução social que desencadeou novas concepções de família e as conseqüências, especialmente jurídicas, delas decorrentes, destacando à possibilidade de adoção por casais homoafetivos. Aborda-se a união entre pessoas do mesmo sexo como formadora de um núcleo familiar que carece, como conseqüência, de regulamentação legal, pois não é possível deixar de reconhecer seus efeitos jurídicos, violando desarrazoadamente o princípio da dignidade da pessoa humana. Defende-se, com base no princípio da dignidade da pessoa humana - apesar da falta de legislação específica sobre a matéria - a possibilidade de casais formados por pessoas do mesmo sexo concorrerem à adoção, realizando, dessa forma, o objetivo fulcral desta: direito a convivência familiar à criança e ao adolescente.
Palavras-chave: Família. União Homoafetiva. Adoção. Dignidade da pessoa humana.
INTRODUÇÃO
A constituição da família, ao longo do tempo, veio sofrendo uma série de modificações, devido às mudanças sociais como: a ascensão da mulher no mercado de trabalho, liberdade sexual, crescimento econômico, dentre outros. O casamento não é mais constituído apenas com finalidade de procriação e sucessão de bens, hoje, o que importa são os laços de afeto. Nesse contexto, surge um novo modelo de entidade familiar: as uniões homoafetivas.
O presente trabalho dará ênfase à entidade familiar constituída por pessoas do mesmo sexo, que apesar de não ser expressamente tutelado na atual Constituição Federal brasileira nem na legislação infraconstitucional, tais relações apresentam-se como uma realidade social que não devem deixar de ser reconhecida. Demonstraremos que tal reconhecimento encontra sustento na interpretação dos princípios constitucionais, como: o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da isonomia.
1 A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA
A família, desde o Direito Romano, era constituída da união do homem e uma mulher com objetivo de constituir prole, educar os filhos e assegurar o patrimônio. O casamento era feito com a preocupação de geração de filhos, em especial os homens que sucedessem os pais, na herança dos negócios.
O casamento estava tão ligado a idéia da prole que os casais que não eram capazes de gerar filhos, eram vítimas de discriminação social, sentiam-se envergonhados pela situação de não poderem gerar seus descendentes. E os filhos gerados fora do casamento eram taxados de ilegítimos e eram limitados no que concerne ao direito sucessório.
Ainda nessa fase histórica é importante dizer que além da geração da prole, a família sempre esteve ligada à idéia patrimonial, os casamentos eram realizados com a finalidade de assegurar o patrimônio, e a sucessão das grandes fortunas. Nesse contexto vale ressaltar o que reza Serejo (p.17, 2004):
A preocupação com o aspecto econômico da família levou o Código Civil de 1916 para a opção patrimonialista, elegendo a proteção do patrimônio como objetivo maior. A esse propósito alinharam-se o autoritarismo e a discriminação nas relações familiares, onde o marido, o casamento civil e a exclusividade dos filhos legítimos eram os pontos maiores.
Ao longo do tempo, as mudanças sociais repercutiram na constituição das famílias, em conseqüência das pressões econômicas, da igualdade dos sexos, o ingresso da mulher no mercado de trabalho, a liberdade sexual, e outras conquistas. A consangüinidade foi substituída pelo afeto, como medida de avaliação de laços e das obrigações familiares.
Hoje já não se fala mais em família no singular, mas em famílias, dada à pluralidade de tipos familiares existentes. A adjetivação das famílias reflete a multiplicidade de relações familiares. Podem-se citar como exemplos as famílias patriarcais, monoparentais, heterossexuais, entre outras.
O objetivo desses novos modelos de família não é mais a construção e geração da prole e sucessão de bens, mas o amor, o afeto, o prazer do sexo, causando mudanças de grande relevância para a sociedade. Dessa forma, se, pela natureza biológica, duas pessoas do mesmo sexo estão impossibilitadas de gerarem filhos, com esse novo modelo de família ? baseado no afeto e no amor e não mais na geração da prole ? os casais não precisariam ser formados por pessoas de sexo opostos para constituírem uma família.
2 UNIÕES HOMOAFETIVAS: UM NOVO CONCEITO DE FAMÍLIA
A realidade social nos obrigou a trazer uma nova concepção de família: as famílias homoafetivas. A concepção legal da família contemporânea não encontra mais um modelo único para se expressar, pois o comportamento social e a vida familiar evoluíram, o casamento já não é perpétuo e o sexo não se destina somente à procriação. Tudo isso fez desabar o mito da antiga família patriarcal. Até porque o principal elemento de constituição da família não são laços de parentesco de natureza biológica ou civil, mas sim afetividade.
A Constituição de 1998, ao romper o monopólio do casamento, tido anteriormente como única fonte legítima de constituição da família, e emprestando especial proteção às entidades familiares formadas por um dos pais e sua prole e também à união estável entre homem e mulher, abriu o sistema jurídico para outras formas de organização familiar. É que este rol não exaure todas as formas de convívio dignas de tutela, como as calcadas no afeto e solidariedade.
Vale dizer que a atual Constituição Federal estabelece o Estado Democrático de Direito que tem como ponto fulcral o respeito à dignidade da pessoa humana, sendo que este só poderá ser efetivado quando em conjunto com os princípios da igualdade e da isonomia, assim como, o da liberdade.
O direito à liberdade do homem é o segundo direito fundamental assegurado no art. 5°, caput, da Constituição Federal, logo em seguida ao direito à vida. É na Constituição que se enxertam dispositivos que garantem proteção à personalidade, considerados agora como direitos fundamentais ou liberdades públicas: de consciência e de crença, de expressão, de exercício de trabalho, de locomoção, dentre outros.
Nessa esteira vale ressaltar o que reza Fugie (p. 144, 2002):
A liberdade de expressão sexual, como direito de personalidade, é direito subjetivo que tem como objeto a própria pessoa. Assim, é dotado de uma especificidade e se insere no minimun necessário e imprescindível ao conteúdo do indivíduo. De maneira que o aniquilamento de um direito de personalidade ofusca a pessoa como tal. A esses direitos mais preciosos relativos à pessoa se atribui a denominação de medula da personalidade.
Ainda nesse contexto, é importante frisar que o princípio da igualdade assegura que todos sejam igualmente tratados diante da lei, ou seja, homens e mulheres devem ter um tratamento de forma igualitária, não admitindo, por conseguinte, qualquer tipo de descriminação ou qualquer forma de preconceito. No entanto, enquanto o gênero e a homossexualidade forem vistos como pecado e como crime, não se estará vivendo em um Estado Democrático que possui como base a tutela a dignidade da pessoa humana.
Por outro lado, o art. 226, § 3º da Lei Maior, assegura que "a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado (...), § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".
Diante do artigo supracitado, fica claro que o Estado assegura proteção a entidade familiar. Segundo o que reza ARAÚJO (p.4, 2008) "não se deve afirmar que a Constituição, ao reconhecer a união estável entre o homem e a mulher, exclui as uniões de iguais".
Dessa forma, apesar da Carta Magna não ter previsto, expressamente, a união entre pessoas do mesmo sexo, não se pode negar e deixarmos de reconhecer esse tipo de entidade familiar, bastante presente nos dias atuais, por falta de legislação ou regulamentação legal. O aplicador da lei poderia se valer da analogia e da hermenêutica para solidificar o direito desses casais, poderia aplicar os mesmos preceitos aplicados às uniões estáveis aos casais homossexuais.
Os Tribunais vêm recebendo uma grande demanda almejando uma resposta do judiciário para que regulamente as uniões homoafetivas, garantindo proteção do Estado e reconhecimento de tais uniões como entidade familiar apta a gozar de todos os direitos garantidos a família. Vale ressaltar que já tramita em julgado um projeto de lei que visa à regulamentação das famílias homoafetivas, ainda vale ressaltar o que afirma a desembargadora Maria Berenice Dias sobre tal projeto:
Há um projeto de lei que autoriza duas pessoas do mesmo sexo a firmarem um contrato de convivência, chamado de "parceria civil registrada", que faculta simples estipulação de cláusulas de caráter patrimonial e assistêncial. Não obstante a singeleza de suas previsões, o projeto tramita desde 1995, e, sempre que é submetido a votação, os segmentos conservadores - capitaneados pelas igrejas evangélicas, cada vez mais numerosas e radicais - mobilizam-se com tal vigor, que impedem sua aprovação.
Por fim, é nítida que as uniões homoafetivas tornaram-se uma realidade muito forte das relações familiares nos últimos anos. Mesmo que rejeitadas socialmente, é impossível deixá-las de lado e fingir que não existem. O direito não pode deixar de reconhecer uma situação que se instalou na sociedade e almeja reconhecimento jurídico. Não há dúvida de que essas relações construídas no afeto se constituem verdadeiras entidades familiares.
3 ADOÇÃO
Adoção, em linhas gerais, é ato jurídico através do qual é criado "um vinculo fictício de paternidade-maternidade-filiação entre pessoas estranhas, análogo ao que resulta da filiação biológica". (DIAS, p.434, 2009)
Assim, tem-se, em sentido técnico, a seguinte definição de adoção:
A adoção vem a ser o ato jurídico solene pqlo qual, observado os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vinculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha. Dá origem, portanto, a uma relação jurídica de parentesco civil entre adotante e adotado. É uma ficção legal que possibilita que se constitua entre o adotante e o adotado. É uma ficção legal que possibilita que se constitua entre o adotante e o adotado laço de parentesco de 2º grau em linha reta.
Em matéria legislativa brasileira, o instituto da adoção apenas teve tutela inicial de forma sistêmica com o Código Civil de 1916. No entanto, a adoção era abordada com restrições, por ser considerada como um meio de permitir que aqueles que são impossibilitados biologicamente de ter filho, os tê-los. Demonstra-se, dessa forma, que essa legislação dava maior relevância ao adotante.
No ano de 1957, através da promulgação da Lei 3.133, a adoção sofreu sua primeira grande modificação no ordenamento jurídico brasileiro, essa lei atribuía à adoção um uma faceta assistencialista, preocupando-se em atender moral e materialmente o adotado, priorizando-o. Em 1965, com a Lei 4.655, mais uma modificação era implantada quando em matéria de adoção, surgia a figura da legitimação adotiva que desligava o adotado de qualquer vínculo com os pais consangüíneos, e criava-os, agora, com o adotante.
Com o Código de Menores (Lei 6.697/79), tem-se a substituição da legitimação adotiva pela adoção plena, esta não diferindo muito da anterior, cuidava de inserir o adotado por completo na família do adotante.
No entanto, foi somente com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e com a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente, além da entrada em vigor do novo Código Civil de 2002, que a adoção ganhou os contornos atuais, os quais realmente são relevantes ao presente trabalho, pois direcionam o instituto jurídico da adoção para a concretização do princípio da máxima proteção do menor.
Um dos avanços ocorridos é trazido pela Constituição quando esta suprime qualquer distinção entre adoção e filiação ao colocar que "os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação" (art.227, § 6º), trata-se da doutrina da proteção integral.
Dessa forma, buscou-se apresentar de maneira sucinta a abordagem da adoção no ordenamento jurídico brasileiro, para então partir para a defesa da adoção homoafetiva que, apesar de não apresentar tutela específica em nossa legislação, possui embasamento principiológico com enfoque no principio da dignidade da pessoa humana e levando em consideração o enfoque dado a adoção na contemporaneidade. Sendo interessante citar Dias (p.433-434, 2009) quando esta coloca que:
Agora a adoção significa muito mais a busca de uma família para uma criança. Foi abandonada a concepção tradicional, em que prevalecia sua natureza contratual e que significava a busca de uma criança para uma família. Não é uma paternidade de segunda classe e se perfigura como a paternidade do futuro, enraizada no exercício da liberdade. A filiação não é um dado da natureza, mas uma construção cultural, fortificada na convivência, no entrelaçamento dos afetos, pouco importando sua origem.
3.1 ADOÇÃO SEM PRECONCEITOS: ADOÇÃO HOMOAFETIVA
De início, cumpre citar colocação acerca do conceito de família, disposta em artigo do site do Instituto Brasileiro de Direito de Família:
Família não se trata de um dado biológico/natural, mas de uma realidade afetiva (teia intersubjetiva) cultural e plural - com variadas formas de composição, dentro das quais não existe padrão de "regularidade" ou de "normalidade"; muito menos que esse possa estar associado, direta ou indiretamente, com as orientações afetivo-sexuais dos seus membros. E sendo vedado a qualquer pessoa (física ou jurídica) interferir na constituição e na dinâmica das famílias, a legislação, como um todo, deve caminhar na mesma direção: o pleno respeito a todas as pessoas que desejam, por amar, compor um lócus familiar, com ou sem o exercício da maternidade/paternidade, independente de qualquer traço subjetivo dos membros que o integram. Isso é respeito, também, à dignidade humana, fora de cuja noção fundamental, o Direito pode chancelar injustiças.
No entanto, pode se perceber que ainda hoje a sociedade tentar definir o que seria uma família tida por "normal" que, de maneira geral, seria aquela formada por um casal heterossexual e sua prole. É inegável a dificuldade da sociedade em aceitar o relacionamento de pessoas do mesmo sexo e, por conseguinte, o casamento destes, bem como a adoção.
A falta de legalidade acerca da possibilidade de casais homossexuais adotarem uma criança deriva de uma série de explicações, principalmente em relação ao desenvolvimento psicológico da criança. As justificativas por essa falta de regulamento jurídico são as seguintes: problemas que a criança poderia enfrentar no ambiente escolar, ausência de referenciais de ambos os sexos para seu desenvolvimento, influência sexual, etc. No entanto, em algumas dessas explicações é percebido cunho preconceituoso.
Nesse contexto observa-se que:
A enorme resistência em aceitar a homoparentalidade decorre da falsa idéia de que são relações promíscuas, não oferecendo um ambiente saudável para o bom desenvolvimento de uma criança. Também é alegado que a falta de referências comportamentais pode acarretar seqüelas de ordem psicológica e dificuldades na identificação sexual do filho. Mas estudos realizados a longo tempo mostram que essas crenças são falsas. O acompanhamento de famílias homoafetivas com prole não registra a presença de dano sequer potencial no desenvolvimento, inserção social e sadio estabelecimento de vínculos afetivos. Ora, se esses dados dispõem de confiabilidade, a insistência em rejeitar a regulamentação de tais situações só tem como justificativa uma indisfarçável postura homofóbica.
Dessa forma, percebe-se que casal homoafetivo que demonstre interesse em adotar, não deve ser privado de tal, pois, assim o fazendo estar-se-ia a punir tal casal por sua condição, burlando um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, de acordo com a Constituição Federal (art. 3º, IV): "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação".
Cabe também citar aqui o art. 226, caput da Carta Magna brasileira quando coloca
"a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado", chamando-se atenção que ao se privar um casal homoafetivo da adoção, não se estaria dando proteção especial à família, ao contrário, estar-se-ia impedindo sua formação, prejudicando tanto a criança e o adolescente que, pelos mais diversos motivos, não se apresentam inseridos em um núcleo familiar, quanto aqueles que o objetivam permite-lhes a inserção em tal núcleo, através de sua adoção.
Além dos dispositivos constitucionais já citados, pode-se também invocar para a inconstitucionalidade da proibição da adoção por casais homoafetivos também o disposto no art. 227 da Constituição quando apresenta que "é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão." (grifo nosso)
Princípios constitucionais também hão de ser invocados para a defesa da adoção por casais homoafetivos, dentre estes, os considerados de maior relevância são: o principio da dignidade da pessoa humana, bem como o principio da igualdade.
É indubitável, assim, que impedir que casais unidos por relação homoafetiva sejam impedidos de adotar transgride o princípio da dignidade da pessoa humana, pois estar-se-ia condicionando-o a orientação sexual do adotante. Além disso, não se visualiza também a aplicação do princípio da igualdade a questão, tendo em vista o trato desigual entre casais heterossexuais e os casais homossexuais quando da possibilidade de adoção. Não sendo digno nem igual tais posicionamentos.
Dessa forma, sintetiza-se tal defesa, concluindo que:
A Justiça não pode olvidar que seu compromisso maior é fazer cumprir a Constituição que impõe respeito à dignidade da pessoa humana, concede especial proteção à família como base da sociedade e garante a crianças e adolescentes o direito à convivência familiar. Frente a esses avanços soa mal ver o preconceito falar mais alto do que o comando constitucional que assegura prioridade absoluta e proteção integral a crianças e adolescentes.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, fica evidente que as relações homoafetivas apresentam-se como fato social que necessitam da proteção jurídica do Estado, sob o risco de não o fazendo incorrer em supressão de direitos constitucionalmente garantidos.
Assim, não reconhecer que duas pessoas do mesmo sexo podem constituir família, construir um lar digno e capaz de receber uma criança e educá-la, criando laços de amor e carinho, construindo patrimônio comum, seria negar o princípio da dignidade da pessoa humana e ferir como conseqüência os princípios da igualdade e da isonomia.
Dessa forma, o judiciário poder-se-ia utilizar-se da analogia para aplicar à união homossexual os mesmos preceitos aplicáveis à união estável heterossexual, reconhecendo o direito desses casais em adotarem uma criança e constituírem uma entidade familiar, só assim estar-se-ia efetivando os direitos e às garantias individuais arrolados no art. 5º da Constituição.
Assim, mesmo que lacunosa a lei quanto à permissão dos casais homoafetivos quando da adoção, é indubitável que estes possuem esse direito, pois ao restringi-lo estar-se-ia a limitar os mais diversos direitos constitucionais, como citado anteriormente. Sendo assim, a adoção analisada, restritamente, no âmbito jurídico, é cabida sua concessão aos homoafetivos.
Por fim, traçando uma análise geral da adoção, esta tem uma dimensão a ser analisada bem maior, pois com ela se permiti que laços de carinho e afeto sejam criados, beneficiando, inquestionavelmente, ambos os lados, a criança ou adolescente e o casal que passam a compor uma família.
REFERÊNCIAS
DEUS, de Enézio. Adoção Homoafetiva e Inconstitucionalidade. Publicado em: 06 mar 2009. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=491>. Acesso em: 10 maio 2009.
DIAS, Maria Berenice. Famílias homoafetivas. Disponível em: <http://www.mbdias.com.br/hartigos.aspx?45,11>. Acesso em: 19 maio 2009.
DIAS, Maria Berenice. Paternidade homoparental. Artigo publicado na obra coletiva Direito de Família e Psicanálise ? rumo a uma nova epistemologia, Imago Editora, Rio de Janeiro, 2003, p. 269/275 e no CD-ROM CD Jurídico, Editora IRD, Poços de Caldas - MG, janeiro de 2004. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br/site/content.php?cont_id=399&isPopUp=true>. Acesso em: 20 maio 2009.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famílias. 5. ed. ver. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Direito de Família. 5ª vol. 18º ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
FUGIE, Érika Harumi. União Homossexual e a Constituição Federal: Inconstitucionalidade do Artigo 226, § 3°, da CF? Revista Brasileira de Direito de Família, n 15, p. 131-150, out./nov./dez., 2002.
SEREJO, Lourival. Direito Constitucional da Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.