Acesso à Justiça
 
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ACESSO À JUSTIÇA

"Quando Jesus de Nazaré, no julgamento perante o pretor romano, ad­mitiu ser rei, disse ele: 'Nasci e vim a este mundo para dar testemunho da verdade! Ao que Pilatos perguntou: 'O que é a verdade?' Cético, o romano obviamente não esperava resposta a essa pergunta, e o Santo também não a deu. Dar testemunho da verdade não era o essencial em sua missão como rei messiânico. Ele nascera para dar testemunho da justiça, aquela justiça que Ele desejava concretizar no reino de Deus. E, por essa justiça, morreu na cruz. Dessa forma, emerge da pergunta de Pilatos - o que é a verdade? -, através do sangue do crucificado, uma outra questão, bem mais veemen­te, a eterna questão da humanidade: o que é a justiça? Nenhuma outra questão foi tão passionalmente discutida; por ne­nhuma outra foram derramadas tantas lágrimas amargas, tanto sangue precioso; sobre nenhuma outra, ainda, as mentes mais ilustres - de Platão a Kant - meditaram tão profundamente. E, no entanto, ela con­tinua até hoje sem resposta. Talvez por se tratar de uma dessas questões para as quais vale o resignado saber de que o homem nunca encontrará uma resposta definitiva; deverá apenas tentar perguntar melhor".

Com essas considerações, Kelsen (2001)  logo após o prefácio de sua obra "O que é a Justiça"  ressaltou a dificuldade em se estabelecer uma definição específica do que seja a justiça, propriamente dita. Assim, antes de se partir para um estudo mais aprofundado do conceito de "acesso à justiça", faz-se mister tecer breves considerações no que tange à "justiça".

Aguiar (1987) é incisivo em afirmar que é pouco provável que haja uma definição universal de justiça que agrade a todos, "por isso a sentença vinda dos tribunais de "justiça" nada tem de justo e sim de direito, porque é nele, no direito escrito ou não, que se baseiam os juízes e os tribunais em suas decisões". Assim, para o autor, a justiça pode ocorrer para um e não para outro, mas para o Estado e para os tribunais o direito está posto e esse é o seu real objetivo.

Reportando-se novamente aos ensinamentos de Kelsen (2001, p.12) tem-se na justiça "uma característica possível, porém não necessária, de uma ordem social".E indaga:

mas o que significa ser uma ordem justa? Significa essa ordem regular o comportamento dos homens de modo a contentar a todos, e todos encontrarem sob ela felicidade. O anseio por justiça é o eterno anseio do homem por felicidade. Não podendo encontrá-la como indivíduo isolado, procura essa felicidade dentro da sociedade. Justiça é felicidade social, é a felicidade garantida por uma ordem social.

Para Chauí (1994), a justiça é a disposição de caráter que torna as pessoas propensas a fazer o que é justo, sendo por isso considerada a maior das virtudes, a virtude completa: o justo nos faz viver conforme as leis e a eqüidade; o injusto nos leva à ilegalidade e à desigualdade.

Ferraz Júnior (2002, p. 155), ao discorrer sobre o assunto, explica que: 

No caso específico de uma teoria da justiça, pode-se perceber, então, que o seu objeto é, por natureza, apenas relativamente determinável. É possível  dizer com rigor que, por exemplo, a justiça deve ser praticada. Mas é bem mais difícil definir quais são as ações justas, donde a exigência, em Aristóteles, de uma ética não imperativa, no estrito plano da moral. 

Assim, percebe-se que "justiça", como vivência, é muito mais do que decisões proferidas pelo Poder Judiciário. Daí vem a necessidade de analisar o significado de "acesso à justiça", afastando-se de pronto a idéia de que pode ser considerado apenas como o acesso aos Tribunais, ou seja, o acesso via Poder Judiciário.

A Constituição Federal de 1988, através do preâmbulo e dos valores fundamentais inseridos em seu corpo constitucional, elegeu a justiça como um dos valores supremos da sociedade e a solução pacífica de controvérsias com um dos princípios de maior relevância para a sobrevivência do Estado Democrático de Direito. Surgem os meios extrajudiciais de resolução de disputas, que lado a lado com o Poder Judiciário efetivam o ideal de justiça social inseridos na Constituição Federal de 1988, excluindo a idéia de que somente a atividade jurisdicional é a única instituição capaz de alcançar o ideal de justiça social. Desta forma, os aludidos meios extrajudiciais, no papel de pacificadores de controvérsias, contribuem para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, onde os direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, a igualdade e a justiça encontrem outro caminho para se efetivarem no seio da sociedade.

A busca da concretização dos direitos fundamentais[1] constitui o maior desafio do Estado na contemporaneidade. Nesse sentido, no intuito de restaurar o Estado Democrático de Direito, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 enuncia extenso rol de direitos individuais homogêneos,[2] coletivos[3] e difusos[4], qualificandoos de fundamentais e outorgando-lhes a supremacia peculiar às normas constitucionais.

No que tange à necessidade de consolidar a efetividade do acesso à justiça como o direito fundamental, corolário do princípio democrático e exigir a efetivação dos direitos fundamentais decorrentes da Constituição, devem estar à disposição de todos os cidadãos, meios legítimos, institucionais ou não, tendentes à consolidação da cidadania.

É oportuno vislumbrar a necessidade de uma concepção ampla de tal princípio, pois o acesso à Justiça não se resume ao mero direito de protocolar uma ação perante o Poder Judiciário, em busca da satisfação de um direito subjetivo.Ao contrário, como bem explicita Cappelletti (1988):

este pensamento conduz a uma visão desfocada daquele direito fundamental, uma vez que o acesso à Justiça pode ser concebido como o pressuposto basilar - o mais fundamental dos direitos humanos - do Estado Democrático de Direito Constitucional, que pretenda garantir eficazmente, e não apenas proclamar os direitos de todos.Daí a necessidade de se compreender o acesso à Justiça como direito fundamental, que deve ser efetivado, concretizado, por todos os meios legítimos, judiciais ou extrajudiciais.

A partir dessa assertiva têm-se os meios extrajudiciais de disputas como instrumentos que irão, lado a lado com a atividade jurisdicional, tentar concretizar as liberdades civis na medida em que, na mesma dimensão e força, conseguem efetivar e garantir os direitos fundamentais. Portanto, aos poucos, tenta-se mudar a mentalidade da cultura judicial litigante muito arraigada em formalismos jurídicos e, através da difusão desses meios extrajudiciais de solução de conflitos, pacificar as controvérsias existentes, antes mesmo de se ingressar com um árduo e demorado processo judicial.

Ressalta-se que a utilização dos referidos meios não substitui a atuação do Poder Judiciário, ao contrário, seria inconcebível um verdadeiro Estado Democrático de Direito sem a existência de um Judiciário forte e independente, mas há períodos, em que as transformações são tão rápidas que se tornam claramente perceptíveis e, por vezes, de difícil assimilação.

Na visão de Tesheiner (2007), é o que ocorre atualmente, com o processo civil, sujeito à modificações anuais, ou mesmo mensais, que vão tornando "irreconhecível o velho Código do tão recente ano de 1973".

Campilongo (1987), citando Cappelletti, adverte que Juristas em geral e processualistas de modo particular são concordes que o acesso à justiça pode ser "encarado como requisito fundamental  o mais básico dos direitos humanos  de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar, os direitos de todos". E lamenta que: "paradoxalmente, nossas estruturas de ensino jurídico, práticas judiciais, hábitos profissionais, pesquisa e teorias jurídicas, prestação de serviços legais, etc., não têm dado o devido valor ao tema "acesso à justiça" ".

A sociedade cobra uma atuação avançada e voltada para a solução dos conflitos, com uma nova mentalidade e visão de Justiça.

Watanabe(1988, p.128/129) reflete bem essa dimensão quando afirma que:

a problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa.

Sempre que um direito não for respeitado espontaneamente, não há como fazê-lo legitimamente senão através do devido processo legal. Adotando, portanto, uma visão instrumentalista do direito processual, pode-se afirmar que todas as suas normas devem ser criadas, interpretadas e aplicadas sob o prisma da efetividade do acesso à justiça.

Em relação ao acesso à justiça como um princípio, Dinamarco (2003, p.372) aborda que "acesso à justiça é mais do que um princípio, é a síntese de todos os princípios e garantias do processo, seja a nível constitucional ou infraconstitucional, seja em sede legislativa ou doutrinária e jurisprudencial".

Chega-se à idéia do acesso à justiça, que é o pólo metodológico mais importante do sistema processual na atualidade, mediante o exame de todos e de qualquer um dos grandes princípios.

Torres(2005, p.35), entretanto, ao dissertar sobre este assunto, afirma que:

o acesso ao judiciário não se faz somente através de princípios, se faz principalmente, através de um sistema organizacional, democrático e real aproximação dos conflitos sociais ao Poder Judiciário, afastando a grande desconfiança dos cidadãos frente às instituições públicas, para não ser surpreendido e até substituído e pela iniciativa de uma "justiça privada".

O acesso a uma ordem jurídica justa passa pela Reforma do Judiciário, que se vê diante de problemas estruturais e históricos que interferem diretamente nessa questão. Dentre elas o autor destaca:

a morosidade na prestação jurisdicional, a carência de recursos materiais e humanos, a ausência de autonomia efetiva dos poderes, a centralização geográfica das instalações, muitas vezes, dificultando o acesso da pessoa que mora na periferia, o corporativismo de membros e ausência de um controle externo por parte da sociedade, são alguns problemas, devendo portando, serem resolvidos.

Cabe ao Judiciário a difícil tarefa, indo ao encontro dos problemas, buscar solucioná-los com rapidez, principalmente, incentivando a conciliação entre as partes em litígio "ora, um sistema jurídico incapaz de colocar em ação, em condições satisfatórias, uma política para recepcionar as insatisfações ocorrentes na sociedade, perde a legitimidade e compromete a existência da democracia".

O acesso à Justiça, inscrito no rol dos direitos fundamentais, ainda clama por efetividade, que só será alcançada quando os cidadãos tiverem consciência crítica de seus direitos e puderem contar com um sistema jurídico cada vez mais acessível à sociedade.

As soluções da melhora pelo acesso à justiça não se encontram apenas no plano das reformas processuais. As normas devem ser entendidas, vistas e praticadas como um solucionador do acesso à justiça.

Na Constituição cujo preâmbulo abriga a intenção de instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos, e elege a justiça como um dos valores fundamentais de uma sociedade que se pretende fraterna e pluralista, não poderia também deixar de assegurar a inafastabilidade do controle jurisdicional. Porém e também nesse contexto, não podem ser deixados de lado, os meios alternativos, conhecidos como solucionadores do acesso à justiça.

Ainda sob a ótica de Torres (2005), o tema "acesso à Justiça", portanto, tem uma constatação global, a exigir dos povos instrumentos que efetivamente atendam aos direitos dos cidadãos "os Estados precisam ter a atenção voltada para mecanismos alternativos de solução de conflitos. É sabido que esse direito fundamental apresenta-se como uma idéia ampla, e o Judiciário é somente um dos meios para esse desiderato".

Busca-se um olhar para soluções possíveis extrajudicialmente. Assim, abordar-se-á no presente estudo, as alterações trazidas pela Lei 11.441/07 que possibilitou a realização de Separações, Divórcios, Inventários e Partilhas pela via administrativa, ou seja, extrajudicial, também como uma das formas de acesso à justiça.

2.1 Definição de "acesso à justiça"

O acesso à justiça é um direito expresso na Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, XXXV: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". O princípio pressupõe a possibilidade de que todos, indistintamente, possam pleitear as suas demandas junto aos órgãos competentes, desde que obedecidas as regras estabelecidas pela legislação específica para o exercício do direito. O princípio do acesso à justiça significa que o legislador não pode criar obstáculos a quem teve seu direito lesado, ou esteja sob a ameaça de vir a tê-lo, de submeter sua pretensão ao Poder Judiciário.

Nesse sentido, leciona Grinover (1990, p.244):

é necessário acentuar o conteúdo da idéia de acesso à Justiça que não há de significar simplesmente o acesso ao Poder Judiciário; não só porque também existe o direito à assistência pré-processual, mas também num sentido mais amplo: é que acesso à Justiça significa, e deve significar, não apenas o acesso aos tribunais, mas o acesso à um processo justo, o acesso ao devido processo legal, àquele conjunto de garantias tão importantes que fez com que Mauro Cappelletti dissesse constituir o mais importante dos direitos, na medida em que dele depende a viabilização dos demais direitos.                       

Ainda, para a autora, o acesso à Justiça deve ser "efetivo e material, o que significa dizer que a resposta apresentada pelo Estado deve dirimir o conflito existente ou legitimar a situação ofertada em prazo razoável". Na sua concepção, não basta que o poder judiciário receba a demanda e garanta o direito de ação processual, ou seja, o direito de agir dirigindo-se apenas ao órgão jurisdicional, deve também garantir uma decisão justa, sob pena de nada adiantar esta garantia constitucional.

Watanabe (1988, p.128)  discorre também, nessa mesma linha de raciocínio:

a problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa. Uma empreitada assim ambiciosa requer, antes de mais nada, uma nova postura mental. Deve-se pensar na ordem jurídica e nas respectivas instituições, pela perspectiva do consumidor, ou seja, do destinatário das norma jurídicas, que é o povo, de sorte que o problema do acesso à Justiça traz à tona não apenas um programa de reforma como também um método de pensamento, como com acerto acentua Mauro Cappelletti".

Cesar (2002, p.49) coloca em questão a conceituação do acesso à justiça. Dispõe o referido autor que "dentro de uma concepção axiológica de justiça, o acesso à lei não fica reduzido ao sinônimo de acesso ao Judiciário e suas instituições, mas sim a uma ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano, não restritos ao ordenamento jurídico processual".

Quando se aborda "acesso à Justiça", pensa-se logo numa Justiça eficaz, acessível aos que dela precisam e em condições de dar resposta imediata às demandas; enfim, uma Justiça capaz de atender a uma sociedade em constante mudança.

Segundo Cappelletti e Garth (1988), a expressão "acesso à justiça" é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico  o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. O sistema deve ser igualmente acessível a todos devendo produzir resultados que sejam individuais e socialmente justos. Concluem que sem dúvida, uma premissa básica será a de que a justiça social, tal como desejada pelas sociedades modernas, pressupõe o acesso efetivo.

Observam, porém, que o seu enfoque sobre o acesso à Justiça é primordialmente sobre o primeiro aspecto (acessibilidade), sem perderem de vista o segundo. E concluem: "Sem dúvida, uma premissa básica será a de que a justiça social, tal como desejada por nossas sociedades modernas, pressupõe o acesso efetivo".

Sobre o assunto, assim dispôs Rodrigues (1994, p.29):

a expressão em comento é deveras vaga, ensejando que a doutrina a ela ofereça dois sentidos, válidos e não excludentes, atuando em complementariedade. O primeiro, atribuindo ao significante justiça o mesmo sentido e conteúdo que o Poder Judiciário, torna sinônimas as expressões acesso à Justiça e acesso ao Judiciário; o segundo, partindo de uma visão axiológica de expressão justiça, compreende o acesso a ela como o acesso a uma determinada ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano.

Para ele, até bem pouco tempo, o entendimento que se empregava, restringia o significado somente ao acesso aos órgãos judiciais.  Atualmente, existe uma posição unânime no fato de que o acesso à justiça não se limita a um direito à ordem jurídica, ou seja, não é o acesso à justiça a admissão do processo, ou simplesmente a possibilidade do ingresso em juízo.

Dinamarco (1998, p.304) acerca do assunto, é incisivo em afirmar que "o acesso à Justiça é, mais do que ingresso no processo e aos meios que ele oferece, modo de buscar eficientemente, na medida da razão de cada um, situações e bens da vida que por outro caminho não se poderia obter".

Dissertando sobre o mesmo assunto, Figueira Júnior (1994, p.30) corrobora tal idéia. Assim:

Faz-se mister a existência de mecanismos geradores da efetividade do processo, cuja realização verifica-se por intermédio de instrumentos que possibilitem a consecução dos objetivos pelo autor, com rapidez, isto é, dentro de um período de tempo razoável e compatível com a complexidade do litígio, proporcionando ao beneficiário da medida a concreta satisfação do escopo perseguido.

Na concepção de Cintra, Grinover e Dinamarco(2003, p.33), "acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingresso em juízo. Para que haja o efetivo acesso à justiça é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente".

Assim, os conceitos expostos neste tópico são importantes para o embasamento deste trabalho, porém, não há como firmar sobre o tema "acesso à justiça" uma teorização definitiva. A discussão sobre o acesso, deve ser focada na estipulação de consensos mínimos, nunca na inútil busca de um modelo perpétuo.

Na verdade, por acesso à justiça deve-se entender como a proteção a qualquer direito (individual, coletivo ou difuso) sem qualquer restrição (judicial ou extrajudicial). Não basta simplesmente a garantia formal da defesa dos direitos e o de acesso aos tribunais, mas a garantia de proteção material desses direitos, assegurando a todos os cidadãos, independente de qualquer condição social.

[1] A Constituição Federal de 1988, trouxe em seu Título II, os Direitos e Garantias Fundamentais, subdivididos em cinco capítulos: a) Direitos individuais e coletivos: são os direitos ligados ao conceito de pessoa humana e à sua personalidade, tais como à vida, à igualdade, à dignidade, à segurança, à honra, à liberdade e à propriedade. Estão previstos no artigo 5º e seus incisos; b) Direitos sociais: o Estado Social de Direito deve garantir as liberdades positivas aos indivíduos. Esses direitos são referentes à educação, saúde, trabalho, previdência social, lazer, segurança, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados. Sua finalidade é a melhoria das condições de vida dos menos favorecidos, concretizando assim, a igualdade social. Estão elencados a partir do artigo 6º; c) Direitos de nacionalidade: nacionalidade, significa, o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a um certo e determinadoEstado, fazendo com que este indivíduo se torne um componente do povo, capacitando-o a exigir sua proteção e em contra partida, o Estado sujeita-o a cumprir deveres impostos a todos; d) Direitos políticos: permitem ao indivíduo, através de direitos públicos subjetivos, exercer sua cidadania, participando de forma ativa dos negócios políticos do Estado. Está elencado no artigo 14; e) Direitos relacionados à existência , organização e a participação em partidos políticos: garante a autonomia e a liberdade plena dos partidos políticos como instrumentos necessários e importantes na preservação do Estado democrático de Direito. Está elencado no artigo 17.

[2] Interesses Individuais Homogêneos: São aqueles de natureza divisível, cujos titulares são pessoas determinadas. Como exemplo podemos apontar, conforme ilustrado por Ricardo Ribeiro Campos, o caso de consumidores que adquiriram veículos cujas peças saíram defeituosas de fábricas e também a hipótese de instituição de tributo inconstitucional. Verificamos nestas duas hipóteses que mesmo havendo a possibilidade de a lesão atingir várias pessoas, cada uma delas, individualmente, poderá pleitear jurisdicionalmente a reparação a sua lesão, buscando atingir a preservação de seu bem jurídico.

[3] Interesses Coletivos: São aqueles de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica. Ricardo Ribeiro Campos exemplifica que seria direito coletivo ação que visasse impedir o desrespeito à observância do quinto constitucional na composição dos Tribunais em detrimento da classe de advogados ou dos Membros do Ministério Público. Verifica-se neste caso a impossibilidade de um advogado ou um membro do Ministério Público ingressar individualmente com uma ação judicial, pois o direito é indivisível, devendo a ação ser pleiteada pelo órgão representativo da categoria.

[4] Interesses Difusos: São aqueles indivisíveis, cujos titulares são pessoas indeterminadas. Como exemplo, cita-se o direito à paz pública, à segurança pública, ao meio ambiente. Ricardo Ribeiro Campos traz como exemplo a ação que tivesse como interesse impedir a poluição de um Rio, pois o direito ao meio ambiente saudável é direito de todas as pessoas indeterminadamente.

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