Ação popular constitucional: instrumento de democracia direta na defesa dos interesses difusos e coletivos

O presente artigo tem por escopo a análise do instituto da Ação Popular enquanto instrumento de controle dos atos lesivos ao Patrimônio Público, bem como sua relação de incidência sobre a Moralidade Administrativa. No ordenamento jurídico vigente, prevalece o entendimento de que a Ação Popular é o instrumento adequado para atacar ato ilegal e lesivo aos cofres públicos, da mesma forma quando ocorrer violação ao Princípio Constitucional da Moralidade Administrativa, constituindo, esta última, uma inovação em termos de direito positivado. Dessa feita, analisa-se, também, se o Princípio da Moralidade Administrativa pode ser utilizado como fundamento autônomo para propositura da Ação Popular e, por conseguinte, em relação aos pressupostos da referida Ação, verifica-se a questão da exigência da ilegalidade, como causa de pedir, ao lado da lesividade.

A ação popular é um dos instrumentos de participação política do cidadão na gestão governamental. Se a ação é uma forma de participação política, então se pode dizer que seu exercício é também o exercício de um direito, o de participação, e não apenas o exercício de uma garantia (ação judicial). Assim, embora tenha a natureza jurídica de ação judicial, consiste, em si mesma, numa forma de participação política do cidadão.
Revela-se um instrumento de participação direta do cidadão nos negócios públicos.
Por meio da ação popular se exerce a função de responsabilizar o gestor da coisa pública. É incontestável que a função de fiscalização e controle da gestão da coisa pública se insere na esfera do poder político, que, nas democracias, é atributo do povo. Só isso já é bastante para demonstrar que é exercida pelo próprio titular do poder que a fundamenta.

INTRODUÇÃO

Este trabalho pretende apresentar como a ação popular surgiu e vem se consolidando no cenário nacional como um instrumento da democracia em defesa dos interesses que ultrapassam o individualismo, ou seja, se fazem coletivos.

Vários Princípios Constitucionais terminaram positivados com o advento da Carta Magna de 1988, o que desencadeou uma maior preocupação com o erário, assim como a adoção de meios eficientes destinados a protegê-lo.

A Ação Popular o instrumento jurídico apropriado para atacar ato ilegal e lesivo aos cofres públicos, destacando-se, ainda, por sua forte relação de incidência sobre a Probidade e Moralidade Administrativas.

Os estudos estão voltados à defesa judicial dos interesses públicos, difusos coletivos e individuais homogêneos, como aqueles ligados ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio público e social, ao patrimônio cultural, às crianças e adolescentes, às pessoas idosas e às pessoas portadoras de deficiência.

O conhecimento desse direito à ação popular guardado por nossa Constituição é pontual para os cidadãos, pois ao tomar decisões na suposta defesa do interesse público, nem sempre os governantes fazem o melhor para a coletividade

O presente artigo abordará o instituto da Ação Popular, que se apresenta como uma das primeiras e principais conquistas da democracia participativa brasileira, tendo em vista que a Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular), outorgou a qualquer cidadão a possibilidade de acesso ao Poder Judiciário, na defesa não de um direito subjetivo próprio, mas, de um interesse público, posto que, anteriormente à criação do supracitado instrumento, quem se incumbia de zelar pelos interesses públicos era o próprio Estado.

E como tais representantes foram escolhidos pelo próprio povo, é de suma importância para a democracia contar com esse instrumento de fiscalização. Onde os interesses do Estado ou dos governantes tentem coincidir com o bem geral da coletividade.

            Faz-se um breve histórico da origem das ações populares e como ela chegou ao Brasil, em seguida são expostas alguns conceitos mais amplos – que ao decorrer do trabalho são mais aprofundados. É visto no desenvolvimento deste artigo a finalidade; o objeto; as fontes (formais e normativas); garantias constitucionais; classificação e requisitos das ações populares. Em seguida, é mostrado como elas vêm se consolidando como instituto de democracia direta – reforçada por jurisprudências e a palavra de respeitados doutrinadores sobre o tema. A questão se todos os brasileiros são parte legítima para propor ação popular será respondida ao desenvolver do artigo.

            O objetivo do presente trabalho é defender e reforçar a ideia de que as ações populares é um instituto disponível a todos os cidadãos; instituto este que o ajudará na fiscalização e na intervenção de causas de interesse público, seja ele difuso e/ou coletivo.

1. AÇÃO POPULAR: BREVE HISTÓRICO

As origens da ação popular confundem-se com o próprio surgimento, em Roma, do habeas corpus, pois, temos uma sequência evolutiva dos instrumentos de garantia do cidadão contra os abusos do administrador arbitrário.

Sempre a ação popular teve decisão com efeito a ser estendido a todos os cidadãos. O efeito erga omnes da sentença na ação popular já era reconhecido no Direito Romano. A razão da derrogação aos princípios gerais, afirma que ela consistia em que o autor, nas ações populares, agia como se fosse representante do público, para obter a condenação a uma pena pecuniária ou a uma prestação que devia ser paga uma única vez e em relação à qual não era admissível mais do que um só julgamento, afirmação essa que reitera, dizendo que o direito, a cuja tutela provia a ação popular, era pré-estabelecido e único, por modo que, uma vez exercido, verificava-se a consumação processual da ação.

            Na Inglaterra, desde cedo existiu uma preocupação de frear o absolutismo real, com os princípios de não poder legislar sem o Parlamento, de não demitir ou movimentar juízes ou dar-lhes ordens, de suprimir os órgãos que se limitavam a delegados do rei, de sujeitar-se o rei às mesmas normas que incidem sobre todos os cidadãos.

No direito anglo-americano, ao lado das ações ordinárias, surgiram remédios extraordinários que, após a independência dos EUA, passaram a integrar o seu próprio direito. São eles: a) o writ of habeas corpus, para impedir a prisão ou detenção ilegal; b) o mandamus, para obrigar a praticar ato decorrente de lei; c) o quo warranto; d) o prohibition; e) o certiorari; f) o writ of injunction, para praticar (mandatory injunction) ou não praticar (prohibitori injunction) atos.

Esses institutos influenciaram nosso direito, que a partir deles desenvolveu o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data, o mandado de injunção, a ação popular, enfim, quase que todos os instrumentos constitucionais de garantia dos direitos individuais e coletivos.

2. HISTÓRICO DA AÇÃO POPULAR NO BRASIL

É restrito o interesse da história das ações populares no direito brasileiro. O resumo histórico, que apresentarei aqui, tem apenas a finalidade de assinalar suas variações na legislação brasileira.

           A partir da criação do mandado de segurança na Constituição de 1934, a proteção do cidadão contra atos ilegais de autoridades públicas ganhou grande desenvolvimento.

Essa proteção inicia-se com o habeas corpus, impeditivo da violência ilegal ou abusiva contra o livre movimento das pessoas, e com o mandado de segurança, que protege direito líquido e certo contra a ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, passa pelo mandado de segurança coletivo, pelo habeas data para obter informações de arquivos ou registros administrativos, pelo mandado de injunção, pela ação de inconstitucionalidade, e pela ação de responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos, pelas ações para reparar danos ecológicos (Const. Fed. art. 225, § 3º), a expropriação de terras de culturas ilegais (Const. Fed. art. 243) e encerra-se com a ação popular ampla e abrangente.

A ação popular, nascida no Direito Romano, encontrou, pela vez primeira, assento constitucional no Brasil, através da Constituição de 1934, art. 113, nº 38: "Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, Estados ou dos Municípios". Veio a ser regulada, porém, muito mais tarde, pela Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965. A legitimação ativa pertence a qualquer cidadão, isto é, a qualquer eleitor (art. 1°), facultado aos demais cidadãos habilitarem-se como litisconsortes ou assistentes do autor (art. 6°, § 5°).

Registre-se que tanto a ação popular quanto a ação civil pública foram agasalhadas pela Constituição de 1988, no art. 5°, inc. LXXIII.

A novidade introduzida em nosso Direito consistiu em permitir a renovação da ação se a improcedência resultar de deficiência de prova. Em outras palavras, valerá a sentença erga omnes sempre que procedente a demanda, ou improcedente, sempre, nesse caso, que o juízo não for afetado por deficiência probatória, hipótese em que poderá renovar-se a ação.

Surge, neste momento, uma questão. Renovar-se a ação por quem?

A exclusão do efeito de coisa julgada para a sentença de improcedência por insuficiência de provas constitui a adoção de uma espécie, até então desconhecida em nosso Direito, visto como a mesma circunstância não enseja, em outras ações civis, a reiteração da demanda.

Com a extensão do objeto da ação popular, na lei regulamentadora do seu objeto, os tradicionais interesses legítimos e os direitos coletivos passaram a ter proteção satisfatória.

O recente movimento surgido no mundo ocidental para proteção dos direitos coletivos repercutiu fortemente no direito brasileiro, que, além de lhes dar guarida na legislação ordinária, veio assegurá-los constitucionalmente. E o fez de modo muito eficaz, porque já lhes deu os procedimentos existentes, de mandado de segurança e de ação popular.

A Ação Popular foi, sem dúvida, o primeiro remédio processual concebido pelo direito positivo brasileiro com nítidas feições de tutela dos interesses difusos. Com efeito, através dela, qualquer cidadão está legalmente credenciado a promover a anulação dos atos lesivos ao patrimônio de entidades públicas ou de instituições ou fundações de qualquer natureza para cuja criação ou custeio concorra o tesouro público. Além dos bens de expressão pecuniária, a ação popular protege também outros interesses não suscetíveis de dimensão monetária, como os bens e direitos de valor artístico, estético ou histórico, o que mais ressalta a sua feição de remédio tutelar dos interesses difusos.

3. DEFINIÇÕES INICIAIS

3.1. Ação Popular

É interessante expormos as definições sobre o que se entende por “ação popular” e sobre os interesses difusos e coletivos. Pois, esse conhecimento servirá como base para uma posterior explanação.

O doutrinador Hely Lopes Meirelles assim define ação popular:

Ação popular é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal                , estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestaduais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiro público.[1]

A natureza das ações populares é questão das mais discutidas em doutrina. As fontes dão margem a dúvidas, pois as têm como procuratórias e penais, mas apresentam casos que não se enquadram nessa conceituação. Bofante afirma que

Ações populares se dizem aquelas ações penais instituídas para defesa de um interesse público, que qualquer cidadão tinha direito de promover; e eram conferidas, de preferência, àquele que, pelo ato ilícito, fossem prejudicados, mesmo em um interesse privado, ou àqueles que fossem mais idôneos.[2]

Hely Meirelles entende que ação popular é instrumento de defesa da coletividade, sendo o beneficiário da ação não o autor, mas a coletividade, o povo. Enquanto que os doutrinadores Alexandre de Moraes e José Afonso da Silva, ensinam que a ação pertence ao cidadão que, em nome próprio e na defesa de seu próprio direito, poderá ingressar em juízo.

Há, portanto, duas teses: a) uma que entende que as ações populares, têm a natureza procuratória, agindo o autor procuratório nomine, na defesa de um interesse público; b) outra, segundo a qual o autor agia, a um tempo, para a tutela de um interesse próprio e do interesse público.

A segunda visão sobre a natureza da ação parece mais sensata, visto que o cidadão se torna titular da ação, que defende em nome próprio e da democracia, um direito que é seu: fiscalizar a gestão do patrimônio público, exercendo, assim, participação na vida política do Estado e contribuindo para a coletividade como um todo.

3.2. Interesses Difusos

Direitos ou interesses difusos

São espécies do gênero interesses metaindividuais - interesses coletivos lato sensu – e ocupam o topo da escala de indivisibilidade e falta de atributividade a determinado indivíduo ou grupo, sendo a mais ampla síntese dos interesses de uma coletividade, verdadeiro amálgama de interesses em torno de um bem da vida. [1] 

Algumas características do interesse difuso:

- Quanto ao sujeito: Não existe vínculo jurídico entre os sujeitos afetados e a lesão dos respectivos interesses, que se agregam eventualmente, por força de certas condições como, por exemplo, o fato de habitarem certa região, consumirem determinado produto, compartilharem pretensões semelhantes, trabalharem no mesmo ambiente, etc.

- Quanto ao objeto: É indivisível, a satisfação de um sujeito implica satisfação de todos, assim como a lesão, isto é, o dano, ao afetar um, afeta todos e vice-versa.

- Duração: efêmera, em função da inexistência, entre seus titulares, de vínculo jurídico básico, de modo que a ligação entre eles é difusa, não individualizável a priori.