AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO E SEUS REFLEXOS NO INSTRUMENTO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A ação de inconstitucionalidade por omissão foi instituída no ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição Federal de 1988, sob a influência no artigo 283 da Constituição de Portugal, e decorre de inércia legislativa ou de órgão administrativo que deixa de adotar normas necessárias à concretização dos preceitos constitucionais (CARVALHO, 2012). A ação em estudo também encontra guarida na Lei nº 9.868/99 – Capítulo II-A acrescentado pela Lei nº. 12.063/09.

Lenza (2006) afirma ser o objeto da ADIn por omissão o restabelecimento da ordem jurídica, de modo a efetivar a observância da Constituição Federal, sempre que os seus mandamentos estiverem sendo violados por uma omissão legiferante dos poderes constituídos. Busca, em outros termos, combater uma “doença”, comumente chamada na doutrina de “síndrome de efetividade das normas constitucionais”.

Tem-se, dessa forma, que a ação em análise visa a dar eficácia às normas constitucionais de eficácia limitada, leia-se, normas que, “de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada, não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional (LENZA, 2006, p. 69)”.

Nesse sentido, Kildere Gonçalves Carvalho aduz:

A Constituição exige uma conduta positiva do Poder Público, que se omite, visando garantir a aplicabilidade e a eficácia da norma constitucional. Desse modo, a inconstitucionalidade por omissão pressupõe a incompatibilidade entre a conduta positiva exigida pela Constituição e a conduta negativa do Poder Público omisso. Descumpre-se, pois, a Constituição, não somente por ação, violando-a diretamente, mas também por uma atitude negativa por parte daqueles incumbidos de atuar e agir para tornar efetivos os preceitos não auto-aplicáveis do texto constitucional. (CARVALHO, 2012, p. 523).

Conforme ensinamentos de Canotilho, citado por Carvalho (2012), não há que se falar em omissão inconstitucional o não cumprimento dos deveres e imposições abstratas de legislação, mas sim a violação, por inércia, do dever de atuar concretamente imposto pela Constituição Federal.

O simples dever geral de emanação das leis não fundamenta uma omissão inconstitucional. De igual modo, as ‘ordens constitucionais de legislar’ (...) embora configurem deveres de acção legislativa, não estabelecem concretamente aquilo que o legislador deve fazer para, no caso de omissão, se poder falar de silêncio legislativo inconstitucional (CANOTILHO aput CARVALHO, 2012, p. 524).

A omissão caracterizar-se-á inconstitucional quando da falta de lei ou atos normativos que inviabilizam a efetivação dos direitos constitucionais garantidos, ou quando lei há, mas esta se torna insuficiente ou insatisfatória a atender de forma absoluta aos termos exigidos da Constituição Federal. Assim sendo, duas são as espécies de ação de inconstitucionalidade por omissão, a saber, a omissão parcial e a omissão total.

A omissão parcial “é aquela em que o silêncio do responsável pela prática do ato ocorre apenas em parte, é dizer, o poder público atua, mas de forma incompleta ou deficiente (CARVALHO, 2012, p. 525)”.

Já a omissão total se faz presente quando há o absoluto silêncio do poder público; não se verifica lei apta a garantir, de forma efetiva, os direitos previstos na Constituição.

Consoante Fernandes (2011) a omissão parcial poderá se dividir em relativa ou parcial propriamente dita. Nesta, a norma existe, mas não consegue atender de forma completa o mandamento constitucional. Na omissão parcial relativa, existe lei adequada para atender os direitos, “porém ela não atinge todos os que ela deveria atingir, que se encontram na mesma situação. Portanto, não existe insuficiência na lei em si, mas insuficiência no que tange aos atingidos (FERNANDES, 2011, p. 02)”.

Quanto à legitimidade ativa, os autores à propositura da ação de inconstitucionalidade por omissão estão previstos no art. 103, CF, e art.12-A da Lei n° 12.063 de 27 de outubro de 2009.

A pertinência temática, assim como na ação declaratória de inconstitucionalidade, se faz necessária. É exigida “daqueles que não dispõem de interesse genérico para a guarda da Constituição (CARVALHO, 2012, p. 529)”. Por se tratar de requisito objetivo qualificador da legitimidade ativa, ausente a pertinência temática não será a ação conhecida.

Em relação à competência, cabe ao Supremo Tribunal Federal, orginalmente, processar e julgar a ação de inconstitucional por ação, nos termos da Lei nº. 9.868/99.

No que diz respeito ao procedimento observado, aplicam-se os atos procedimentais da ação direita de inconstitucionalidade. É o que se depreende do art. 12-E da Lei nº 9.868//99 (lei que regulamenta a ADIn e ADC).

Prevê o art. 12-B que a petição inicial deverá indicar: I – a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento do dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa; II- o pedido, com suas especificações. Ainda aduz o art.12- B em seu parágrafo único que a inicial deverá ser acompanhada do instrumento de procuração.

Gonçalves Fernandes assim descreve o procedimento da ADIn por omissão:

A ADIn por omissão deve ser encaminhada para a autoridade para prestação de informação no prazo de 30 dias, nos termos do art. 12 - E da Lei nº12. 063/09, que preleciona que se aplicam ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II da Lei nº 9.868/99 (...) Nesse sentido, na ADIN por omissão total a autoridade deve prestar informações do por que não há lei. Na ADIN por omissão parcial a autoridade também deve participar, pois está ocorrendo a alegação de insuficiência de uma lei produzida pela mesma. (FERNADES, 2011, p. 04).

O Procurador-Geral da República deve atuar nas ações em que não for a autor, tendo vistas dos autos por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações, mediante os termos do art. 12-E, §3.

Cumpre destacar que a Lei nº 12.063/09 traz um aspecto não presente na Lei da ADIn e ADC, “que é justamente a possibilidade expressa no art. 12-E, §1º de que os demais titulares referidos legitimados a ajuizar a ADIN por omissão poderão ser manifestar, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria (FERNANDES, 2011, p. 05)”.

Aspecto inovador inserido na Lei nº 12.063/09 foi a possibilidade de ser feito pedido de medida cautelar em ações de inconstitucionalidade por omissão. Antes da supra Lei a liminar era incabível, pois a espécie de controle de constitucionalidade estudada, segundo o STF entendia, tinha como objetivo “apenas dar ciência da mora ao poder omisso, para a adoção das medidas cabíveis, dentre as quais não se inclui a edição de provimento normativo para suprir a inércia do órgão faltoso (CARVALHO, 2012, p. 530)”. Após as alterações previstas na Lei em análise, existe a possibilidade de manejo de liminar em sede de ADIn por omissão, por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, desde que seja caso de excepcional urgência e relevância, conforme dispõe o art. 12- F da lei 9.868/99.

No que tange a decisão e os efeitos que desta possam advir, alude o art. 103, §2º, CF que, “declarada à inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providencias necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 (trinta) dias”.

Ao órgão administrativo, aduz o art. 12-H,§1º da Lei nº. 9.868/99 que as providências poderão ser tomadas em prazo de 30 (trinta) dias, ou prazo, estipulado pelo Tribunal, que se julgar necessário.

Grande controvérsia existe no que diz respeito aos efeitos da decisão judicial que acolhe a ação de inconstitucionalidade por omissão quando da inércia do órgão público.

Historicamente, o STF adotava a teoria não concretista (a decisão apenas decreta a mora legislativa, reconhecimento formalmente a sua inércia, mas não estipula prazo para que a omissão seja suprida).

Assim sendo, o Pretório Excelso reconhece a mora e dá ciência ao poder competente reconhecendo que supra a omissão. Isso está assente na Constituição no art. 103, §2, bem como no art. 12-H da Lei 12.063/09, que expressa que declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22 da Lei nº 9.869/99, será dada ciência ao Poder competente para a adoção as providencias necessárias. (FERNANDES, 2011, p.05).

Assim, caso o órgão competente fosse um poder, comumente o legislativo, pelo princípio da separação de poderes, não era possível a fixação de prazo pelo Supremo, apenas a decretação da mora do poder competente. É o que se verifica em ementa de decisão do STF:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EC 54 À CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO E TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS. MODELO FEDERAL. ARTIGOS 73, § 2º, INCISOS I E II, E 75 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VAGA DESTINADA AOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E AOS AUDITORES. INEXISTÊNCIA DE LEI QUE IMPLEMENTA AS CARREIRAS. INÉRCIA DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA QUANTO À CRIAÇÃO DE CARGOS E CARREIRAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESPECIAL E DOS AUDITORES. OMISSÃO INCONSTITUCIONAL. 1. A nomeação livre dos membros do Tribunal de Contas do Estado e do Tribunal de Contas dos Municípios pelo Governador dar-se-á nos termos do art. 75 da Constituição do Brasil, não devendo alongar-se de maneira a abranger também as vagas que a Constituição destinou aos membros do Ministério Público e aos auditores. Precedentes. 2. O preceito veiculado pelo artigo 73 da Constituição do Brasil aplica-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. Imposição do modelo federal nos termos do artigo 75. 3. A inércia da Assembléia Legislativa cearense relativamente à criação de cargos e carreiras do Ministério Público Especial e de Auditores que devam atuar junto ao Tribunal de Contas estadual consubstancia omissão inconstitucional. 4. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão julgada procedente. ADI 3276, Relator (a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2005.

Todavia, insta mencionar que o STF, em 09.05.07, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade – ADIn nº 3.682 adotou posicionamento diverso dos anteriormente pronunciados.

Segundo Bernardo Gonçalves Fernandes as mudanças foram as seguintes:

O STF passa a considerar como fundamento de fundamento de omissão a inércia no que tange à deliberação no processo legislativo (...). Até então, a inércia era apenas no tocante à apresentação do projeto de Lei. Portanto, apresentado o projeto restava afastada a omissão legislativa, pois o legislativo estava trabalhando no projeto que se encontrava em tramitação. Com isso, o STF passa a considerar que a não deliberação dentro de um prazo razoável também caracteriza a omissão. b) o STF não só deu ciência ao poder legislativo, mas também estabeleceu (estipulou) um prazo para que o legislador suprisse a mora. (FERNANDES, 2011, p. 06).

Portanto, pela primeira vez a Suprema Corte, ao apreciar e julgar ADIn por omissão, estipulou prazo para que o legislador suprisse uma mora constitucional.

1 ASPECTOS DISTINTIVOS DO MANDADO DE INJUNÇÃO E AÇÃO DIREITA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Não obstante a ação de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção terem como objeto o controle de omissão inconstitucional, esses institutos alhures analisados têm marcantes peculiaridades que serão a seguir explanadas.

1.1) Quanto à legitimidade

O mandado de injunção “é instrumento de tutela de direito subjetivo (CARVALHO, 2012, p. 533)”, portanto, tem como legitimados ativos qualquer pessoas física ou jurídica, sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, CF). A impetração do mandado de segurança coletivo é admitida nos mesmo moldes da mando de segurança coletivo, sendo legitimadas as mesmas entidades. A legitimidade passiva é atribuída ao órgão público responsável pela dever de regulamentar norma de eficácia limitada.

Já em relação à ação de inconstitucionalidade por omissão, têm-se como legitimados as pessoas indicadas no art. 103 da Constituição Federal, a saber, Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou do Distrito Federal; Procurador Geral da República; O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Confederação Sindical ou entidade de Classe de âmbito nacional. Quanto à legitimidade passiva da ação de inconstitucionalidade por omissão resta claro recair sobre o poder público ou órgão administrativo responsável por editar norma complementar.

1.2) Quanto à competência

O mandado de injunção será “processado e julgado por juízo ou tribunal integrante de qualquer justiça, sendo a competência fixada em razão do órgão legislativo competente para a edição de norma regulamentadora reclamada (CARVALHO, 2011, p. 534)”.

Por outro lado, por se tratar de controle concentrado, tem competência para julgar e processar a ADIn por omissão o Supremo Tribunal Federal, de forma original, conforme teor do art. 103, §2º da CF/1988.

1.3) Quanto à pretensão deduzida

O mandado de injunção é instrumento de tutela subjetiva; é, pois, remédio constitucional de garantia individual. “Destina-se a tornar imediatamente viável o exercício de direitos fundamentais (CARVALHO, 2012, p. 534)”.

Em contrapartida, a ação de inconstitucionalidade por omissão é tutela de direito objetivo e visa à efetivação de norma constitucional, ainda que não haja definição de um direito.

Essa diferença é percebida na própria dicção do texto constitucional, que concebe o perfil jurídico das duas ações: o art. 5º, LXXI, estabelece que o mandado de injunção será concebido para tornar viável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e a cidadania, sendo que o art. 103,§2º, menciona a ação de inconstitucionalidade por omissão como medida para tornar efetiva norma constitucional. (CARVALHO, 2012, p. 534).

1.4) Quanto ao manejo de liminar

Questão ainda controversa na doutrina diz respeito à possibilidade de liminar no mandado de injunção. Hely Lopes Meireles, citado por Carvalho assim pondera:

Entendemos cabível, eventualmente, até mesmo a medida liminar como providência cautelar para evitar lesão a direito do impetrante do mandado de injunção, desde que haja possibilidade de dano irreparável se se aguardar a decisão final da justiça. Se tal medida é cabível para a defesa de direito individual ou coletivo amparado por lei ordinária, com mais razão há de ser para proteger os direitos e prerrogativas constitucionais asseguráveis pelo mandado de injunção (CARVALHO, 2012, p. 930).

Em sentido contrário o Superior Tribunal Federal vem entendendo pelo não cabimento de liminar em sede de mandado de injunção. A cargo de exemplo, assim demostra o julgado, cuja relatoria se fez pelo Ministro Marco Aurélio:

MANDADO DE INJUNÇÃO - LIMINAR. Os pronunciamentos da Corte são reiterados sobre a impossibilidade de se implementar liminar em mandado de injunção - Mandados de Injunção nºs 283, 542, 631, 636, 652 e 694, relatados pelos ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa, Ellen Gracie e por mim, respectivamente. AÇÃO CAUTELAR - LIMINAR. Descabe o ajuizamento de ação cautelar para ter-se, relativamente a mandado de injunção, a concessão de medida acauteladora.

Quanto à possibilidade de medida liminar em ação de inconstitucionalidade por omissão, com as alterações introduzidas pela Lei. nº 12.063/09, a liminar tornou-se cabível. Os requisitos para que a medida se apresente são a urgência e relevância da matéria, conforme texto do art. 12-F da lei nº. 9.868/99.

1.5) Quanto aos efeitos da decisão

Os efeitos da decisão que julga procedente o Mandado de Injunção têm provocado dissidências doutrinárias e jurisprudências. Como alhures discorrido no tópico próprio do Mandado de Injunção, em recentes julgados a orientação jurisprudencial da Corte Suprema tem se baseado na teoria concretista geral, como se constata das decisões proferidas nos Mandados de Injunção 670, 708 e 712. Assim, a falta de norma regulamentadora determinou a aplicação da lei de greve da iniciativa privada a todos os servidores públicos estatutários. Em outros julgados como o MI 721/DF aplicou-se a teoria concretista intermediária, em que a implementação do direito foi feita somente ao caso concreto, e não com efeito erga omnes.

Torna-se evidente, portanto, que os efeitos da decisão do Mandado de Injunção, conforme reiterados julgados do Superior Tribunal Federal, não são somente dar ciência ao Poder competente da falta de norma regulamentadora sem a qual não se efetiva os direitos fundamentais. O judiciário tem atuado como legislador positivo, em decorrente da inoperância do poder legislativo.

No que diz respeito à ADIn por omissão, o art. 103,§2º, CRFB/88 estabelece ao poder público competente dar ciência da mora legislativa, sem estipulação de prazo para complementação da norma (embora já haja julgados em sentido contrário); com relação ao órgão administrativo, deverá este suprir a omissão constitucional em 30 ( trinta) dias ou prazo que o julgar o Tribunal necessário, nos termos da Lei nº 9.868/99.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. In: Vade Mecum Saraiva. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. A nova exegese da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nos termos da Lei nº 12.069/09: Uma análise dogmática e jurisprudencial. Disponível em < http://www.revistas.uniube.br/index.php/ddc/article/view/267. Acesso em 29 de março de 2014.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 10.ed. atualizada e ampliada. São Paulo: Método, 2006.

UNIMONTES. Resolução nº 182/2008. CEPEX. Disponível em < http://unimontes.br/index.php/institucional/resolucoes/index.php?option=com_customproperties&view=show&task=show&Itemid=201&cp_resolucoes=&cp_ano=2008&cp_text_search=182&submit_search=Pesquisar>. Acesso em 29 de março de 2014.