Aborto de anencéfalos 

Bruno Costa Lorêdo[1]

Célio Rodrigues Dominices Filho[2]

Sumário: 1 - Introdução. 2 – Noções históricas sobre o aborto. 3 – Conceito de aborto. 3.1 – O aborto no atual Código Penal. 4 – A problemática a respeito do feto anencefálico. 5 – A ADPF n° 54/DF. 6 As Correntes a Favor e Contra o Aborto de Anencéfalos – 7 – Posicionamento a respeito do caso. 8 – Conclusão. Referências.

Resumo: 

Palavras-Chaves

Aborto. Feto anencefálico. ADPF n°54/DF. 

1. Introdução 

2. Noções históricas sobre o aborto

Para entendermos melhor a problemática do aborto, iremos fazer um breve histórico a respeito do assunto.

No Antigo Direito Romano o aborto não era criminalizado, uma vez que o feto era considerado propriedade da mulher, ou seja, fazia parte dela ou de suas vísceras(mulieris pars vel vicverum).Sendo assim somente o aborto provocado por outrem,sem consentimento da mulher, era considerado crime contra a pessoa da mulher. Somente no governo de Septímio  Severo, que o aborto passou a ser considerado como crime, ao passo que considerava-se ofensa ao direito do marido a prole,como podemos analisar: “ Propinar substâncias abortivas, ainda que culposamente, era crime punido com trabalho nas minas ou relegação e o confisco, conforme a condição do réu. Se sobreviesse a morte da mulher, a pena capital era aplicável(D.48,19,38 § 5).”[3]

Destarte, podemos destacar que no Direito Romano o aborto não era um crime relativamente ligado ao direito da mulher,e muito menos ligado a figura do feto. Com isso,deve-se ao Cristianismo o entendimento, que o aborto representa a morte de um ser humano, potencialmente homicídio.No entanto o próprio Direito Canônico, distinguiu  para tratamento diverso, o feto animado e o feto inanimado (com base no conceito Aristotélico da gestação),admitia-se que o feto, somente passaria a ter alma com 40 ou 80 dias após a concepção, de acordo com o sexo do recém nascido.  Somente em 1588, o Papa Sixto V, estipulou que as penas canônicas e seculares, deveriam ser aplicadas para o aborto e o homicídio, em qualquer que fosse a idade do feto.Contudo, o Papa Gregório XIX, com a Constituição Apostolica Sedes, em 1591, voltou a fazer a distinção entre fetos animados e inanimados,atenuando as penas eclesiásticas e as restringindo nos casos dos fetos inanimados,como podemos observar: “A idade fetal não implicava impunidade , apenas marcava a linha divisória para os efeitos da qualificação do homicídio , reservada para o caso de os fetos animados(Quintano Ripollés,I,485)[4].Somente com o advento da Constituição Apostolic Sedes, de Pio IX, no ano de 1869, aboliu-se a distinção entre feto animado e inanimado, impondo as mesma penas em qualquer caso.

No entanto, a Igreja Católica começou a se opor ao aborto,condenando inclusive o aborto por motivos terapêuticos e em casos de estupro,como podemos analisar no documento da Igraja do Mundo Moderno,editado pelo Concílio Vaticano II: “Não podem recair sobre o nascituro inocente as conseqüências de crime praticado por outrem” [5]

Assim, estabeleceu-se para os práticos a distinção entre feto animado e inanimado, em que o primeiro era punido com do homicídio, e o segundo com a pena de exílio. No Iluminismo foi excluída a equiparação do aborto com o homicídio, sem deixar que as penas relativas ao aborto deixassem de ser severas, deste modo atenuava-se a pena para a gestante, com previsão do motivo de honra.O Código Criminal de 1830 não punia o aborto provocado pela própria mulher, baseando-se pelo CO francês de 1791, no Código de 1890, punia-se o aborto praticado com ou sem o consentimento da gestante, assim como o aborto praticado pela própria gestante, que era atenuado se o crime fosse cometido em virtude de ocultar desonra própria.Somente com o advento do CP de 1969, o aborto por motivo de honra , foi introduzido ,como forma privilegiada do crime.

Em nosso atual Código Penal de 1940,tipifica três tipos ou figuras de aborto:aborto provocado(art.124),aborto sofrido(art.125), e aborto consentido(art.126) Que são as hipóteses: da mulher assumir a responsabilidade pelo aborto;como no primeiro caso,no segundo caso; o aborto ocorre sem seu consentimento da gestante, e o terceiro caso;diz respeito ao aborto que embora não seja provocado pela gestante,consente que um terceiro o realize.Trouxe também uma inovação no que diz respeito ao aborto,trazendo duas excludentes de ilicitude(art.128,I e II),que são as hipóteses:

I- Aborto necessário: também conhecido como terapêutico e constitui autentico estado de necessidade, justificando-se quando não houver outro meio de salvar a vida da gestante; II - Aborto Humanitário: Também denominado de ético ou sentimental, é autorizado quando a gravidez é conseqüente do crime de estupro e o agente consente na sua realização, que poderá ser feito em qualquer época da gestação.[6]

Destarte, podemos perceber que somente nessas hipóteses citadas é admitido o aborto em nosso país. Podemos observar que o Legislador, preferiu elencar somente essas hipóteses de aborto como excludentes de ilicitude, de modo que qualquer outra modalidade de aborto representa crime, mesmo que haja inviabilidade do feto não descaracteriza o delito de aborto. Assim sendo, vamos dar início ao ponto fulcral de nosso artigo cientifico, que diz respeito à problemática do aborto do feto anencefálico, cujo legislador não inseriu como clausula especial de excludente de ilicitude,  o que tornou um assunto de grande divergência pela jurisprudência no sentido de aplicar ou não.

3. Conceito de aborto

O aborto que vem do latim abortus, que pode ser entendida como: ab (privação) e ortus (nascimento), logo; privação do nascimento. Na medicina é definido pela como: “o nascimento de um feto com menos que 500 g ou antes de 20 semanas completadas de idade gestacional no momento da expulsão do útero, não possuindo nenhuma probabilidade de sobrevida”[7]

 Que pode ser entendido como a interrupção forçada da gravidez, pela remoção ou expulsão do embrião ou feto do útero da gestante, resultando na morte do nascituro. O brilhante autor Ronald Dworkin nos ensinou o conceito mais eficaz a respeito do aborto, que na sua perspectiva é: “matar deliberadamente um embrião humano em formação, [...] práticas nas quais ocorre a opção pela morte. [...] opta-se pela morte antes que a vida tenha realmente começado” [8]

 É sabido que o aborto pode ser espontâneo, ou seja, aborto natural que está diretamente ligado a fatores fisiológicos do corpo humano,assim como pode ser provocado ou artificial, que se dá por meio de técnicas médicas, cirúrgicas e etc. que acarretam o fim da gestação.

3.1.Aborto no atual código penal

Em nosso atual Código Penal, o crime de aborto está elencado nos artigos 124 à 127,bem como a sua exceção de punibilidade no artigo 128.Através do Magistério abalizado de  Rogério Sanches podemos classificar os tipos de aborto:

a)natural:interrupção espontânea da gravidez,normalmente causada pro problemas de saúde da gestante(um indiferente penal)b)acidental: de quedas,traumatismos e acidentes em geral(em regra atípico);c)criminoso: previsto no arts. 124 a 127 do CP. d) legal ou permitido: previsto no art. 128 do CP.;e) miserável ou econômico-social:praticado por razoes de miséria,incapacidade financeira de sustentar a vida futura(não exime o agente de pena, de acordo com a legislação pátria);f)eugenésico ou eugênico: praticado em face dos comprovados riscos de que o feto nasça com graves anomalias psíquicas ou físicas(exculpante não acolhida pela nossa lei). A importância do assunto ( bem como sua atualidade) mereceu tópico apartado,analisado no final do capítulo;g)honoris causa: realizado para interromper gravidez extra matrimonium (é crime, de acordo com nossa legislação).[9]

4.A problemática a respeito do feto anencefálico

A priori, é necessário que entendamos o que é anencefalia, que pode ser conceituada como:

 Um defeito congênito decorrente do mau fechamento do tubo neural que ocorre entre o 23 e 28 dias de gestação(...)levando a ausência completa ou parcial do cérebro e do crânio. Trata-se de um problema da embriogênese que ocorre muito precocemente na gestação, causado por interações complexas entre fatores genéticos e ambientais (...)[10]

Partindo de seu conceito, podemos podemos perceber que o portador de tal anomalia irreversível, de fato não possui condições de sobrevivência. Logo, podemos afirma que somente em alguns casos o feto resiste na vida intra-uterina, e na vida extra-uterina o feto sobrevive somente por alguns minutos, horas ou dias.

 Assim, podemos perceber a gravidade da anomalia, que faz com que na maioria dos casos o feto venha a óbito logo nas primeiras semanas da gestão (óbito intra-uterino), apenas em alguns casos o feto consegue se manter até o final da gestação, o que leva a condição de recém nascido,mas seu tempo de vida também é pouco(óbito extra-uterino),como podemos observar: “A anencefalia é uma malformação incompatível com a vida. Apenas 25% dos anencéfalos apresentam sinais vitais na 1ª semana após o parto. A incidência é de cerca de 2 a cada 1.000 nascidos vivos.”[11]

 Não podemos deixar de frisar os problemas relativos à gestante, essa por sua vez corre grande riscos na sua gestação, como pode ser analisado: “A Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia (FEBRASGO) enumera tais complicações maternas, dentre elas: eclâmpsia, embolia pulmonar, aumento do volume do líquido amniótico e até a morte materna.”[12]O diagnóstico da anomalia pode ser observado mediante um exame de ultra-sonografia, que devera ser feito logo no inicio da gestão,logo: “O seu diagnóstico pode ser estabelecido mediante ultra-sonografia entre a 12ª e a 15ª semana de gestação e pelo exame da alfa-fetoproteína no soro materno e no líquido amniótico, que está aumentada em 100% dos casos em torno da 11ª a 16ª semana de gestação.” [13]

A ADPF n° 54/DF

Primeiramente nos é importante saber o conceito de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental e quem é competente para tal. A Constituição Federal de 1988 declara em seu Art. 102, §2.º que: “A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei”[14]. Logo, concluímos que apenas o STF possui legitimidade para julgar e tratar sobre argüições de descumprimento de preceitos fundamentais.

O professor André Ramos Tavares a partir de então, traça um conceito deste instituto, e nos diz que:

A argüição é ação ou incidente judicial, de competência originária do Supremo Tribunal Federal, que desencadeia o denominado processo objetivo, cujo fundamento é o descumprimento de preceito constitucional que consagra valores basilares para o Direito pátrio, descumprimento este perpetrado por ato de natureza estatal, quando direta a modalidade, ou por atos normativos, quando se tratar de argüição na modalidade. [15]

Tendo noção desses conceitos, comecemos a tratar especificamente da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 54.

Esta ADPF foi oferecida pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde (CNTS), através do seu advogado Luís Roberto Barroso para, em caso de gestação de feto com anencefalia, “nem os médicos e nem a gestante que decidir optar pela antecipação terapêutica de parto, no caso de feto portador de anencefalia, sejam, nos termos dos artigos penais referentes ao aborto, pelos crimes apenados”[16].

Luís Roberto Barroso, o advogado da CNTS, fez questão de em nota prévia esclarecer que “antecipação terapêutica de parto não é aborto, mas não explica os motivos que diferenciam a antecipação terapêutica de parto do crime de aborto”. [17]

O caminho da ADPF até os dias atuais é explicitado nas palavras de Daniele Gomes:

(i) o primeiro passo foi a interposição da ação que trouxe a margem esse debate tão latente de princípios. (ii) A atitude ativista do Ministro ao conceder uma liminar possibilitando que mulheres gestantes de fetos com anencefalia poderiam se submeter a antecipação terapêutica de parto e a suspensão, até o fim do julgamento, dos processos penais que envolvem profissionais da saúde que em virtude da anencefalia realizaram a antecipação terapêutica de parto, a liminar vigorou por 4 (quatro) meses. (iii) Manifestação do Procurador-Geral da República. (iv) O julgamento de suspensão da liminar. (v) os pedidos de ingresso como amicus curiae das entidades religiosas e cientificas, técnicas, mães, etc. (vi) designação para data da audiência pública. (vii) vários despachos de requerimento de oitivas, de reconsideração, de juntada de documentos, dentre outros e os últimos e não menos importante (viii) manifestação do Advogado Geral da União e do Procurador Geral da República.[18]

Primeiramente, o ministro relator do caso Marco Aurélio, verificou e admitiu a ADPF e o pedido baseando-se nos preceitos constitucionais levantados no próprio pedido, sendo eles: “dignidade da pessoa humana (art. 1º. IV), principio da legalidade, liberdade e autonomia (art. 5º. II) e da saúde (art.6º. e 196)”[19]. Após isso, como podemos ver nos caminhos da ADPF no STF, o ministro concedeu uma liminar, permitindo que mulheres gestantes de fetos com anencefalia pudessem se submeter à antecipação terapêutica do parto, além de interromper os processos penais daqueles profissionais da área médica que anteriormente, em virtude da anencefalia do feto, vieram a cometer o tipo penal aborto.

Após este importante fato processual, houve a manifestação do Procurador-Geral da República, e logo após, o julgamento de suspensão da liminar anteriormente concedida. Depois, houve os pedidos de ingresso como amicus curiae, ou seja, a intervenção de entidades com profundo interesse no caso como “amigos da corte”, representada pelas entidades religiosas e científicas principalmente. Após o ocorrido, datas para se debater o caso em audiência pública foram designadas. As audiências ocorreram entre os dias 26 de agosto e 16 de setembro de 2008. Quatro audiências foram designadas. Houve despachos de requerimento de oitivas, como por exemplo, a do Ministro da Saúde em que ficou claro a “eficiente estruturação do Sistema único de Saúde (SUS) em abrigar as gestantes que optem pela interrupção terapêutica de parto e serviu para a fundamentação jurídica do Advogado-Geral da União”[20].

As Correntes a Favor e Contra o Aborto de Anencéfalos

Tratamos aqui, de um tema que gera grande discordância dentro da sociedade, e muitas pessoas e entidades tem se pronunciado em relação ao mesmo.

Partiremos então daqueles que são a favor do aborto de fetos anencéfalos, que na respectiva Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental são representados pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde, a CNTS.

Esta corrente se justifica e se assegura nos direitos da gestante como pessoa humana em detrimento dos direitos do feto em si. Eles apelam para aqueles princípios constitucionais que discorrem sobre a dignidade da pessoa humana (Art.1º, IV), princípio da legalidade, liberdade e autonomia (Art. 5º, II) e da Saúde (Art. 6º e 196).

O advogado da CNTS, Luiz Roberto Barroso, em sua fundamentação no pedido de ADPF, dá importância maior para o princípio da dignidade da pessoa humana, e explica a relevância deste para o caso, afirmando que:

Impor á uma mulher a obrigação de gestar um feto que sabe, com certeza, não ter condições de sobrevivência, causar-lhe-á dor, angústia e frustração, importando em uma violação de ambas as vertentes da dignidade acima explicitadas que são elas, a ameaça a integridade física e os danos a integridade moral e psicológica, fora que, conviver com a realidade e a lembrança de que o feto que nela cresce não poderá sobreviver, pode ser comparada á tortura psicológica. Lembrou, ao final, que a Constituição veda todo tipo de tortura e que a legislação infraconstitucional define a tortura como uma situação de intenso sofrimento físico ou mental. [21]

Levando-se em consideração a argumentação do advogado da CNTS, afirma-se que para uma mãe, ver o seu descendente nascer deformado e sem nenhuma perspectiva de vida, seria como uma tortura para a gestante, além do fato de que uma mãe manter um feto anencéfalo até os nove meses ou menos de gestação, necessários para um parto normal, iria fornecer um risco muito grande de saúde para a mãe, sendo este muito maior do que o risco comum que a gestação causaria para qualquer mulher, como bem explicita Thais Tech Gaiotti a fundamentação deste argumento que também foi um dos usados pela CNTS:

A CNTS alegou, em seu pedido que, a permanência do feto anômalo no útero da mãe é potencialmente perigosa, podendo gerar danos à saúde da gestante e até perigo de vida, em razão do alto índice de óbitos intra-uterinos desses fetos, portanto, a antecipação do parto nessa hipótese constitui indicação terapêutica médica, sendo exclusivamente a única possível e eficaz para o tratamento da gestante, já que para tal situação não há possibilidade de reversão.[22]

Aqueles que apóiam a antecipação terapêutica de gestação, também se fundamentam no princípio do livre-arbítrio que possui a mãe, e afirma que quem nunca passou por uma situação dessas, não consegue entender os transtornos provocados por essa gestação para a mãe e para aqueles que estão próximos a ela, como afirma Thais Tech Gaiotti:

A mãe deve ter o direito de optar por interromper a sua gravidez ou não, consciente dos riscos que corre, mas essa prerrogativa deve estar sempre em aberto nesses casos, ou seja, o direito de livre-arbítrio deve ser exercido, por que somente ela e aqueles que estão ao seu lado têm a consciência da dor e dos transtornos que esse tipo de gravidez acarreta.

O advogado Luís Roberto Barroso em sua tese acolhida pelo Ministro Marco Aurélio, também concorda com tal fundamentação, e chega a afirmar que “A interrupção terapêutica da gravidez do feto anencefálico não configura aborto, para o qual o pressuposto é que haja viabilidade de vida, o que não existe devido ausência de cérebro”. [23]

Sempre é importante ressaltar que o Código Penal brasileiro, em seu Art. 128, permite a possibilidade de aborto em casos de gestação resultante de estupro e quando o processo gestacional gera risco de morte para a mãe.

Agora tomando em consideração a outra corrente, daqueles que se mostram contrários ao aborto de anencéfalos, a entidade que encabeça a fundamentação desta corrente é a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil, a CNBB, que inclusive tentou ingressar no processo em questão, mas teve seu pedido indeferido.

Esta corrente fundamenta-se principalmente nos direitos relacionados ao feto, principalmente o da Dignidade da Pessoa Humana e o direito à vida. Eles afirmam que “permitindo a interrupção da gravidez a medicina está considerando essa dignidade e também a existência de vida nessa fase de evolução de todo ser humano”. [24]

Eles afirmam que as crianças nascidas anencefálicas são sim, seres humanos vivos, e sua dignidade e direito a vida devem ser sim assegurados, como devem ser também a qualquer criança que venha ao mundo. “Uma vez nascida a criança anencefálica, responde a estímulos auditivos, vestibulares e dolorosos e apresenta quase todos os reflexos primitivos dos recém-nascidos”[25] conforme informam os Professores Aron Diament e Saul Cypel da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo em “Neorologia Infantil”, 3ª edição, Editora Atheneu.

A corrente contrária à interrupção da gestação em caso de fetos anencéfalos afirma também, que tal prática viola o Art. 4º, 1 do Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil também assinou, que afirma que a vida humana se inicia desde a concepção.

Outro argumento, é que existem medidas que poderiam evitar os defeitos no tubo neural, que impossibilitariam a promoção do mal indesejado, como explica a Dra. Gizele Thame: “a anencefalia (falta de cérebro) é doença grave que geralmente causa a morte da criança e poderia ser evitada (como outras patologias) com simples medidas de suplementação de folato (ácido fólico)”[26].

Enfim, se fundamentam baseando-se principalmente no Direito à Vida, e afirmam que:

O direito à vida é o principal direito individual tutelado pela Constituição, pois o exercício dos demais direitos depende de sua existência. Contudo o direito à vida deve ser compreendido de forma extremamente abrangente, incluindo o direito de nascer, de permanecer, de defender a própria vida, de ter integridade moral e física e mais uma série de direitos que dele decorrem.[27]



[1] Acadêmico do 4º período do curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco ([email protected])

[2] Acadêmico do 4º período do curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco ([email protected])

[3] FRAGOSO,Heleno Cláudio.Lições de Direito Penal: Parte Especial. 3° ed. São Paulo: Bushatsky.1976.p. 121.

[4] Ibid,p.122.

[5] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Especial. 3° ed. São Paulo: Bushatsky. 1976.p. 122.

[6] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. V. 2.7° Ed. São Paulo: Saraiva 2007.p. 139 e 140.

[7] VIEIRA,Elisabeth.A questão do aborto no Brasil. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0100-72032010000300001&lang=pt.Acesso em: 30 de setembro de 2010.

[8] DWORKIN, Ronaldo. Domínio da vida - Aborto, eutanásia e liberdades individuais.São Paulo: Editora Martins Fontes. 2003p.1.

[9] CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007.p. 36.

[10] PENNA.Maria Lúcia.Anencefalia  e morte cerebral(neurológica).Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-73312005000100006&lang=pt>.Acesso em: 29 de setembro de 2010.

[11] Ibdi.

[12] Martins, João Paulo. Tipos de aborto e a problemática do aborto de fetos anencéfalos.Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5022/Tipos-de-aborto-e-a-problematica-do-aborto-de-fetos-anencefalos>.Acesso em: 29 de setembro de 2010.

[13] Ibdi.

[14] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

[15] TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 258

[16] GOMES, Daniele. A ADPF 54 e o cenário ativista do Supremo Tribunal Federal. [online] Disponível na internet via: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5727/A-ADPF-54-e-o-cenario-ativista-do-Supremo-Tribunal-Federal. Arquivo consultado em 1 de outubro de 2010.

[17] Ibid.

[18] Ibid.

[19] Ibid.

[20] Ibid.

[21] Ibid.

[22] GAIOTTI, Thais Tech. Visão jurídica a respeito do aborto de fetos portadores de anencefalia. . [online] Disponível na internet via: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1773/Visao-juridica-a-respeito-do-aborto-de-fetos-portadores-de-anencefalia. Arquivo consultado em 1 de Outubro de 2010.

[23] BARROSO, Luís Roberto apud. GAIOTTI, Thais Tech. Op. Cit.

[24] Ibid.

[25] RAMOS, Luiz de Carvalho. Anencefalia – Um decisum polêmico. [online] Disponível na internet via: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1921/Anencefalia-Um-decisum-polemico. Acessado em 1 de Outubro de 2010.

[26] THAME, Gizele.  Apud. RAMOS, Luiz de Carvalho. Op Cit.

[27] GAIOTTI, Thais Tech. Op. Cit.