UNIDADE DE ENSINO SUPERIOR DOM BOSCO – UNDB

CURSO DE DIREITO

 

 

 

 

Elaborado por

 

KEILA DA SILVA F. CASTRO

LILIANE RUBIM AGUIAR COQUEIRO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ABANDONO DE INCAPAZ: uma visão social e jurídica da capital maranhense

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

São Luís

2010

 

 

 

KEILA DA SILVA F. CASTRO

LILIANE RUBIM AGUIAR COQUEIRO

 

 

 

 

 

 

 

ABANDONO DE INCAPAZ: uma visão social e jurídica da capital maranhense

 

 

 

 

 

 

 

 

Este trabalho científico apresentado à  disciplina de Direito Penal Especial I, tem como escopo alcançar as metas propositadas com a realização do Seminário no 4° período do curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco, para fins de obtenção da nota da segunda avaliação do semestre letivo, ministrada pela professora Thayara Castelo Branco.

 

 

 

 

São Luis

2011

 

 

 

 

 

 

 

 

  

“O mal no mundo tem raízes tão vastas e profundas, que o direito, como deve ser reconhecido pelos juristas, não pode constituir defesa suficiente contra o mesmo”      (Giorgio Del Vecchio)

 

 

 

SUMÁRIO

 

INTRODUÇÃO.........................................................................................................................51   ESTRUTURA JURÍDICA DO CRIME DE ABANDONO DE INCAPAZ....................6

1.1  Noções Gerais......................................................................................................................6

1.2  Pena: Formas qualificadoras, majorantes e ação penal .................................................8

2      ESTRUTURA JURÍDICA DO CRIME DE EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE    RECÉM-NASCIDO...........................................................................................................10

2.1  Noções Gerais................................................................................................................... 10

2.2  Pena: Formas qualificadoras e ação penal ....................................................................13

3 3  PESQUISA DE CAMPO: VISÃO ACERCA DOS CRIMES  DE ABANDONO DE INCAPAZES E /OU EXPOSIÇÃO DE RECÉM-NASCIDOS NA CAPITAL MARANHENSE.......................................................................................................................14

3.1 Visão da Delegacia de Polícia Especializada de Proteção à Criança e ao Adolescente (DPCA).....................................................................................................................................15

CONCLUSÃO.........................................................................................................................16

REFERÊNCIAS .....................................................................................................................17

ANEXOS..................................................................................................................................18

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

INTRODUÇÃO

A sociedade brasileira tem se defrontado cada vez mais com casos inopinados e diversos que preenchem a descrição das condutas de “abandono de incapaz e de exposição ou abandono de recém- nascido”, previstas respectivamente nos artigos 133 e 134 do Código Penal Brasileiro. Nesse sentido, nada mais conveniente construir uma abordagem acerca dessa realidade, recortando o cenário vivido na Capital do Maranhão, buscando perceber a repercussão dessas condutas no contexto social da cidade de São Luis.

Dessa forma, o presente trabalho se proporá a investigar a tipificação penal da conduta de Abandono de Incapaz praticada pelos indivíduos nas duas modalidades presentes no Código Penal (CP), específicos e respectivamente nos artigos 133 e 134 dessa legislação. Abordar-se-á, para tanto, as características peculiares de cada tipo penal mencionado, analisando a construção dessas condutas ao longo do tempo, tendo em vista as concepções dadas pela Legislação Penal Pátria. De forma bem simplificada, descreverá ainda o contexto da reprovação da conduta, bem como a reação do próprio Sistema Penal diante do delito.

                  Como este trabalho tem cunho investigativo, mediante estudo teórico-conceitual e prático, contou entre outras formas, com a realização de uma pesquisa de campo que objetivou colher dados referentes à prática desses crimes. Além disso, visou traçar uma visão mais acertada das demandas provenientes nas delegacias, tendo em vista a mais importante (Delegacia Especial de Proteção da Criança e do Adolescente). Para tanto, buscou levantar dados precisos sobre as condutas de abandono de incapaz e de exposição ou abandono recém-nascido, proeminentesem São Luise, a partir disso, construir uma visão crítica do contexto da capital maranhense.  

 

1 ESTRUTURA JURÍDICA DO CRIME DE ABANDONO DE INCAPAZ           

           

 O Código Penal de 1940 deu uma nova roupagem para o crime de abandono de incapaz, antes previsto pelo Código Penal de 1890. Ainovação se deu pelo fato de que o legislador de 1940 ampliou a proteção dada anteriormente, pois a legislação penal de 1890 previa de forma restrita a proteção do incapaz, apontando apenas o menor como possível vítima. Dessa forma, o legislador de 1940 entendeu que não só o menor poderia ser abandonado, mas tambem outros indivíduos poderiam ser sujeitos passivos dessa conduta típica, a saber: os idosos, os incapazes mentalmente, deficientes físicos e etc.. Estes, dentre outros, podem tambem não apresentar condições de enfrentar, sozinhos, os perigos decorrentes de um abandono (BITENCOURT, 2007, p. 226).                                                        

O crime de abandono de incapaz está previsto no art. 133 do CP, como traz em sua redação: Art.133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:                                                                                          Pena - detenção, de (seis) meses a 3 (três) anos.

§ 1º - Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave:      Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.                                     § 2º - Se resulta a morte:                                                                     Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.                                            

Aumento de pena                                                                               § 3º - As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:   I - se o abandono ocorre em lugar ermo;                                                                    

II - se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima.                                                                                                               

 III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos.  

 

 Como visto no dispositivo, trata-se de um crime de perigo concreto, posto que no próprio núcleo do tipo- abandonar- condensa a exigência de que o risco seja concreto e/ou real (BITENCOURT, 2007, p. 227). Prado (2007, p.182) explica que esta descrição normativa requer de forma expressa que haja entre o agente e a vítima subsista uma relação de cuidado, guarda, vigilância ou de autoridade, dessa maneira detalhadamente descreve essas nuances:

Cuidado é a assistência conferida a quem, acidentalmente, encontra-se incapacitado de defender-se (v.g., enfermeiro em relação ao paciente); guarda é a assistência permanente – e não apenas ocasional-prestada ao incapaz de zelar por si próprio e cuidar de sua defesa e incolumidade (v.g., pais, tutores e curadores em relação a filhos, tutelados e curatelados); vigilância é a assistência acautelatória, com vistas a resguardar a integridade pessoal alheia (v.g., guia alpino/alpinista;salva-vidas/banhistas etc.); por fim, autoridade  é o poder, derivado de direito público ou privado, exercido por alguém sobre outrem (v.g., diretores de escola/alunos;carcereiro/presos).

Portanto, tem-se um crime próprio, isto é, somente uma determinada categoria de pessoas pode cometê-lo, pois pressupõe no agente uma particular condição ou qualidade pessoal (JESUS, 2005), e que, uma vez inexistindo essa característica, desconfiguraria o tipo penal.          

1.1 Noções Gerais

O bem jurídico resguardado pelo preceito do art.133 é “a segurança da pessoa humana”, o seu bem-estar pessoal, particularmente do indivíduo incapaz de proteger-se contra situações de perigo decorrentes de abandono” (BITENCOURT, 2007, p. 227). Pensamento semelhante a este, encontra-se com Jesus (2005, p.167) em que “o objeto jurídico é o interesse do Estado de tutelar a segurança da pessoa humana, que diante de determinada circunstâncias não pode por si mesma se defender, protegendo a sua incolumidade física” (grifo nosso).

Ressalta-se que a conduta típica, antijurídica e culpável contida no art.133 do CP, tem como objeto material do delito “a pessoa que sofre o abandono, isto é, aquele que se encontra sob os cuidados, guarda, vigilância ou autoridade do agente” (GRECO, 2010, p.292). Devido a essas características mencionadas, trata-se de um crime próprio, pois não pode ser praticado por quem não reúna essas circunstâncias especiais.

Destarte, o sujeito ativo, é qualquer pessoa que tenha especial relação de auxílio e amparo com a vítima, ou seja, desde que a vítima, esteja sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade. Corrobora com este pensamento, Greco (2007, p.342) para quem o autor desse delito é “aquele que mediante com uma obrigação legal ou contratual, está obrigado a cuidar da vítima, a guardá-la, vigiá-la ou tê-la sob sua autoridade” e não o faz.

Quanto ao sujeito passivo pode ser qualquer pessoa que esteja sob os devidos cuidados, guarda, vigilância ou autoridade do sujeito ativo (id e ibid). Assim, é imprescindível que a vítima, o sujeito passivo, seja incapaz de se defender dos riscos ocasionados pelo abandono.                                                                                                    O elemento objetivo dessa conduta típica consiste em abandonar o incapaz, ou seja, é o abandono que significa desamparar, deixar sem assistência a vítima (PRADO, 2010). Salienta-se ainda que essa conduta típica (abandono de incapaz) pode ocorrer em duas formas, a saber: comissiva ou omissiva, posto que correspondam a uma conduta proibida de abandonar e se refere a uma ação ligada a um dever de assistência, significando que, embora tenha uma estrutura de uma proibição, identifica-se com esta o não- impedimento do resultado por omissão (id e ibid).           

O elemento subjetivo exigido neste crime é o dolo, não se admitindo a responsabilização criminal do agente a título de culpa. Para tanto se perfaz por dolo direto ou por dolo eventual, nesse ínterim Prado explica:

“para ser considerado dolo, o sujeito ativo deverá ter consciência e vontade do agente de expor a perigo concreto a vida ou a saúde do sujeito passivo através do abandono. Admite-se o dolo eventual, quando, por exemplo, o agente presta anuência, concorda com o advento do perigo, preferindo arriscar-se a produzi-lo a renunciar à conduta. É preciso que o sujeito ativo tenha consciência do especial dever de assistência que o vincula à vítima, pois esse é elemento objetivo do tipo” (2010, p.183).  

Consuma-se este delito, a partir do momento em que o abandono produzir uma situação de perigo concreto para vítima (GRECO, 2010). Para Prado (2010) não é diferente, já que para ele este delito é efetivado com o abandono, se deste ato resultar perigo concreto à vida ou à saúde da vítima. Ressalta-se que é imprescindível que haja esse perigo, mesmo que momentâneo e a sua duração seja irrelevante (id e ibid).

Dessa forma, mesmo na hipótese de arrependimento do autor, em que ele retorna e socorre a vítima, ainda assim responderá pelo crime já consumado, como explicita Bittencourt ao citar o doutrinador Aníbal Bruno (2007,p.235): “se o agente, eventualmente, reassumir, mesmo após, alguns instantes o seu dever de assistência, socorrendo a hipotética vítima, ainda assim o crime já estará consumado”, nesse viés ressalva-se que caberá apenas o benefício da minorante (id e ibid).

Vale ressaltar, que para Mirabete (2004) a consumação deste delito se dá com o risco corrido pelo ofendido. Já que o crime é instantâneo, mas tem efeitos duradouros, isto é, não importa o tempo (se muito ou pouco), o que é relevante é a configuração do crime que per     se revela a importância da não-exposição da vítima a perigo.                                            

Em relação a tentativa, os autores mencionados acreditam que é possível haver a tentativa nesse crime, tanto na modalidade comissiva quanto no omissivo impróprio.

1.2 Pena: Formas qualificadoras, majorantes e ação penal

Duas qualificadoras são trazidas neste dispositivo (art. 133 do CP), contidas nos §§ 1° e 2°,  a saber:  “se do abandono resultar lesão corporal de natureza grave ou se resultar em morte”. Essas qualificadoras se encaixam exatamente nas hipóteses de crimes, eminentemente, preterdoloso, quer dizer, “o agente que criou a situação de perigo concreto para a vida ou saúde da vítima não pode em qualquer situação, ter querido a produção do resultado morte ou lesão corporal [grave]” (GRECO, 2007, p. 346).                                     

As majorantes, os seja, as causas de aumento de pena, tambem são detectadas nesta previsão normativa.  Perfazem-se com a previsão do acréscimo de 1/3 (um terço), se a conduta estiver em conformidade com os incisos do § 3º dessa previsão normativa, que trata: “I - se o abandono ocorre em lugar ermo; II - se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima; e ainda o inciso III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos”.                      

A primeira das causas de aumento de pena, como mencionado acima, diz respeito à vítima ter sido abandonada em lugar ermo, entende-se por este, “um local habitualmente isolado, solitário e pouco freqüentado” (PRADO,2010, p.184). Deve-se advertir que a majorante será afastada e/ou descartada em casos ou em circunstâncias, em que o fato típico incidir em praças públicas, rua no centro da cidade durante a madrugada, e etc., pois nessas possibilidades, a relativa privação de socorro não se opera de modo constante (id e ibid). Então, em suma, faz-se necessário que o local seja relativamente solitário, para a essa configuração.                                                                                                                                  Igualmente a pena é agravada, quando na incidência da conduta delituosa, o sujeito passivo tem relação de parentesco com o autor, como previsto no inciso II. Entretanto, vale ressaltar que se o agente for o “companheiro” da vítima, não terá sua pena aumentada, uma vez que o legislador não previu expressamente na disposição normativa do art.133 afigura do “companheiro” e sim a do cônjuge (BITENCOURT, 2007). É mister frisar, a circunstância de agravação não se aplica ao companheiro na união estável, nesse sentido pontua Greco (2007, p.350):

“De lege ferenda, seria de bom alvitre a revisão do código penal para inserir, expressamente, a palavra companheiro em todas as hipóteses em que haja previsão expressa de crime praticado pelo cônjuge, bem como nas situações em que esta figure como vítima, eliminando, de uma vez por todas, o tratamento desigual entre ambos.”

Percebe-se a aplicação dessas majorantes na jurisprudência que foi objeto de análise por Mirabete (2004, p. 1043):

Crime praticado por ascendente – TJSP: “Abandono de incapaz. Recém-nascido. Pai que o abandona nu, à noite, em lugar ermo. Morte do mesmo em razão da imaturidade e resfriamento. Aumento de pena mantido. Inteligência do art. 133, § 3º, nº I e II, do CP. O abandono de incapaz cresce de vulto quando o sujeito ativo é uma das pessoas mencionadas no  § 3º, nº II, do art.133 do Código Penal, cujo dever de assistência é maior”(RT 447/363).

E por fim, o terceiro inciso prevê a majoração da pena se a vítima for um idoso, esta causa foi acrescentada pela Lei nº 10.741/2003 – Estatuto do Idoso que ampliou esse rol das majorantes, ao estabelecer a expressão “pessoa maior de 60 (sessenta) anos” (PRADO, 2010, p. 185).                                                            

A pena prevista para a tipificação da figura simples é detenção de 6 (seis) meses a três anos. Havendo a incidência das qualificadoras, a pena será de reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos se for constatada lesão corporal de natureza grave e de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, se do abandono resultar morte. Verificado a incidência de qualquer das majorantes previstas no §3° do art. 133  a pena será agravada em 1/3, um terço (BITENCOURT, 2007).           Devido à natureza do delito, a ação penal é pública, posto que sua atividade não se subordine a nenhum requisito, para ser iniciada independe de manifestação a priori, de qualquer pessoa, e tambem será incondicionada, pois não se exige qualquer manifestação do ofendido ou de seu representante legal (id e ibid).

2  ESTRUTURA JURÍDICA DO CRIME DE EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE RECÉM- NASCIDO

A proteção do menor foi uma inovação trazida ainda no código penal de 1890 em que o legislador previu no artigo 292 “a proteção do menor de sete anos”. Todavia, a atual codificação penal deu primazia ao tratamento da conduta de abandono de incapaz em duas formas típicas distintas: abandono de incapaz (art. 133 do CP) e exposição ou abandono de recém-nascido previsto no artigo 134 do CP (BITENCOURT, 2007, p.239).

Constitui um delito que tem como objetivo ocultar desonra própria como proposta de forma oportuna na previsão normativa in verbis:

Art. 134 — Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria:     Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.                                                           

§ 1º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.                                                                 

§ 2º Se resulta a morte:                                                                                                     Pena — detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Faz-se uma alusão ao crime de abandono de incapaz (art.133 do CP), em que este seria o gênero e o crime de exposição ou abandono de recém-nascido (art.134 do CP) seria apenas uma espécie do primeiro. Com isso, “o artigo 134 consagra uma espécie privilegiada de abandono de incapaz, posto que sendo erigida a uma categoria autônoma” (PRADO, 2010, p. 187), já que o delito de exposição ou abandono de recém-nascido traz em seu bojo uma pena mais branda.

2.1 Noções Gerais

Trata-se de um crime de perigo concreto, pois exige “a comprovação do risco para a vida ou saúde criada para a vítima por tempo juridicamente relevante” (MIRABETE, 2005. p. 1045). Corrobora-se com o posicionamento de Jesus, para quem o delito não se configura com a presunção do perigo, mas sim pelo fato de que “em decorrência do comportamento do autor ou da autora a vítima venha a sofrer efetivo perigo de dano à sua vida ou à sua integridade corporal” (2005. p. 174). Entende-se, portanto que o legislador buscou por meio da descrição penal desse tipo, defender a vida e a saúde da pessoa humana

Todavia, Bitencourt (2007, p. 241) acredita que somente de maneira ampla e em termos genéricos pode-se afirmar a proteção da vida e da saúde da vítima como bens tutelados, posto que, seja a “segurança do recém-nascido” o foco principal do legislador. E aqui se ressalta o entendimento de recém-nascido como “aquele que veio ao mundo há poucos dias, não ultrapassando a um mês de nascimento” (id e ibid).                                                                No que toca os sujeitos do delito, por se tratar de um crime próprio, em que os sujeitos devem carregar características peculiares exigidas pela lei para a configuração típica do delito (JESUS, 2005), há uma divergência doutrinária.

Essa discrepância se configura no fato de que parte da doutrina, defendida entre outros por Damásio de Jesus, Nélson Hungria e Heleno Fragoso, acredita que tanto a mãe do infante, quanto o pai incestuoso ou adúltero podem ser considerados sujeitos ativos do delito de abandono de recém-nascido, previsto no art. 134 do CP. Enquanto a outra parte da doutrina, sustentada entre outros por Rogério Greco, Regis Prado e Cezar Roberto Bitencourt ao revés, acreditam que o sujeito ativo nesse crime somente pode ser a mãe, pois esta almeja ocultar desonra própria. Assim sendo, este trabalho toma como base este último posicionamento, entendendo que por se tratar de um crime próprio pode ser praticado somente pela mãe, que teve uma gravidez extra matrimonium, compreendendo que se estendesse esse privilégio ao pai incestuoso ou adúltero seria uma forma de incentivar a prática desse crime.       

Ademais, algo deve ser ressaltado, “é indispensável que a autora seja uma mulher honrada, cujo conceito social possa ser abalado pela prova do adultério”, do contrário, não haveria o que ocultar. Deste modo, a doutrina admite que “a mulher já decaída no conceito público, cuja desonra seja notória, não pode ser sujeito ativo do crimem exceptum”(BITENCOURT, 2007, p. 241).    

 O sujeito passivo é o recém-nascido, com vida, fruto das relações extramatrimoniais (id e ibid). Mas, quem é este recém- nascido? – segundo a corrente mais aceita, “é a criança nascida até a queda do cordão umbilical” (MIRABETE, 2005. p. 1045). No entanto, ao se tentar descrever com precisão quem seria este recém-nascido, deparou-se com divergências doutrinárias, provando que não há unanimidade acerca desse assunto. Toma-se como base o pensamento de Fragoso (1976, p.113), que diz ser o neonato “alguém nascido há poucos dias, não ultrapassando a um mês e desde que não se tenha tornado de conhecimento público”.      

Acerca do elemento objetivo da conduta de exposição ou abandono de recém- nascido, o próprio dispositivo 134 CP, traz em seu bojo como núcleos do tipo os verbos “expor e abandonar”. Para alguns autores o legislador, na verdade, teria cometido uma redundância ao descrever os núcleos posto que, ambos significariam a ação ou omissão de deixar sem assistência, desamparar, largar o recém- nascido (MIRABETE, 2005, p.134). No entanto, percebem estes, que o legislador teria pensado nos seguintes significados: “expor no sentido do crime praticado por ação e abandonar no intuito do crime cometido por omissão” (id e ibid).     Este pensamento pode ser ratificado no posicionamento de Bitencourt (2007, p. 244) que aduz:

“Expor a perigo é exercer uma atividade sobre a vítima, transportando-a no espaço, da situação de segurança mais ou menos efetiva em que se encontrava para lugar onde ficará sujeita a risco contra a sua incolumidade pessoal. O abandono é, por sua vez, impropriamente um não- fazer. Neste caso, o agente não transporta a vítima de um para outro lugar aonde venha a ficarem perigo. Recusa-seapenas a prestar-lhe os cuidados de que necessita.”

O elemento subjetivo é o dolo de perigo na conduta de abandono de recém-nascido assim como no crime de abandono de incapaz, concebido pelo animus e consciência de abandonar o recém-nascido, expondo-o a perigo (BITTENCOURT, 2007). Deve-se ainda atentar que esse dolo dificilmente será eventual, posto que o delito se concretize quando se tem “um especial fim de agir”, isto é, no caso em análise o objetivo de ocultar a desonra própria (GRECO,2007)                                                                                                       

 A consumação ocorre no momento em que a vítima fica exposta ao perigo, por tempo juridicamente relevante. Trata-se na visão de Mirabete (2005, p.1046) de um “crime instantâneo de efeitos permanentes”. Bitencourt ratifica esse posicionamento ao entender que “a consumação se dá com um efetivo abandono do recém- nascido, desde que este ocorra perigo concreto ainda que momentâneo, pois se realiza em uma única vez embora a situação criada possa se prolongar no tempo” (2007, p.246).  

Igualmente compreende Greco (2010, p.294) ser o delito, em análise, consumado no momento em que a exposição ou abandono resultar em perigo concreto para a vida ou para a saúde do recém- nascido. Nesse sentido, usa-se o pensamento de Prado (2010, p.191) que aduz:                                                                                                      

“consuma-se o delito com a efetiva exposição ou abandono, condicionados, porém a superveniência do perigo concreto à vida ou à saúde do neonato. Faz-se mister, o advento da situação de perigo- ainda que por breve lapso temporal – para a consumação do crime. [Ressalta ainda,] que este delito é instantâneo, pois é suficiente para a sua configuração a exposição da vítima a perigo, independentemente de sua persistência”

Em suma, o delito se consuma com a criação do perigo concreto ocasionado pela exposição ou abandono do recém- nascido.   

A  tentativa é admissível, já que é possível haver um inter crimines. Destarte, a tentativa nessa conduta decorrerá quando um terceiro interferir e não permitir o ato delituoso do agente, em outras palavras, o agente poderia abandonar um recém- nascido, por exemplo, nas circunstâncias descritas pelo tipo penal, mas pronta e imediata intervenção de alguém poderia concomitante a isso, impedir que o risco se concretizasse (BITENCOURT, 2007, p. 246).                                                                                                                                               Jesus (2005) entende que a tentativa será admissível somente na modalidade comissiva, posto que, explica este autor, é possível a hipótese da mãe ser surpreendida no momento da exposição do recém- nascido, com a finalidade de ocultar desonra própria. Todavia, é impossível a figura tentada na modalidade omissiva, isto é, de abandono.

2.2. Pena: Formas qualificadoras, majorantes e ação penal                                                                                                                                                                                                    As margens penais são elevadas quando as condutas de “exposição ou abandono de recém-nascido” insculpida no art. 134 do CP ao se perfizerem, resultando em lesão corporal de natureza grave ou morte, como previsto nos §§ 1º e 2º do mesmo artigo. Segundo Greco (2010, p. 195) as modalidades qualificadas desse delito (art. 134, §§1º e 2º CP) podem ser imputadas ao agente, somente a título de culpa, tratando-se, portanto de crimes de natureza preterdolosa. Acerca disso, entende Bitencourt (2007, p.247) que:

“... a mãe que abandona recém-nascido, absolutamente incapaz de defender-se de qualquer perigo, é duplamente garantidora, na condição de genitora anterior (decorrente de lei – art. 13, § 2º, alínea a, do CP). Logo, se sobrevier algum crime de dano, a mãe responderá por este, como autora, na forma de comissão por omissão”.

 Entende-se assim, que as qualificadoras são a lesão corporal grave em sentido amplo e a morte. Nesse sentido, Jesus (2005, p. 177) corrobora que este crime é preterdoloso ou preterintencional, assim fazendo menção ao art. 19 CP tem-se que “o fato principal é punido a título de dolo e perigo; e os resultados, serão a título de culpa.

Traçando um paralelo com o art. 133 do CP referente ao crime de Abandono de Incapaz, percebe-se que a lei penal tratou de forma mais branda as formas qualificadas do disposto no art. 134 do CP. De acordo com Greco (2007, p.355) “isso se deve ao especial fim de agir com que atua a mãe, ou seja, a sua especial motivação que é a de ocultar desonra própria”. Assim, poderíamos concluir que o crime de “Exposição ou abandono de incapaz” (art.134 do CP), seria uma forma privilegiada do crime insculpido no art. 133.                                

 A pena esculpida no caput art. 134 do CP é de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. Deste modo, se o agente pratica a conduta de “exposição ou abandono de recém- nascido para ocultar desonra própria” e não incidir nenhuma qualificadora receberá a pena estipulada no seu caput.                                                                                                            Entretanto, não ocorre dessa forma, em casos de incidência das qualificadoras, pois uma nova pena é aplicada a depender do resultado obtido com a conduta típica. Nesse diapasão, se da “exposição ou abandono do recém-nascido”- absolutamente incapaz- resultar lesão corporal de natureza grave, em conformidade com o §1° a pena será de detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, se incidir, no entanto em morte do infante § 2° a detenção será de 2 (dois) a 6 (seis) anos.                                                                                                                        A ação penal será de natureza pública incondicionada, assim como no crime de Abandono de Incapaz (art. 133 do CP), não se exigindo por isso “qualquer manifestação do ofendido ou de seu representante legal” (BITENCOURT, 2007, p. 248).

3  PESQUISA DE CAMPO: VISÃO ACERCA DOS CRIMES  DE ABANDONO DE INCAPAZES E/OU EXPOSIÇÃO DE RECÉM-NASCIDOS NA CAPITAL MARANHENSE

 A pesquisa realizada teve a duração de 5 dias e objetivou, entre outras coisas, demonstrar a realidade vividaem São Luisdo Maranhão no tocante aos crimes de abandono de incapaz e ou exposição de recém-nascido. Para tanto, buscou-se a partir da via jurídica  nos órgãos judiciais de delegacias informações, relatos e descrição mais freqüentes em seus cotidianos.                                                                                                                                

O procedimento tomado se perfez por meio de entrevistas cujo questionário, guia do trabalho realizado, consta em anexo. Sabe-seque nos casos mais freqüentes do crime de abandono de incapaz (art.133 do CP), ocorridos na sociedade brasileira, os sujeitos passivos são em sua maioria crianças e recém-nascidos. Por isso, um órgão foi priorizado nesse trabalho, a saber: a Delegacia de Polícia Especializada de Proteção à Criança e ao Adolescente - DPCA. A partir da entrevista realizada, pudemos entender o contexto social e jurídico vivenciados na realidade da capital maranhense, descrita na abordagem seguinte.

 

3.1 Visão na Delegacia de Polícia Especializada de Proteção à Criança e ao Adolescente (DPCA)

 Na Delegacia de Polícia Especializada de Proteção à Criança e ao Adolescente (DPCA) – localizada na Beira-Mar, no Centro de Proteção à Criança e ao Adolescente (CPCA), fomos  recepcionados pela assistente social  Fernanda Frazão, que nos forneceu informações sobre o trabalho prestado na instituição, relatou-nos a importância da existência dessa função de assistência social dentro de uma delegacia para atribuir um olhar mais crítico e social do contexto em que os crimes são cometidos. Na verdade é uma atividade para além no texto da lei penal.

 Tanto é importante este órgão dentro da sociedade, que a própria Carta Constitucional de 1988 prevê como bem demonstra o dispositivo a seguir:

 Art.203 A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

 

 A assistente social entrevistada nos relatou ainda que os casos mais freqüentes chegados naquela delegacia são de maus tratos, negligência e de abandono propriamente dito. Acerca deste último, para nossa surpresa disse ela, que não está  vinculado somente à questão financeira, isto é, diversos são os motivos  que levam a alguém que é responsável por um incapaz , a abandoná-lo. Mas que, todavia, somente um estudo de caso, em sua especificidade  relataria de forma precisa os verdadeiros motivos.

 Relatou-nos que os procedimentos adotados ao se depararem com um caso concreto de abandono de incapaz, iniciam-se  por meio de denúncia anônima ou por Boletim de Ocorrência – BO, posteriormente se aciona o Conselho Tutelar mais próximo da região a fim de averiguar pessoalmente o ocorrido, se a denúncia realmente procede ou não. Ao  chegarem no local é feito uma análise geral do local, conversam com vizinhos sobre o cotidiano da família, e em alguns  casos, localizam os parentes mais próximos. Após constatadas, as informações são levadas para o conhecimento da assistente social, incumbida de analisar as informações fornecidas,  e as encaminhará para o delegado se for o caso.  Ressalta-se que em ocorrências de menor potencial ofensivo, basta somente o termo circunstancial de ocorrência – TCO para descrevê-lo, porém em casos de maior gravidade será instaurado o inquérito e o rito processual criminal se segue.

A sua opinião sobre o cárcere privado como melhor solução no que tange o crime de abandono de incapaz, versa criticamente no ponto de que o Sistema Penal é falho, não dá garantia para uma ressocialização, ninguém garante que o agente ativo do delito ao sair do cárcere não cometerá novamente tal ato. Nesse pensamento, podemos corroborar como os doutrinadores  Andrade (2003) e Baratta (2002), que questionam a ineficácia do sistema penal, assim no tocante  a ressocialização pregada no sistema  penal, permanece-se somente na teoria, pois, na prática, no cárcere não há condições do indivíduo ser ressocializado. Entretanto a culpa não está no indivíduo, e sim no sistema penal.

Ao ser questionada sobre uma estatística mais precisa acerca das ocorrências do delito de abandono de incapaz e/ou exposição de recém-nascido, informou-nos que não tinha essas informações arquivadas no setor de informação da delegacia. Explicou-nos que anteriormente, essas informações eram computadas dentro da delegacia, mas que a Secretaria de Segurança Pública - (SSP), mandou retirar esse setor. E que podemos ter acesso a estas informações, somente no Centro Integrado de Operações de Segurança - CIOPS com solicitação de requerimentos e outras burocracias.

Para termos uma visão jurídica na prática, no que tange o delito abandono de incapaz e exposição de abando de incapaz da cidade São Luís, foi de suma relevância conversar com a Dra. Margareth Moura, Delegada Adjunta na DPCA. Esta nos deu um posicionamento mais prático quanto aos procedimentos adotados na proteção da criança e do adolescente, no tangente às condutas de “abandono de incapazes e exposição ou abandono de recém-nascido”.                                                                                                                             

A delegada nos relatou que são poucos os casos que chegam até a delegacia, porque é preciso que as pessoas se direcionem até a delegacia e registrem o Boletim de Ocorrência – BO, salvo em hipóteses de ligação anônima. Todavia, não são todas as famílias que procuram a polícia em casos de abandono de incapazes ou de recém-nascidos, se compararmos com o crime de abuso serão mínimos os casos encontrados. Quando perquirida acerca da faixa etária das vítimas, a delegada respondeu que na maioria dos casos registrados eles estão na faixa etária de 5 (cinco) até 10 (dez) anos.                                                          

Corroborando as palavras da Assistente Social, Fernanda Frazão,  a delegada detalhou que os casos chegam à delegacia, de forma anônima, por meio do disque *100, ou outras formas, também por requisição do Ministério Público, Conselho Tutelar, ou pessoalmente, alguém que não quer se identificar. Neste último caso, toma-se nota das informações, e o delegado faz a ordem de missão para os policiais, nesse documento exporá os fatos, o endereço, o suspeito, a vítima, para então se deslocar até o local para ver a veracidade dos fatos. Em alguns casos se prefere acionar o Conselho Tutelar mais próximo do bairro, para que este órgão averigue e colha os dados e encaminhe-os para a delegacia ou para o promotor.                                                                                                                            

Ao chegarem ao conhecimento do delegado, ele averiguará de acordo com o que a pessoa está narrando, em qual tipo penal que vamos enquadrar, então dependendo do tipo necessitará ou não de pesquisa no ECA. O caso deve ser analisado segundo a sua exigência, deve-se formalizar o inquérito policial quando se referir a crime de médio e maior potencial ofensivo, se não for flagrante deve-se abrir portaria. Posteriormente ouvi-se a pessoa que comunicou o fato na delegacia, chama-se o suspeito e se junta às documentações pertinentes como, por exemplo, “depoimentos de testemunha e da vítima se possível”, e enfim formalizar o inquérito, cujo prazo se diferencia se o suspeito estiver “solto” (em liberdade), pois o prazo é de 30 dias previsto no CPP se estiver em liberdade e de 10 (dez) dias, se estiver preso.                     

Acerca de o cárcere ser a forma mais adequada para a penalização, relatou-nos que deve ser analisado de forma relativa. Segundo a delegada, ao se iniciar o inquérito, escutam-se as partes, aprofundando-se no caso concreto, se for constatado requinte de crueldade, frieza, em alguns casos até mesmo se percebe quando a pessoa não tem noção de paternidade ou maternidade compromissada e responsável, é cabível a aplicação de uma pena mais rígida. No entanto, “existem casos em que se percebe que foi mesmo uma fatalidade, que não deixa de ser por negligência por parte dos pais, mas que não se consegue perceber a essência do dolo”. Aos últimos, deveria a pena ser mais branda, oferecendo-lhes, por exemplo, meios alternativos que não o cárcere.

 

CONCLUSÃO

Percebeu-se com este estudo, que a tipificação penal dessas condutas demonstram um avanço na proteção dos direitos do recém-nascido, da criança, do adolescente e do idoso. Esse ponto positivo, no texto normativo implementado pelo Código Penal Brasileiro Vigente, no tocante as referidas condutas dos dispositivos 133 e 134 dessa legislação.                           

Foi, sobretudo, com a ampliação desse rol de proteção que as crianças, adolescentes e tambem os idosos dentre outros, tiveram seus direitos protegidos de forma mais “efetiva”, ao menos teoricamente. Com isso, foi percebida na pesquisa a existência de uma corrente de proteção formada entre outros pela Delegacia, Conselho Tutelar e Assistência Social, tendo em vista que a proteção das crianças, adolescente e tambem dos idosos, não é somente uma questão policial, mas social e psicológica.

Acerca da pesquisa de campo, compreendeu-se a partir dos dados estatísticos que são poucos os casos registrados dessas condutas que incidiramem São Luisdo Maranhão, se fizéssemos menção a outros estados do Brasil. Nada obsta defrontarmos, que na maioria das vezes, os casos não são levados às autoridades competentes não sendo registrados por este motivo.                                                                                                                                          

 REFERÊNCIAS

 ANDRADE, Vera Regina Pereira de.Sistema Penal Máximo X Cidadania Mínima.Porto Alegre:Editora Livraria do Advogado, 1 ed. 2003.

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Rio de Janeiro:Editora Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 3 ed. 2002.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial, dos crimes contra a pessoa. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. 2 v.

 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte especial. 3 ed. São Paulo: José Bushatsky, 1976.

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial., 3 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2007.2 v.

JESUS, Damásio.  Direito Penal: parte especial. 28 ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. 2 v.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 5 ed. São Paulo: Atlas S.A, 2005.

PRADO, Luís Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte especial. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. 9 ed.

                              ANEXOS

                         QUESTIONÁRIO

  1. Como é vista a conduta de abandono pelo Sistema Penal?
  2. Quais os casos mais freqüentes chegados na delegacia?
  3. Quais os primeiros procedimentos?
  4. Como solucionar essa problemática? O cárcere é a melhor solução?
  5. O que leva a mãe a abandonar um recém-nascido, horas depois de este ter saído do ventre materno?
  6. A faixa etária do sujeito que pratica a conduta de Abandono de      recém-nascido?
  7. Como  ocorrem os problemas relacionados a essa conduta?
  8. Qual  a visão crítica que pode ser feira em relação a essa conduta?