A VALIDADE DO CONSENTIMENTO DO PACIENTE NO TRATAMENTO MÉDICO: uma análise sobre o testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro

Mayara Almeida[1]

Anna Valéria de Miranda Araújo Cabral Marques[2]

Sumário: Introdução; 1. Breves considerações sobre o direito à vida; 2. Diretivas antecipativas da vontade; 2.1. O testamento vital; 2.2 O mandado duradouro3. O testamento vital como instrumento garantidor da autonomia privada da vontade; 4. O testamento vital no direito brasileiro, 4.1 A resolução 1995/12 do CFM e o artigo 15 do Código Civil; 5. Conclusão; 6. Referências.

RESUMO

O presente trabalho consiste, precipuamente, em entender a verdadeira finalidade do testamento vital como meio de garantir a preservação da autonomia da vontade por aquele que se encontra dentro de suas plenas faculdades mentais para decidir sobre o final de sua vida. Assim, torna-se importante compreender o verdadeiro sentido desse instrumento no atual contexto jurídico, bem como a possibilidade de cabimento no direito brasileiro.Para isso, no entanto, far-se-á uma ampla pesquisa sobre todo o tema em questão, bem como a possibilidade de sua inclusão na legislação brasileira

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 trouxe grandes inovações, mostrando a sua preocupação com o indivíduo em todas as suas perspectivas, valorizando-o como ser e como alguém com direito a inúmeras garantias. Dentro desse contexto, a Magna Carta preceitua, em um de seus artigos, a liberdade da pessoa humana e a sua capacidade de autodeterminação, como forma de permitir a ela verdadeira autonomia em qualquer decisão que a ela lhe caiba. Assim,essas disposições dão margem para que o indivíduo possa escolher a forma como conduzirá a sua vida, bem como o fim dela.

É inegável que esse tema de morte e vida sempre foi alvo de muita discussão em qualquer âmbito, causando polêmica entre juristas, religiosos e cientistas e sendo analisado conforme cada posição adotada. Dentro desse contexto, inúmeros são os problemas apontados, dentre eles: possibilidade de aborto de fetos anencéfalos, momento preciso da morte, os reflexos jurídicos do nascituro, a eutanásia e, dentre outros, o testamento vital. O presente trabalho tem como foco esse instrumento, que tem em vista declarar a prévia vontade do paciente para eventuais tratamentos a serem realizados quando este não mais estiver em perfeitas condições de decidir.

Ocorre, no entanto, que no Brasil não há disposição legal acerca desse instrumento.Por esse motivo que muito se questiona a possibilidade de incluir o testamento vital no ordenamento jurídico pátrio, como forma de o indivíduo, na sua plena capacidade mental, poder escolher o tratamento médico que melhor lhe assista, inclusive optando por não fazê-lo. Assim, o trabalho pretende abordar sobre a autonomia do paciente em agir dessa forma, os limites e teor desse instrumento, a validade do consentimentodado e sobre todos os seus efeitos, bem como o seu cabimento no direito pátrio.

Apesar de não estar expressamente positivado na legislação brasileira, o testamento vital é de irrefutável importância para garantir a autonomia do paciente, bem como de sua dignidade, uma vez que em muitas situações há o prolongamento inútil da vida. Nesse sentido, o presente trabalho é de crucial importância para dirimir dúvidas a respeito desse tema, bem como para entender a finalidade desse instrumento utilizado em prol da liberdade de escolha.

1 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIREITO A VIDA

É inegável que não há como falar em testamento vital sem antes fazer uma análise sobre o direito à vida, insculpido no art. 5º da Magna Carta e, sem dúvidas, o mais importante de todos os direitos, uma vez que sem a sua proteção de forma incondicional, os fundamentos da República Federativa do Brasil não se realizam. Ao Estado cabe assegurar esse direito sobre um aspecto dúplice, qual seja: direito de nascer e direito de sobreviver (BULOS, 2011, p. 533). Assim, a Constituição, elegendo o direito à vida como um direito fundamental, preceituou que ao cidadão é devida uma vida digna, com mínimas condições de subsistência, bem como sem qualquer tratamento degradante (VIEIRA, 2012, online).

Importante ressaltar ainda que além de ser um direito fundamental, o direito à vida é também um direito de personalidade. Assim, segundo o art. 11 do Código Civil, esses direitos são intransmissíveis, irrenunciáveis e não podem sofrer limitação voluntária (VIEIRA, 2012, online). É por esse motivo que a eutanásia é inconstitucional, sob pena de sua admissão “violar o primado constitucional que tutela o direito à vida” (BULOS, 2011, p. 535). O renomado doutrinador assim dispõe:

O direito à vida não abre brechas para o império de artifícios médicos a abreviar doenças incuráveis ou terríveis. É por esse motivo que a ordem jurídica proíbe todas as formas de manifestação da eutanásia. Ainda que seja impossível prever ou impedir o exato momento em que alguém, sponte própria, elimina sua vida, mais certo ainda é que não é facultado ao homem dispor de sua própria morte (BULOS, 2011, p. 536).

É inquestionável que diante de uma colisão entre o direito à vida e outros bens e valores, aquele deve prevalecer, uma vez que ele é a diretriz de todo o ordenamento pátrio. Todavia, é de se considerar que apesar de ser um direito indisponível, em certos casos ele sofre limitações e até mesmo supressões. É o que acontece na legítima defesa ou em casos de aborto autorizado. Nessas situações específicas, não há que se falar em direito à vida de maneira absoluta, uma vez que, em certa medida, ele foi restringido, não havendo, portanto, a preservação da vida a qualquer custo. (GODINHO, 2012, online)

Assim, por mais que esse direito seja tido como indisponível e irrenunciável, não se pode esquecer que ao lado dele está o direito fundamental à liberdade, o que permite o indivíduo fazer suas escolhas de acordo com seus princípios e convicções, o que é expressão máxima da sua autonomia. Ademais, parece certo que a vida somente é vivida de forma digna através da conjunção de três aspectos: bem estar de natureza física, mental e social. Isso porque segundo a OMS- Organização Mundial de Saúde- o conceito de saúde está atrelado a esses requisitos e não se deve falar de vida se junto a ela não houver saúde (OLIVEIRA, 2012, online)

A atual medicina vem tentando a todo custo o prolongamento da vida, de forma a permitir que as pessoas vivam mais e melhor. Ocorre, no entanto, que essa busca pela maior duração desse bem tem se guiado “pelo ‘paradigma da cura’, que se torna prisioneiro do domínio tecnológico da medicina moderna” (PESSANI apud OLIVEIRA). Isso porque médicos e cientistas preocupam-se muito mais com a cura do paciente do que propriamente com o seu bem-estar, não entendendo a morte como deve ser entendida: algo inevitável e inerente à condição do ser humano. Por esse motivo, não há que se pensar em superação da morte, uma vez que essa é o limite da vida e como integrante dela, não há que ser desconsiderada (OLIVEIRA, 2012, online).

Diante do exposto, não há como negar que o direito à vida está intimamente ligado ao desenvolvimento da pessoa humana e que esse direito, em alguns casos, sofre restrições. Diante dessas brechas, estudiosos encontram a possibilidade da pessoa poder escolher o que melhor lhe convém, como forma de expressar a sua autonomia e garantir uma morte digna. Não se pode esquecer que apesar do ordenamento mostrar-se contrário a satisfação de algum pedido de morte digna, o tema é de uma importância ímpar, motivo pelo qual deverá ser dado um tratamento especial à questão, que é cercada pelos mais diversos posicionamentos jurisprudenciais.

2 DIRETIVAS ANTECIPATIVA DA VONTADE

2.1 O TESTAMENTO VITAL

Antes de se iniciar qualquer discussão acerca do tema, importante ressaltar que o termo testamento vital vem sofrendo inúmeras críticas no cenário forense, dada a sua imprecisão terminológica, uma vez que os seus efeitos operam-se intervivos e não post mortem, como ocorre com o testamento propriamente dito. Ademais, insta frisar que este está relacionado com a divisão do patrimônio pelo testador (apesar de por vezes não ter caráter patrimonial), enquanto o testamento vital tem o objetivo de deixar expresso de forma prévia a vontade do sujeito quanto aos tratamentos que irá se submeter, não permitindo que um tratamento por ele não querido seja realizado quando ele encontrar-se impedido de expressar sua vontade (GODINHO, 2012,online).

Godinho, que também critica a expressão “testamento vital”, acredita que o termo mais correto seria “declaração prévia do paciente terminal”, uma vez que esse termo evitaria qualquer confusão com o Direito das Sucessões e ressaltaria dois pontos importantes, quais sejam: declaração de vontade e estado terminal (GODINHO, 2012,online)

O paciente em estado terminal é, segundo Naves, o “enfermo cujas medidas terapêuticas não aumentam a sobrevida, mas apenas prolongam o processo lento de morrer. A terapêutica, nesse caso, torna-se fútil ou pressupõe sofrimento”. (NAVES, 2011, p. 31). .Assim, o paciente terminal está na eminência da morte e somente o uso de aparelhos pode detê-la, pois os tratamentos não trarão benefício algum o paciente, mas somente o prolongamento de sua vida.

O segundo ponto destacado no conceito do doutrinador, é a declaração de vontade, que é imprescindível nos casos de testamento vital, uma vez que é necessário o válido consentimento do paciente. Para que esse consentimento seja dado de forma válida, o paciente deverá ser capaz de entender a verdadeira situação pela qual está passando e decidir se quer ou não ser submetido a determinado tratamento médico. Essencial ainda que esse consentimento seja dado de forma livre, consciente e sem interferência de outrem. Ademais, o consentimento tem que ser prévio, antes do agente ter se tornado incapaz de tomar suas próprias decisões (VIEIRA, 2012, online).

Segundo Adriano Godinho, para que o testamento vital não seja considerado inválido, é de se pressupor a necessidade de alguns requisitos que devem constar no testamento ordinário, tais como: presença de três testemunhas, texto escrito pelo próprio punho ou por processo mecânica e sem rasuras. Ademais, o testamento tem que ser feito de maneira espontânea, não podendo o testador agir diante de erro, dolo ou coação (GODINHO, 2012, online). Como forma de garantir maior segurança jurídica, é recomendável que ele seja lavrado por escritura pública. (PENALVA, 2009, online)

É importante que seja dito que o testamento vital feito por menor de idade deverá ter autorização judicial. Em caso de não haver esse requerimento, quando o testador completar a maioridade, deverá ser ratificado o documento. Há quem defenda ainda, como Sánches, que o testamento vital deverá ter prazo de validade, uma vez que pode cair no esquecimento e como a medicina é dinâmica e evolui a largos passos, uma doença antes incurável, poderá apresentar sua cura com o passar dos tempos (Sánches apud Penalva).

A resolução 1931/09, que foi responsável pela instituição do novo Código de Ética Médica, valorizou ainda mais a autonomia e liberdade do paciente para decidir sobre os tratamentos que melhor lhe convém. Por esse motivo é que o art. 41, parágrafo único, dessa Resolução, preceitua que:

(...) nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal (art. 41 parágrafo único, grifo nosso)

É importante ressaltar que o médico deve informar todos os riscos possíveis do tratamento, os eventuais danos e todos os benefícios que podem advim dele, já que a relação médico-paciente envolve esse diálogo e o consentimento válido só será dado através do conhecimento de todas as informações relativas ao tratamento. A eficácia do testamento está condicionada à situações em que o paciente não pode mais exprimir sua vontade, estando verdadeiramente em situações terminais de vida (PENALVA, 2009, online). É importante que seja ressaltado ainda que o paciente poderá designar alguém para representá-lo, devendo o desejo deste ser seguido com rigor.

Segundo a Resolução nº 1.995, o médico não poderá, no entanto, considerar a vontade do paciente quando esta for contrária aos preceitos do Código de Ética Médica. Quando isto não acontecer, é a vontade disposta no testamento vital que deverá prevalecer, ainda que a família, por exemplo, manifeste-se de forma diferente. Se o paciente não tiver se manifestado de forma expressa e nem tenha designado algum representante, o médico deverá recorrer ao comitê de bioética ou à comissão de ética médica do hospital (VIEIRA, 2012, online).

Sanchéz ressalta a importância do testamento vital sob a ótica do médico, uma vez que essa diretiva antecipativa acaba dando respaldo legal para que o profissional saiba agir e tomar decisões diante de situações conflitantes. É válido ressaltar que o médico deverá tratar o paciente de modo digno, proporcionando a redução das dores e dos desconfortos, bem como uma melhor qualidade de vida. Ocorre que essa declaração prévia não pode ser tratada de forma absoluta, uma vez que alguns limites são impostos pela doutrina, tais como: disposições que atentem contra o ordenamento pátrio, o uso de disposições que não são indicadas ao tipo de tratamento necessário ao paciente e a objeção da consciência do profissional. Esses limites visam impedir a incitação da prática da eutanásia, o que ainda é preocupação freqUente pela população brasileira (PENALVA,2009, online).

O testamento possui efeitos erga omnes, devendo vincular todas as demais pessoas, tais como: médico, familiares e qualquer outro sujeito envolvido, além do possível representante nos casos em que o paciente não mais puder expressar sua vontade de forma válida. Quanto ao teor desse instrumento, Luciana Penalva assim disciplina:

Quanto ao conteúdo, a doutrina estrangeira tem apontado para três pontos fundamentais: os aspectos relativos ao tratamento médico, como a SET, a manifestação antecipada se deseja ou não ser informado sobre diagnósticos fatais, a não utilização de máquinas e previsões relativas a intervenções médicas que não deseja receber, entre outras; a nomeação de um procurador, ponto discutido ao longo deste trabalho; e a manifestação sobre eventual doação de órgãos, ponto a ser detalhado ao final. (PENALVA, 2009, online).

Em que pese as inúmeras vantagens proporcionadas por esse instrumento, algumas críticas são feitas. Isso porque com o avanço da medicina e de novas técnicas para o prolongamento de uma vida duradoura e sadia, ele pode ter se tornado “obsoleto, inútil e potencialmente perigoso para os doentes”, uma vez que estes poderão dar fim a sua vida, quando na verdade há uma imensa possibilidade de sobrevivência. (SERRÃO, 2012, online).

Ainda assim, diante do exposto, pode-se perceber que o testamento vital tem uma importância ímpar no atual contexto social, uma vez que permite que o sujeito escolha o que melhor lhe convém, os tratamentos aos quais quer se submeter e a interrupção daqueles que em nada iriam melhorar sua doença, permitindo, portanto, uma morte mais digna. Além disso, a autonomia do paciente é preservada de forma plena, sendo-lhe assegurado agir de acordo com seus princípios e suas convicções.

2.2 O MANDADO DOURADORO

O mandado duradouro surgiu nos Estados Unidos no ano de 1991, com a lei “Patient Self-DeterminationAct”(PSDA). Esta diretiva antecipativa da vontade é conceituada como um documento utilizado pelo paciente, no qual este nomeia um ou mais procuradores para que tomem decisões acerca dos cuidados médicos que deseja se submeter quanto estiver impossibilitado de manifestar sua vontade por causas terminais ou não. Como pondera Penalva, “o procurador de saúde decidirá sempre tendo como base a vontade do paciente”, devendo ser sempre fiel a convicção dele (PENALVA, 2009,online).

Nesse sentido, esta diretiva baseia-se na nomeação de um terceiro- mandante-pelo paciente que atuará como mandatário recebendo poderes expressos do paciente para agir em seu nome na determinação dos cuidados médicos que quer ou recusa receber. Como afirma Adriana Marteleto, “o referido procurador, portanto, atuará como um interlocutor entre o paciente, cujas instruções deverá fielmente seguir” (GODINHO, 2012,online).

Aponta Luciana Penalva, que a grande vantagem do mandado duradouro está relacionada a possibilidade do paciente nomear quem legalmente irá decidir sobre os cuidados médicos que deseja se submeter, em virtude de sua incapacidade. No entanto, a doutrinadora aponta que o problema que norteia a utilização do instituto está relacionado a quem deverá ser nomeado o mandatário. Dessa maneira, há quem afirme que deverão ser pessoas próximas ao paciente, ou seja, pessoas que saibam qual é a sua verdadeira vontade. Por tal razão, que afirma Naves e Rezende:“de não ser possível que o procurador seja um terceiro imparcial, o juiz ou a equipe médica, mas sim um parente próximo”. (NAVES e REZENDE apud LUCIANA).

Ocorre que o procurador sendo um parente próximo do paciente pode representar um impedimento para manifestação plena da vontade do paciente, pois muitas vezes, por razões religiosas, éticas e morais, e até mesmo pela ligação afetiva e familiar os parentes não conseguem cumprir seu desejo. Assim sendo, afirma Penalva “que parece ser compreensível que se nomeie parentes do pacientes para esta tomada de decisão, no entanto pode ser perigoso, pois estas pessoas possuem valores próprios, como também a proximidade afetiva que os une pode ser um empecilho para tomada de decisão”. (PENALVA ,2009,online).

Insta salientar que assim como não existe previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro sobre a utilização do testamento vital, da mesma forma ocorre com o mandado duradouro. No entanto, nada impede a sua constituição, uma vez que não existe nada na lei que impede a utilização de tal instrumento, seja nos dispositivos presentes no código civil, como também aquele que rege a configuração do mandado (GODINHO, 2012,online).

Assim, a mesma lógica utilizada para a validade do testamento vital abordado anteriormente é usada para o mandado duradouro, para justificar a sua admissibilidade na ordem jurídica brasileira. Como afirma Godinho:

Se o paciente é livre para expressar seu consentimento quanto aos atos médicos que lhe pareçam adequados, não se pode recusar a validade de um instrumento que, lavrado pelo próprio interessado, nomeia um terceiro para manifestar-se sobre os cuidados futuros com a sua saúde. (GODINHO, 2012,online).

É importante ressaltar que é necessário estabelecer algumas considerações acerca da validade desses institutos no ordenamento jurídico brasileiro, pois da mesma forma que existem dificuldades de estabelecer os requisitos e os limites para confirmar a validade do testamento vital hápara o mandado duradouro.Dessa maneira, aponta Godinho que as normas existentes no ordenamento jurídico acerca do mandado presentes nos artigos (653 a 692 do Código Civil), poderiam perfeitamente ser usadas para reger essa diretiva, o que exigiria que o paciente (mandante) tivesse plena capacidade e que seu consentimento fosse manifestado de forma livre e espontânea, livre de vícios (GODINHO, 2012,online).

Em relação a forma, apesar de permanecer os mesmo requisitos do testamento vital abordado anteriormente, caberá ao legislador brasileiro ao elaborar a lei específica que vai reger o instituto. Pondera Godinho que seria possível utilizar os artigos 654 a 657 do Código Civil, sendo mais viável a utilização do instrumento pela forma pública, por gozar de fé pública, afirmando que:

Sendo o propósito do mandatário nomear um procurador para representá-lo em atos que impliquem cuidados médicos futuros, torna-se imprescindível que o instrumento seja firmado por escrito, pois, afinal, o termo de consentimento informado a ser assinado pelo mandatário em nome do paciente também será reduzido a escrito. Por cautela, contudo, seria mais fiável a lavratura do documento por instrumento público, que, por gozar de fé pública, carrearia consigo uma presunção de veracidade dos seus termos. (GODINHO, 2012,online).

Adriano Godinho ressalta queo mandado duradouro possui algumas vantagens em relação ao testamento vital. Aponta o doutrinador que no mandado duradouro, como énomeado um procurador pelo próprio paciente para decidir no momento que estiver incapacitado,essa circunstância assegura que a vontade do paciente seja realmente preservada, ao contrário do testamento vital, no qual, segundo Kelly Mulholland, “a declaração se projeta para um futuro possivelmente bastante distante e incerto” (Mulhorandapud Adriana), uma vez que não existirá um procurador que poderá avaliar se os procedimentos médicos estão realmente baseados na vontade do paciente.

Além disso, ele aponta como outra vantagem desse instituto é que neste:

O procurador, diante de uma situação inesperada e imprevista pelo própriopaciente, pode adequar a vontade deste às vicissitudes do caso concreto, liberalidade que, à partida, não se verifica no testamento vital. Por outro lado, o testamento vital, desde que bem redigido, poderá garantir com maior fidelidade o cumprimento a vontade do celebrante, pois evitará que outra pessoa (o procurador, no caso do mandato duradouro) porventura venha a distorcer de algum modo o sentido dos interesses do paciente. (GODINHO, 2012,online)

Como pôde ser percebido, é indubitável que as diretivas antecipativas da vontade constituem verdadeiros institutos de autodeterminação do paciente nas relações médico-paciente. Assim, a falta de norma específica não deve ser um empecilho para sua validação no Brasil.

3O TESTAMENTO VITAL COMO INSTRUMENTO GARANTIDOR DA AUTONOMIA PRIVADA DA VONTADE

Segundo Rachel Sztajn: “autonomia é um poder exercido com absoluta independência pelo sujeito” (p. 25). O sujeito que goza de autonomia pode tomar suas próprias decisões, sem qualquer interferência externa. Como esclarece Luciana Penalva:

O conceito de autonomia privada como sendo aquele que legitima a ação do indivíduo, conformada à ordem pública e permeada pela dignidade da pessoa humana, ou, em outras palavras, a autonomia privada garante que os indivíduos persigam seus interesses individuais, sem olvidar da intersubjetividade, da inter-relação entre autonomia pública e privada. (PENALVA, 2009 ,online).

É nesse sentido, que o testamento vital mostra-se como puro modelo de autonomia na medida em que é dado ao indivíduo o poder de escolher os tratamentos médicos que deseja se submeter quando estiver incapacitado de manifestar sua vontade. Como afirma Thiago Bomtempo:

As diretivas antecipadas entram na relação médico-paciente como meio para que a autonomia privada do paciente, antes de um possível estado de incapacidade, possa ser exercida, assegurando a sua dignidade e autodeterminação” . Ainda, direcionará o profissional médico e sua equipe para que seja empregado o tratamento e cuidados previamente escolhidos pelo próprio paciente. (BOMTEMPO, 2012,online).

Insta frisar, que para que o ato volitivo seja satisfeito é necessário que o declarante ao elaborar o testamento vital esteja plenamente capaz, pois caso este não esteja no uso dessa prerrogativa a declaração prévia da vontade ficará comprometida, uma vez que autonomia não será exercida em sua totalidade. Como afirma Rachel Sztajn:

Vontade e capacidade tem estreita ligação, e por isso a autonomia , como expressão da vontade livre, depende da capacidade , mas deve prender-se , igualmente , a competência , ao discernimento para escolher o que seja melhor para os próprios interesses.( SZTAJN, Rachel, p. 28).

É importante ressaltar ainda que o paciente também deve ser competente para decidir autonomamente. Competência significa ter consciência das consequências oriundas de sua decisão.Além disso, uma pessoa competente é aquela que decide livre de qualquer tipo de influência externa, seja dos médicos, seja dos familiares. Possuindo essa segunda prerrogativa aponta Rachel que o indivíduo possui o direito de morrer como expressão última da sua vontade. Por esse motivo, lembra a autora que quando o médico atende aos anseios do paciente não estará cometendo qualquer tipo de ilícito penal, ele estará agindo conforme o paciente capaz e competente declarou de forma autônoma no testamento vital. ( SZTAJN, Rachel p. 28- 122).

No tocante a questão da autonomia do paciente é relevante ainda salientar que o profissional médico tem um papel bastante significativo para a tomada de decisão no que diz respeito aos cuidados médicos que o paciente deseja se submeter, pois caso contrário pode levar a um situação irreversível, que é a morte.Assim, a bioética pressupõe que as informações médicas dadas ao pacientes, sejam claras e compreensíveis para que este possa avaliar as consequência da sua decisão no futuro. Só dessa maneira que o paciente pode manifestar sua autonomia livre de vícios e de qualquer influência externa. Aponta Rachel que “o princípio do consentimento esclarecido nada mais representa do que receber, no campo da saúde, os princípios informadores da autonomia privada conforme regras consolidadas pelo direito” (p. 32).

Nota-se assim que questões relativas a autonomia privada está repercutindo também nos direitosà personalidade, uma vez que cada um passa a ser responsável na elaboração da sua vontade, principalmente relacionado a hora que deseja morrer. Nesse sentido, como aponta, Vieira atualmente percebe-se uma mudança nas relações médico- paciente, na medida em que este passa a ter um papel de protagonista e de autonomia frente aos tratamentos médicos que podem ou não levar a sua cura. (VIEIRA, 2012, online).

Faz mister salientar ainda que que essa idéia de autonomia dos pacientes está estritamente ligada ao direito de liberdade dos indivíduos, ou seja, ao poder que o indivíduo possui de optar se quer ou não se submeter a determinada situação.Assim sendo, o testamento vital mostra-se como claro instrumento de afirmação da autonomia do paciente nas relações médico-paciente, pois é através dele que o indivíduo pode optar pelos tratamentos que deseja se sujeitar.

4 TESTAMENTO VITAL NO DIREITO BRASILEIRO

4.1 A RESOLUÇÃO 1995/12 DO CFM E O ARTIGO 15 DO CÓDIGO CIVIL

O artigo 15 do Código Civil, ao estipular que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com riscode vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica” tem uma significativa importância para a resolução de questões relativas ao consentimento do paciente quanto ao tratamento médico que deseja submeter quando estiver incapacitado de manifestar sua vontade. A regra desse dispositivo tem como finalidade proteger inviolabilidade do corpo humano, uma vez que obriga aos médicos atuarem nos casos mais graves com prévia autorização do paciente. Como afirma Adriano Marteleto Godinho:

Não se pode impor a alguém a prática de um ato que encerre grave risco contra a sua própria vida. Sendo esta o bem originário, do qual decorre todos os outros, caberá à pessoa – aqui, na condição de paciente – decidir, livre de erro ou coação, se pretende submeter-se ou não a determinado tratamento ou cirurgia. (GODINHO,2012, online)

Assim, segundo Carlos Roberto Gonçalves é necessário que o paciente seja informado de forma detalhada sobre o seu estado de saúde e o tratamento médico que irá se sujeitar para que a autorização deste seja concedida conforme o conhecimento dos riscos existentes e livre de vícios (p. 196). Por esse motivo o profissional médico deve sempre ter em vista o princípio da transparência e do deve de informar quando for prestar informações relativas ao estado de saúde do paciente, para que este possa manifestar sua vontade de forma plena. (GONÇALVES,2011, p.196). Insta frisar, quando da interpretação restritiva do dispositivo este sugere que só será atendido o interesse do paciente quando estiver com risco de vida. A grande discussão é a possibilidade de se extrair um argumento contrario sensu em relação a essa afirmativa, ou seja, se é possível que, mesmo sem está em iminente de risco de vida, o paciente manifeste sua vontade em relação ao tratamento médico que deseja se submeter ou se deverá sujeitar-se de forma forçada a intervenção médica. Sobre essa discussão, afirma Luciana Penalva que:

O artigo 15 do Código Civil preceitua que ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica. O artigo que deve ser lido à luz da Constituição, pois, segundo Ribeiro, deve ser ninguém, nem com risco de vida, seráconstrangido a tratamento ou a intervençãocirúrgica, em respeito à sua autonomia, um destacado direito desta Era dos Direitos que nãoconcebeu, contudo, um direito fundamental à imortalidade(PENALVA, 2009,online).

No mesmo sentido, afirma Adriana Marteleto, que diante do princípio da autonomia da vontade mesmo em situações em que o paciente não estiver com risco de vida este pode este eleger se quer ou não se submeter ao tratamento médico. Como afirma a autora, “a todo e qualquer indivíduo se defere a prerrogativa de eleger, com base em suas convicções, crenças e valores, quais os tratamentos ou intervenções lhe parecem adequadas”. (GODINHO, 2012,online).

Assim, a existência desse dispositivo legal garante a legitimidade da declaração prévia de vontade do paciente terminal na medida em que possibilita que o paciente decida se quer ou não se sujeitar ao tratamento médico. Nesse sentido, a interpretação do dispositivo revela que seja qual for a situação que o paciente se encontre, somente caberá a intervenção médica conforme os limites declarado por ele, o que reforça ainda mais a noção da autonomia do paciente. Como afirma Luciana Penalva:

Assim, a declaração prévia de vontade do paciente terminal é instrumento garantidor deste dispositivo legal, pois evita ao paciente o constrangimento de submeter-se a tratamentos médicos fúteis, que apenas potencializam o risco de vida. A declaração expressa a autonomia do sujeito e garante sua dignidade ao assegurar-lhe o direito de decidir os tratamentos a que deseja ser submetido, caso se torne paciente terminal. Com isto, preserva sua vontade e evita que seja submetido ao esforço terapêutico – prática médica que visa manter a vida mesmo sem condição de reversibilidade da doença –, aqui considerado como tratamento desumano, pois, comprovadamente, não propiciará nenhuma vantagem objetiva ao paciente, por não impedir a sua morte. (PENALVA, 2009,online).

No mesmo sentido lembra Maria Helena Diniz em relação a autonomia do paciente frente aos tratamentos médicos “que é direito básico de qualquer paciente a não sujeição, contra sua vontade, a tratamento, bem como o direito de não de não aceitar continuidade terapêutica, ou seja, ele pode exigir a suspensão dos tratamentos que lhe estejam sendo empregado” (DINIZ, 2009, p. 31).

Insta salientar que diante da falta de lei específica que discipline a questão das diretivas antecipavas da vontade e devido a tamanha relevância da autonomia do paciente nas relações médicos-paciente foi editada a resolução 1995/2012 do Conselho Federal de Medicina. Esta resolução permitiu que a declaração prévia da vontade fosse introduzida no Brasil. No artigo 1º, a resolução conceitua as diretivas antecipativas da vontade como: “ o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade”.

Assim, esta carta legal permite a aqueles pacientesdetentores de capacidade de discernimento escolher se querem ou não se submeter a tratamentos fúteis que só adiam a morte. Como afirma Lingerfelt, “tal Resolução prevê a possibilidade de determinação de diretivas antecipadas, as quais são instruções que balizam a conduta médica em situações de terminalidade”. (LINGERFELT et.al, online). A resolução menciona ainda a hipótese de nomeação de um procurador pelo paciente para satisfazer sua vontade diante de sua incapacidade. Aponta Moura que nesse caso seria melhor que fosse nomeado um parente próximo ao paciente que tem maiores chances de fazer valer sua vontade do que um estranho (LINGERFELT, et.al , online).

É importante ressaltar ainda que a resolução reafirma o que estava presente no artigo 15 do Código Civil, na medida em que a vontade do paciente que deve ser manifestada antes da vontadedos médicos e dos familiares (artigo 1º, § 3). Assim, David Lingerfelt afirma que a declaração prévia da vontade do paciente tem efeitos erga omnes, podendo ser modificada a qualquer tempo pelo enfermo enquanto estiver capaz. Diz o autor:

A vontade do paciente é soberana, desde que não contrarie o Código de Ética Médica, e pode sofrer modificações enquanto o paciente estiver em posse do discernimento. Deverá então o médico responsável pelo tratamento, ciente da vontade declarada, registrá-la no prontuário, para que se possa valer a vontade do moribundo (CFM, 2012).

A resolução aponta ainda que nos casos em que não há manifestação prévia da vontade e ausência de procurador e de familiares, os médicos devem recorrer ao comitê de bioética do próprio hospital onde está internado o paciente ou, na falta deste, ao Conselho Regional e Federal de Medicina, para que seja dada uma solução ao caso (CFM, 2012).

Insta frisar ainda que aquelas diretivas elaboradas pelo paciente cujo teor prevê um tratamento já defasado ou contraindicado pela medicina devem ser consideradas nulas. Como afirma Sá e Naves “tal limite visa proteger principalmente o melhor interesse do paciente, concretizando o princípio da beneficência”(SÁ e NAVES, 2011, p.33).

No tocante a força vinculativa da Resolução, esta carta legal deverá ser seguida pelo médicos, sob pena de descumprirem vários dispositivos do Código de Ética. Assim, esta resolução, assim como o artigo 15 do Código Civil, reforça ainda mais a autonomia do paciente em relação ao tratamento que este desejase submeter, servindo para validar a existência de diretivas antecipativas da vontade, como o testamento vital no Brasil, mesmo sem haver normatização específica sobre o tema.

5 CONCLUSÃO

Em face do exposto, conclui-se as diretivas antecipativas, seja através de testamento vital ou mandado duradouro, constituem um válido instrumento de afirmação da autonomia do paciente.É por esse motivo e diante de tal importância quea existência de uma lei específica para reger de forma clara e objetiva a utilização desses instrumentos se faz necessária, como formade evitar controvérsias e garantir sua plena eficácia.

Diante da questão do testamento vital, não é possível determinar com padrões seguros qual o valor ético mais importante para a sociedade, se o direito de ter uma vida preservada, ainda que de forma degradante ou se o direito de ter ampla autonomia sobre as suas escolhas.A legislação brasileira é omissa no que tange ao tema e exportar ideias alienígenas sem quaisquer adaptações, iria tornar a questão muito mais problemática. É por esse motivo que antes de ser tomada qualquer decisão no que tange ao tema, é importante fazer uma análise sobre todos os demais institutos a ele correlacionados, de forma a não ocasionar uma trágica ruptura com princípios já firmados e institutos já consolidados.

Assim, e diante da explanação do caso e de suas conseqüentes celeumas e contradições, chega-se à conclusão que é necessária uma rápida modificação na legislação pátria, como forma de sanar, ou pelo menos, minimizar os inúmeros debates em torno dessa questão. A regulamentação do testamento vital garantirá maior segurança jurídica e permitirá às pessoas agirem de acordo com os padrões legais. Não se pode esquecer, no entanto, que qualquer decisão tomada deverá ter como pilar primordiala preservação e a valorização do bem maior que é a vida. Assim, nos casos em que ela estiver chegando ao fim, é mais do que natural uma morte digna, devendo ser garantida nesses casos a total liberdade de escolha do paciente, como forma da máxima preservação de sua autonomia, que, vale ressaltar, é garantida constitucionalmente.

REFERÊNCIAS

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. RESOLUÇÃO CFM Nº 1.995, DE 9 DE AGOSTO DE 2012. Diário Oficial da União; Poder Executivo; Brasília, 31 ago. 2012, Seção 1, p.269-270. Disponível em: <http://www.cremesp.org.br/?siteAcao=Pesquisa

Legislacao&dif=s&ficha=1&id=10938&tipo=RESOLU%C7%C3O&orgao=Conselho%20Federal%20de%20Medicina&numero=1995&situacao=VIGENTE&data=09-08-2012>.. Acesso em: 26 abr. 2013.

BOMTEMPO, Thiago Vieira. Diretivas antecipadas: instrumento que assegura a vontade de morrer dignamentE. Disponível em: <http://scielo.isciii.es/scielo.php?pid=S1886-58872012000300004&script=sci_arttext>. Acesso em: 21.mai. 2013

DE SÁ. Maria de Fátima Freire. NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Curso de Biodireito. 2.ed. Belo Horizonto: Ed. Del Rey, 2011.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. v.6. São PAULO, 2010.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v.1. São Paulo: Saraiva, 2011.

GODINHO, Adriano Marteleto. Diretivas antecipativas de vontade: testamento vital, mandato duradouro e sua admissibilidade no ordenamento brasileiro. Disponível em: <http://www.idb-fdul.com/uploaded/files/2012_02_0945_0978.pdf>. Acesso em: 26 abr. 2013.

GODINHO, Adriano Marteleto. Testamento vital e o ordenamento brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2545, 20 jun. 2010 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/15066>. Acesso em: 23 maio 2013.

LINGERFELT. David e et.al. Terminalidade da vida e diretiva antecipadas de vontade do Paciente.Disponívelem:<https://www.google.com.br/url?sa=f&rct=j&url=http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/download/2470/1813&q=&esrc=s&ei=t_qdUYTZDYqa0QHmloGACQ&usg=AFQjCNESF7SfpBIfg52XHhZtixJIrJtxGA>.Acesso em: 20.mai.2013.

MADALENO. Rolf. Testamento: expressão de última vontade. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/701>. Acesso em: 26 abr. 2013.

PENALVA, Luciana Dadalto. Declaração prévia de vontade do paciente terminal. Revista Bioética, Belo Horizonte, v. 3, n. 17, 2009. Disponível em: <http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/viewFile/515/516>. Acesso em: 26 abr. 2013.

SERRÃO, Daniel. Testamento vital – o que é?: Disponível em: < http://amcp.com.sapo.pt/textos/testamento_vital_Daniel_Serrao.pdf>. Acesso em: 21.mai.2013.

SOUZA, Ricardo Timm de (Org.); ALHO, Clarice (et al.). Ciência e ética: os grandes desafios. Porto Alegre: Edipucrs, 2006. Disponível em: <http://books.google.com.br/

books?hl=ptBR&lr=&id=Ylkke0nSARkC&oi=fnd&pg=PA45&dq=consentimento+informado&ots=aM2hY8sLTY&sig=Ph3Sae7zrYz5M6CF1TeMqP1oO8A>. Acesso em: 26 abr. 2013.

SZTAJN, Rachel. Autonomia privada e direito de morrer. Eutanásia e suicídio assistido. São Paulo: cultural paulista:universidade de cidade de São Paulo, 2002.

OLIVEIRA, Aluisio Santos de. O direito de morrer dignamente. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3146, 11 fev. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21065>. Acesso em: 23 maio 2013.

VIEIRA. Fernando Borges. Testamento vital e tutela da vida. Disponívl em: <http://alfonsin.com.br/testamento-vital-e-a-tutela-da-vida/>. Acesso em: 26 abr. 2013.

VIEIRA, Marcelo de Melo. TESTAMENTO VITAL NO DIREITO BRASILEIRO: REALIDADE OU PERSPECTIVA PARA O FUTURO?.Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=bbcbff5c1f1ded46>. Acesso em 13.mar.2012.

[1] Aluna do 6° período, do curso de Direito.

[2] Professora orientadora