Estudo sobre as possiblidades e limites técnicos e jurídicos atinentes aò uso ou não de pregão eletrônico em serviços de engenharia e os subsídios para as decisões administrativas. Orientação sobre a montagem e relevância de cadastro técnico.
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A UTILILIZAÇÃO DO PREGÃO ELETRÔNICO NOS SERVIÇOS DE ENGENHARIA









VANIA MENEZES PEREIRA DA SILVA






Graduada em Engenheira Civil pela Universidade Veiga de Almeida, graduada em Direito pela Universidade do Rio de Janeiro, Assessora Jurídica da Diretoria de Obras Civis da Marinha, Pregoeira e Presidente da Comissão de Cadastro Técnico da Diretoria de Obras Civis da Marinha.


















1. TEMA:
Pregão eletrônico para serviços de engenharia: estudo de adequação da qualificação técnica das empresas na fase de habilitação.

1.1. DELIMITAÇÃO DO TEMA
Estudo dos procedimentos a serem executados para a satisfatória qualificação técnica das empresas, com o uso de requisitos para a obtenção da adequada qualificação e seleção da melhor proposta, na fase de habilitação nas licitações públicas de serviços de engenharia, na modalidade pregão eletrônico.
Após o advento da teoria da relatividade, em um nascer do pensamento científico, o homem passou a assentar sua realidade nas comprovações das experiências, com a conscientização de que a velocidade e o tempo são elementos que detêm o poder da relativização dos conceitos, conseqüentemente, sobre a relativização das verdades conhecidas. Assim, a visão científica de um objeto é uma questão momentânea e influenciada pelo conhecimento de seu observador, restando, aos ansiosos por respostas, o longo caminho da pesquisa. Não é diferente o estudo do Direito, ciência humana, onde o comportamento humano e suas relações possuem variáveis infinitas. O mesmo se dá com a Engenharia, influenciada pelas sucessivas descobertas científicas que alteraram e alteram o rumo da história.
Esta colocação inicial serve para esclarecer que este artigo não pretende esgotar nem criar soluções definitivas, senão trazer à superfície questões polêmicas que, com a prática reiterada de atos e procedimentos, vence algumas idéias e apresenta possíveis mudanças diante de novos paradigmas.
A responsabilidade do agente público, militar ou funcionário civil, é a mesma para o uso de toda a receita, mas o fato é que, ao licitar os serviços de engenharia, o Administrador Público deve observar com especial interesse a destinação dos recursos orçamentários. Para tanto, deve coordenar o trabalho de seleção da melhor empresa, dentro de uma adequada técnica de engenharia, seleção da correta modalidade licitatória, objetivando o menor custo para a Administração, a fim de compatibilizar as metas dos Comandos e a disponibilidade de recursos orçamentários pela União.
Inicialmente, importa diferenciar obra de engenharia de serviço de engenharia, quando no artigo 6º, da lei das licitações, prevê que obra é toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação (inciso I); e serviço é toda a atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais (inciso II).

De plano, verifica-se que o critério é subjetivo, tendo em vista que uma demolição, uma montagem, uma reparação, dentre outros, podem se enquadrar tanto em um quanto em outro inciso, ficando esta questão dependente de aferição do caso concreto, de acordo com a razoabilidade, aferindo-se a motivação da escolha pela modalidade adotada em face do resultado desejado pela Administração, bem como pela justificativa contida nos autos de que o serviço a ser prestado pela futura contratada é considerado comum pela administração.

Definir procedimentos, considerando como pressuposto do trabalho a possibilidade de utilização do pregão eletrônico nos serviços de engenharia, serviços estes limitados aos serviços comuns, em observância às normas contidas na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, combinada com o Decreto nº 5.450, de 8 de agosto de 2005.

Listar procedimentos adequados e suficientes para considerar uma empresa habilitada para participar dos lances de um pregão eletrônico, cujo objeto seja um serviço de engenharia, dentre os quais ressalta-se a implantação de um cadastro técnico e capacitação de pessoal para a aferição dos outros elementos que compõe a habilitação.








2. OBJETIVOS GERAIS
Demonstrar os diversos procedimentos considerados relevantes e indispensáveis para a obtenção da qualificação técnica das empresas, de forma a melhorar os resultados e minimizar os problemas que surgem durante a execução dos contratos decorrentes das licitações, na modalidade pregão eletrônico para os serviços de engenharia.
Evitar a contratação de empresas sem qualidade e liquidez, aplicando requisitos técnicos, com o auxílio de um cadastro técnico e da análise de dados por engenheiros ou pessoal capacitado para avaliar a documentação legal mínima a ser apresentada pelos licitantes durante a fase de habilitação.

2.1. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Diferenciar serviço de engenharia de obra de engenharia.
Verificar a possibilidade do uso do pregão eletrônico nos serviços de engenharia.
Esclarecer a necessidade do uso do Termo de Justificativa Técnica na instrução do processo.
Apresentar os requisitos técnicos necessários para a aferição da qualificação técnica das empresas licitantes.
Analisar a documentação legal que compõe a qualificação técnica as licitantes.
Especificar a montagem de um Cadastro Técnico, com a conseqüente emissão do Certificado de Qualificação Técnica.
Estabelecer a substituição da documentação por Atestados de Qualificação Técnica.






3. JUSTIFICATIVA
Discorrer sobre a habilitação no pregão eletrônico de serviço de engenharia torna-se um desafio, no momento em que se revela subjetiva e tormentosa a aplicação na prática, onde não há pacificação doutrinária e confusão normativa.

Após o advento da teoria da relatividade, em um nascer do pensamento científico, o homem passou a assentar sua realidade nas comprovações das experiências, com a conscientização de que a velocidade e o tempo são elementos que detêm o poder da relativização dos conceitos, conseqüentemente, sobre a relativização das verdades conhecidas. Assim, a visão científica de um objeto é uma questão momentânea e influenciada pelo conhecimento de seu observador, restando aos ansiosos de resposta o longo caminho da pesquisa. Não é diferente o estudo do Direito, ciência humana, onde o comportamento humano e suas relações possuem variáveis infinitas.

Esta colocação inicial serve para esclarecer que este trabalho não pretende esgotar nem criar soluções definitivas, senão trazer à superfície questões polêmicas que, com a prática reiterada de atos, vence algumas idéias e apresenta possíveis mudanças diante de novos paradigmas, com sugestões de procedimentos a serem adotados, durante a habilitação, para a adequação da qualificação técnica das empresas.

Definir procedimentos a serem executados para tornar satisfatória a qualificação técnica das empresas é de especial interesse para aqueles que labutam diariamente com licitações na Administração Pública, posto que habilitar uma empresa que apresente deficiência durante a execução dos serviços é o dissabor a que nenhum administrador deseja se submeter.

A licitação é uma forma do poder público escolher a melhor oferta de prestação de serviço ou fornecimento de material de forma transparente, possibilitando a participação universal de interessados, desde que os mesmos atendam a determinados requisitos, os quais são legalmente previstos, com o cunho de dar um suporte mínimo de segurança e certeza nas contratações decorrentes das respectivas licitações.

Logo, para a contratação de um serviço de engenharia é necessária uma licitação prévia, excetuando-se os casos descritos em lei, como as dispensas previstas no artigo 24, e as inexigibilidades previstas no artigo 25, ambas na Lei nº 8.666/1993, as quais, por sua especificidade, não se utilizam dos procedimentos comuns.

Os serviços de engenharia, em regra, requerem um montante financeiro relevante no orçamento dos órgão públicos. Por esta razão, merecem e devem ser tratados com especial atenção, pois a má administração das receitas públicas poderá ser motivo para que a conduta se revele improba, submetendo o agente público aos ditames da lei, ainda que o mesmo aja em busca do melhor para a sua instituição. Contudo, ainda que o fundamento de suas decisões seja legítimo, não é suficiente para que o mesmo administre o erário de acordo com a sua vontade, posto que o bem público lhe é indisponível.

A responsabilidade do agente público é a mesma para o uso de toda a receita, mas o fato é que, ao licitar os serviços de engenharia, o administrador público deve observar com especial interesse a destinação dos recursos orçamentários, a qualificação técnica da empresa contratada, o termo de justificativa técnica do profissional competente, classificando o serviço como um serviço comum para o uso do pregão eletrônico, a possibilidade de permitir a visita técnica ao local dos serviços, dentre outros procedimentos componentes do processo licitatório.

Ressalta-se que, na modalidade pregão eletrônico, o pregoeiro tem apenas uma equipe de apoio que, no mais das vezes, limita-se a preparar o processo e a expedir fac-símiles e documentos decorrentes do procedimento, mas é ele quem toma as decisões ao longo das licitações e, para isto, o processo deve estar bem instruído e o edital bem elaborado, com a descrição dos requisitos para a habilitação, de forma que se busque uma empresa capacitada, de forma eficiente e eficaz, a prestar os serviços.

Por outro lado, o pregão eletrônico tem sido um êxito no que tange a redução de preços, estando num patamar de alto interesse da Administração mediante a atual política econômica, sendo certo que a sua utilização nos serviços de engenharia é uma meta positiva e de acordo com o programa de governo.

Para a habilitação das empresas é necessário que sejam atendidas as exigências contidas no artigo 27, da Lei nº 8.666/1993, que prevê a habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e declaração de que o empregador não emprega menor de idade, em cumprimento ao disposto no inciso XXXIII, do artigo 7º da Constituição da República Federativa do Brasil.













4. PROBLEMA
Este trabalho se propõe a estudarO estudo da utilização do pregão eletrônico para a contratação de serviços de engenharia é um tema pouco discutido em sua vertente prática. A confusão legislativa que se criou com as edições suscessivas de normas que regulassem o pregão eletrônico, aliada à resistência de interesses privados com movimento contrário à transparência do procedimento licitatório, tornou a aplicação efetiva das normas em uma aparente impossibilidade material.
Alguns autores afirmam categoricamente que o uso do pregão eletrônico nos serviços de engenharia é possível;, outros refutam a idéia. Esta discussão decorre da confusão legislativa que decorreu da sucessão de edições normativas. A Lei nº 8.666/1993 é a lei que norteia as licitações públicas. No entanto, há também a Lei nº 10.520/2002, a qual inseriu a modalidade do pregão, como uma inovação de mais uma modalidade . Por fim, o Decreto nº 5.450/2005, regulamentou a modalidade eletrônica do pregão.
A questão central é que a Lei nº 10.520/2002 versou sobre aquisição de bens e serviços comuns e, para ser comum, apenas o serviço de engenharia se enquadra, pois as obras reservam em si uma complexidade oposta àquela modalidade. Pior. O referido Decreto proibia proibia o pregão para serviços de engenharia. Entretanto, a lei, que lhe é posterior, silenciou, tendo uma corrente doutrinária entendido que o silêncio da proibição significa a autorização.

A despeito das diversas discussões, a SABESP (Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo) foi a primeira no Estado de São Paulo a realizar o pregão eletrônico para serviços de engenharia, o que resultou no ano de 2006 em um total de 189 (cento e oitenta e nove) licitações nesta modalidade, gerando uma economia de mais de R$ 245 (duzentos e quarenta e cinco) milhões. E, apesar das diversas vertentes jurídicas, o que se quer imperiosamente é a economia no setor público, gerando a eficiência constitucional. Esta, princípio máxime no ordenamento jurídico.
tendo em vista a impossibilidade de ser aferida a capacitação técnica da empresa, do pessoal que compõe o corpo técnico e do seu aparelhamento pela simples conferência da inscrição da empresa no Sistema de Cadastro de Fornecedores (SICAF), cadastro obrigatório para todas as licitantes no pregão eletrônico.
De certo, ao se deparar com a diferença entre serviço e obra de engenharia, razão há para aqueles que repelem a utilização da modalidade de pregão eletrônico para as obras de grande vulto. Isto porque, na modalidade de pregão eletrônico, o seu rito é mais célere, o que representa menos exigências técnicas, e a vontade legislativa de evitar o contato entre o pregoeiro e as empresas licitantes, é mitigada pela visita ao local da obra.
Em verdade, aqueles que alegam não ser possível a utilização do pregão eletrônico para os serviços de engenharia informam que não há como exigir a qualificação técnica das empresas. Contudo, esta assertiva é equivocada. Informa a procuradora do Município Adriana Maurano, em entrevista prestada à Revista Construção , que o pregão não impede a exigência de qualificação técnica pelo poder público, o que ocorre, na verdade, é a inversão de fases, com abertura do envelope de habilitação apenas da licitante que oferecer o melhor preço. Este também é o pensamento de grande parte dos Advogados da União, que elegem a via do pregão eletrônico como a via correta para o processamento das licitações de serviços de engenharia consideradas comuns, conforme consta na Nota Jurídica AFM/NAJ/CGU nº 263/2006 e tantas outras que a sucederam.
Também, uma consulta a qualquer tempo no portal do governo comprasnet é suficiente para demonstrar que, majoritariamente, os administradores estão se socorrendo do pregão para os serviços de engenharia. Isto por razões já demonstradas de otimização de procedimentos e economia vultosa ao longo de um ano de execução financeira, atendendo ao princípio da eficiência.
Cabe uma última análise sobre a assertiva do uso do pregão eletrônico para os serviços de engenharia, no que tange ao serviço comum. De certo, há determinadas serviços que representam uma complexidade objetiva como a construção e reforma de portos, barragens, pontes, cais, trapiches, etc, estes inclusive se caracterizam como obras de engenharia. Contudo, não resta dúvida de que a reforma de um edifício requer técnica de engenharia, mas não significa que seu padrão de desempenho e qualidade não possam ser descritos no edital, já que, necessariamente, o projeto básico, dentro do Termo de Referência, deverá possuir a descrição pormenorizada dos serviços e que a contratada é a expert na execução do mesmo, já que a licitante deve ser uma empresa de engenharia ou um profissional habilitado para tal.
De certo, a pintura de uma fachada de um edifício de dez andares é mais complexa que a pintura de uma edificação de um andar, mas o que importa é a experiência da empresa, bem como sua equipe técnica e seu acervo técnico no CREA. Para pequenos serviços, sugere-se a manutenção do requisito de atestado técnico registrado no CREA, pois isto impede que se contrate pessoas sem capacitação técnica para a execução dos serviços de engenharia. Como o pregão eletrônico tem obtido ótimos resultados no que tange à economia, este requisito não tem onerado a Administração, pelo contrário, tem-se obtido resultados bastante favoráveis.
É interessante incluir no processo da licitação, quando da fase interna, um Termo de Justificativa Técnica contendo os motivos e as razões que nortearam a decisão pelo uso do pregão eletrônico e porque este foi enquadrado como serviço comum. Este termo atende à Lei nº 9.784/1999, que prevê que os atos administrativos devem ser sempre motivados, agregando valor e legitimidade a todo o processo.
A despeito da vertente crítica existente, este artigo
parte do pressuposto de que é possível a utilização de pregão eletrônico para os serviços de engenharia, que se enquadram numa escala de complexidade técnica inferior em relação às obras de engenharia. Uma vez acatado tal pressuposto, confronta-se o peso da análise de uma qualificação técnica à distância, que possa avaliar adequadamente as licitantes, sem se subtrair da necessidade de obter documentação clara e precisa sobre a capacidade técnica da empresa, a fim de que esta possa ser habilitada.
A habilitação das empresas é efetuada mediante o atendimento aos requisitos constantes no artigo 27, da Lei nº 8.666/1993, que prevê a habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e declaração de que o empregador não emprega menor de idade, em cumprimento ao disposto no inciso XXXIII, do artigo 7º da Constituição da República Federativa do Brasil.
Nos pregões eletrônicos as empresas estão previamente cadastradas no Sistema de Cadastro de Fornecedores (SICAF) para que possam participar das licitações. O SICAF detém a informação de que a licitante atendeu aos requisitos de habilitação jurídica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal. Portanto, no caso da habilitação parcial estar válida, resta ao pregoeiro e sua equipe aferir a qualificação técnica e receber a declaração de que o empregador não emprega menor de idade, no caso. De certo, para a licitação de um serviço de engenharia, será necessário que o pregoeiro ou um dos membros da equipe possua conhecimentos suficientes para aferir a qualificação técnica, cujos dados a serem analisados não necessitam imperiosamente de um especialista da engenharia, mas, certamente, a sua existência é recomendável, pois as dificuldades técnicas podem ser causa de interposição de recursos e até mesmo de anulação de alguma decisão emanada.
Desta forma, a habilitação parcial estará válida, a qual abrange a qualificação jurídica, econômico-financeira e regularidade fiscal, restando serem aferidas a qualificação técnica e o cumprimento do compromisso da empresa não empregar menor de idade. Não pode ser esquecido, porém, que as condições apresentadas durante a habilitação deverão ser mantidas para a assinatura do contrato, bem como para cada pagamento ( inciso XIII, artigo 40).

Os documentos técnicos a serem aferidos devem ser previamente selecionados, com a mesma seriedade com que se deve aferir o edital e o conseqüente contrato a ser celebrado entre as partes. Sugere-se que se utilize o modelo disponível na SGM-102, como base para a redação, acrescentando-se, apenas, as especificidades técnicas do serviço, que deve estar exaustivamente detalhado, compondo o Termo de Referência, anexo ao edital.
Na impossibilidade da participação de engenheiros como assessores técnicos, o pregoeiro e sua equipe de apoio devem estar qualificados para saberem identificar, pelo menos, um atestado de obra, uma Ccertidão de aAcervo tTécnico (CAT) emitida pelo do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CREA), uma Anotação de Responsabilidade Técnica (ART), uma documentação de vínculo empregatício, dentre outros. Não pode ser esquecido que as condições apresentadas durante a habilitação deverão ser mantidas para a assinatura do contrato, bem como para cada pagamento ( inciso XIII, artigo 40).
Prevê o douto Marcos Juruena Villela Souto, às pgs. 182 de seu livro Direito Contratual , que deve ser feita criteriosa análise de requisitos atinentes à qualificação da empresa e de seu pessoal, em atendimento ao disposto no art. 30, da Lei nº 8.666/1993. Para ele, a qualificação técnica se subdivide em três tipos, a saber: qualificação capacidade genérica, capacidade qualificação específica e capacidade qualificação operativa. A capacidade genérica é aquela aferida por meio da comprovação da inscrição da licitante no órgão fiscalizador (CREA). A capacidade específica envolve a experiência e a estrutura para o atendimento do objeto, cujas provas são feitas por meio de atestados, também registrados no CREA, e a capacidade operativa que é da indicação das instalações e aparelhamento técnico a serem disponibilizados para a realização do objeto.


A prova da capacidade específica, pois, é feita mediante a apresentação de atestados, com parâmetro para identificar as obras com características semelhantes ao objeto, devidamente registrados, nos quais deverão constar a relação do pessoal, de seu corpo técnico, a fim de que se possa aferir a respectiva experiência, bem como as suas instalações e aparelhamento. Neste ponto, é importante descrever alguns conceitos, tendo em vista a grave confusão feita por diversos doutrinadores.

No que tange à experiência dos profissionais, é certo que esta é devidamente comprovada com a inscrição de sua prestação de serviço de engenharia no órgão fiscalizador (CREA), o que é feito mediante a Anotação de Responsabilidade Técnica (ART).

No que tange aos atestados, com parâmetro para identificar as obras com características semelhantes ao objeto, estes também deverão estar devidamente registrados no órgão fiscalizador (CREA), para que se possa registrar a ART.

Para que a LICITANTE faça a comprovação da inscrição dos atestados e da experiência profissional o CREA emite uma Certidão de Acervo Técnico (CAT). Nesta CAT, há a descrição resumida dos principais dados do serviço de engenharia prestado tais como as partes contratantes, a data da obra e o local do serviço. Esta lista de informações inclui um resumo das ART dos técnicos alocados naquele serviço.

Importa destacar que a CAT demonstra que houve a prestação de um serviço de engenharia com uma denominação genérica, o que pode englobar distintas especialidades de engenharia para a composição total do respectivo serviço. Portanto, o fato de haver um profissional de uma das especialidades de engenharia com a sua ART contida na CAT, não significa que o mesmo tenha atribuição para todos os serviços da obra, mas somente para aqueles cuja atribuição esteja prevista para a sua especialidade, em observância ao prescrito no art. 3º e art. 23, da Lei nº 5.194/1966, regulamentada pela Resolução nº 218/1973, da Confederação Nacional de Engenharia e Arquitetura (CONFEA), combinada com o art. 10, do Decreto nº 23.569/1933.

O Ratifica o exposto, a assertiva do douto professor Hely Lopes Meirelles, às pgs. 271, em seu livro Direito Administrativo Brasileiro , onde informa que a qualificação técnica é um conjunto de requisitos profissionais que o licitante apresenta para executar o objeto da licitação. Abrange o registro no órgão fiscal da sociedade, atestados que informem o desempenho anterior do profissional, devidamente registrado, o que poderá ser visto pela Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) do profissional descrita na Certidão de Arquivo Técnico (CAT). Vale lembrar que o acervo técnico é do profissional, por isto é necessário comprovar o vínculo empregatício do profissional com a empresa. Também abrange a indicação do pessoal a ser alocado e o aparelhamento disponível.

Todas estas informações deverão ser aferidas pelo pregoeiro e sua equipe. Por este fato que é relevante o bom treinamento da equipe, em especial, sobre a documentação em si que não constitua documento do Sistema de Cadastro de Fornecedores (SICAF), este regulado pelo Decreto nº 3.722, de 9 de janeiro de 2001, alterado pelo Decreto nº 4.485, de 25 de novembro de 2002.
A utilização do pregão eletrônico pela Diretoria de Obras Civis da Marinha iniciou-se no ano de 2006, de forma tímida e ainda em fase experimental, e foi sendo implementada aos poucos. Hoje, como resultado da utilização desta modalidade, foram executados onze pregões eletrônicos de serviço de engenharia, dos quais podem-se destacar a elaboração de um projeto básico de engenharia capaz de instruir um processo licitatório para as obras necessárias à reforma e ampliação do prédio da Odontoclínica Central da Marinha (OCM), as obras de recuperação da laje do teto da garagem do GCM-RIO, reforma e reconstrução das calçadas do EBL e as obras de reforma do telhado da Procuradoria Especial da Marinha (PEM).

7. ORÇAMENTO
Para o estudo do presente tema serão alocados recursos próprios.

8. REFERÊNCIAS

BRASIL. Resolução nº 218, 1973, da Confederação Nacional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia. Disponível em: http://creaapp.crea-rj.org.br/pls/portal/docs/PAGE/PORTAL_CREA_RJ/ARQUIVOS/PDF/RESOLUCAO/RESOLUCAO%20N218.PDF. Acesso em: 6 mar. 2007.

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