A tutela coletiva dos direitos difusos do consumidor pela ação civil pública.

A tutela coletiva dos direitos difusos do consumidor pela ação civil pública.

Ana Beatriz Araújo Portela

Roberto Almeida Mendes Junior

INTRODUÇÃO:

O paper em tela versa sobre os direitos difusos do consumidor, o qual está previsto no art. 81, I, CDC. Com o intuito de aclarar melhor o entendimento sobre o assunto, far-se-á uma breve diferenciação do direito do consumidor supramencionado com os demais presentes no mesmo artigo do Código de Defesa do Consumidor. As três espécies do direito coletivo latu senso dispostas nos incisos do art. 81, CDC, ensejam tanto a tutela individual quanto à coletiva, mas as semelhanças não acabam por aqui, tem-se que como características gerais, as três têm a multiplicidade de pessoas (a qual não se confunde com o litisconsórcio, instituto previsto no CPC), indisponibilidade, que também, por essência, são indivisíveis. Todavia as características específicas aprofundadas serão a o direito difuso, esse direito é alvo de reflexões pelos doutrinadores que questionam se trata de fato de um direito, ou se seria esse um interesse, a qual será minudenciada no decorrer do estudo.

Além disso, trabalhar os direitos dos consumidores é falar da presunção absoluta de vulnerabilidade que protegem este, o qual sem esta característica nem mesmo teríamos uma relação de consumo, e sim uma relação entre particulares, civil. Assim, como desmembraento do príncípio da vulnerabilidade do consumidor, temos os direitos difusos inerentes a esta área do direito, os quais são indivisíveis e atingem pessoas indeterminadas ou indetermináveis, que estão ligadas apenas por uma circunstância de fato (ex: propaganda enganosa). Tais direitos recebem uma proteção especial, porque são tidos como direitos de terceira geração, sua importância é dada porque se trata de um direito de uso comum do povo.

As relações de consumo estão cada vez mais corriqueiras, de modo que estas se caracterizam por uma relação na qual os polos são marcados por uma incompatibilidade de poder, e o consumidor é sempre o lado vulnerável desta. Assim, justificar-se-á o interesse pelo tema em dois pontos, à saber: o princípio da vulnerabilidade e o direito difuso, que são dois pilares que protegem os interesses do consumidor, e entendê-los, atualmente, é fundamental à todos, tendo em vista que todos nós somos consumidores.

Destarte, a tutela coletiva é preciosa no âmbito do direito ao consumidor, já que o a relação de consumo atinge há um número indeterminável de pessoas, das quais são todas presumidas absolutamente vulneráveis e não podem renunciar qualquer direito que estão previsto na lei. Destarte a tutela coletiva traz o efeito erga omnes à sua decisão justamente para estar em consonância com tal princípio norteador do Código de Defesa do Consumidor. Mas essa tutela é resultado de uma evolução histórico, que quando tratada como relação privada recebia uma tutela individual, mas ampliou-se esse direito quando entendeu-se o que consistia o direito do consumidor, todavia não significa dizer que a tutela individual deixará de existir com o surgimento do direito do consumidor, pelo contrário, art. 5º, XXXV CF/88 concede ao indivíduo que se sentiu lesado o direito de levar a juízo sua reclamação. A luz disto, impende falarmos sobre a ação coletiva, impende-nos falar também sobre instrumentos como: ação popular, mandado de segurança coletivo, ação civil pública e ação civil coletiva, de forma sucinta, porque mais uma vez delimitaremos o estudo na ação civil pública, foco do paper em epígrafe.

Assim, o capitulo da ação civil pública, chamado também de instrumento de cidadania, merece tal qual atenção aos demais, haja vista que trataremos com seu surgimento, nas suas hipóteses de cabimento previstas no art. 1º da lei n. 7.347/85, em especial no que tange o inciso II, além da legitimidade para agir, o foro competente, que, em regra, é o local do dano, mas também traremos outras hipóteses, o litisconsórcio que decorre não por ser um direito coletivo, mas pelo rol de legitimados para tanto, trabalhando também a possibilidade ou não da concorrência da pessoa física, os efeitos produzidos pela coisa julgada, a discussão em torno do controle de constitucionalidade da ação civil pública; e afins, como o beneficio pecuniário como um reflexo, pois não se dá de forma direta etc.

2. Da tutela individual à coletiva:

Com a lei 8078/90, o Código de Defesa do Consumidor, surgiu inúmeras formas de proteção do consumidor, parte vulnerável da relação, em face dos empresários. Assim, ficou claro nessa nova lei os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, para isso é preciso formas específicas de tutela jurisdicional. Assim, o consumidor terá como formas de ser tutelado em juízo, de forma individual ou coletiva (ARAUJO JR;GIANCOLE, 2011).

Com o advento do CDC - Lei 8.078/1990 -, vê-se o delineamento claro dos conceitos de direitos difusos, coletivos e individuais homogéneos, a criação da ação civil coletiva e, ainda, o estabelecimento de tutelas específicas que solucionaram inúmeros problemas anteriormente existentes, tais como as regras especiais para a legitimação processual, ampliação dos efeitos da coisa julgada material, a determinação de competência pelo domicílio do autor, a questão sucumbencial etc. O consumidor tem duas formas de ter seu direito protegido em juízo, pelo CDC: individual e coletivamente. A defesa individual terá por base as regras processuais do CPC, enquanto a defesa coletiva será regrada pelo Estatuto Consumerista, dentro da tutela processual do consumidor (ARAUJO JR;GIANCOLE, p. 207, 2011)

O art. 81 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que “a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo”, trazendo-nos a efetiva tutela jurisdicional e o acesso à justiça uma vez que o consumidor poderá exercer seus direitos em juízo, abrangendo não só o consumidor, mas também aquele que adquire o serviço ou produto como destinatário final. A tutela individual corresponde ao acesso à justiça feita de forma individual, ou seja, pelo próprio titular do direito lesado, desta forma, se trata de legitimação ordinária, regulada pelo Código de Processo Civil. (ALMEIDA, 2008).

Precisamente pelo fato de estar a tutela individual mais exaustivamente tratada pelo CPC, o Código do Consumidor regulou com maior detalhamento a tutela coletiva, mas resta claro que alguns dispositivos são plenamente aplicáveis ao pleito individual, como, p. ex., os arts. 83, 84, 88, 90 e 101, esclarecidos que o CPC e a LACP – Lei de Ação Civil Pública – são aplicáveis subsidiariamente ao CDC, ‘naquilo que não contrariar suas disposições’ [art.90[(ALMEIDA, p. 247-248, 2008).

Assim, o citado autor afirma que a defesa do direito do consumidor terá como base o direito material exposto no CDC, cabendo ao CPC, aos Juizados Especiais e na parte processual do CDC o efetivo alcance do direito do consumidor.

Já os direitos coletivos são tratados no parágrafo único do art. 81 que diz que a defesa coletiva será exercida quando se tratar de interesses ou direitos difusos, interesses ou direitos coletivos ou interesses ou direitos individuais homogêneos.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum ( Lei 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor).

Para tanto, é necessária a compreensão de cada um desses direitos. Os interesses ou direitos difusos são para sujeitos de direitos indeterminados ou indetermináveis, portanto, trata-se dos consumidores de uma forma geral que estejam ligados por circunstancia de fato, que se submetam a uma relação de consumo. Tais direitos são indivisíveis, como exemplos de direitos lesados e que são de interesse difuso os casos de propaganda enganosa.

Nesta relação jurídica, temos sujeitos de direitos indeterminados e indetermináveis, ou seja, são titulares desse direito os consumidores de uma forma geral, que estão expostos a determinado fato na relação de consumo. Os direitos são indivisíveis. Exemplos de circunstâncias de fato: publicidade enganosa ou abusiva; produto ou serviço disponibilizado no mercado de consumo com alto grau de nocividade ou periculosidade serviço disponibilizado no mercado de consumo que acaba por poluir o ar etc. (ARAUJO JR;GIANCOLE, p. 208, 2011).

Os interesses ou direitos coletivos os sujeitos são indeterminados, entretanto, determináveis, como no caso de relações de contrato, como numa rede de plano de saúde em que usuários questionam cláusulas contratuais. E os interesses ou direitos individuais homogêneos são aqueles que se originam de um fato único, desta forma, agregando assim vários sujeitos vitimas de um fato. Desta forma, de acordo com Araújo Jr e Giancole (2011), “a defesa dos interesses individuais homogêneos, de forma coletiva, objetiva que vários consumidores, vítimas de um fato único, possam ingressar em juízo, com pedido homogéneo, buscando uma solução uniforme, com eficácia e agilidade”.

3. Direitos Difusos do Consumidor:

Os direitos difusos, como já dito, são aqueles que os titulares não conseguem ser determinados, desta forma, não há como agrupá-los, diferentemente dos coletivos, portanto, os titulares desses direitos são indeterminados e indetermináveis. Apesar de um particular poder ter seu direito violado não quer dizer que não seja um direito difuso, por o que caracteriza tal direito é que ele afeta a todos, desta forma, não só aquele particular, mas também outras pessoa, daí a importância de sua proteção, por atingir simultaneamente a todos. A exemplo disso ocorre quando um fornecedor veicula um anuncio enganoso em uma rede de televisão, esse anuncio atinge a uma massa de pessoas, entretanto, pode haver um particular que se sinta ofendido e proponha uma ação, isso não retira o direito dos demais, continua sendo uma violação de um direito, que afeta toda uma generalidade de pessoas (NUNES, 2012).

Digamos que um vendedor de remédios anuncie um medicamento milagroso que permita que o usuário emagreça 5 kg por dia apenas tomando um comprimido, sem nenhum comprometimento à sua saúde. Seria um caso de enganação tipicamente difusa, pois é dirigida a toda comunidade. Agora, é claro que uma pessoa em particular pode ser atingida e enganada pelo anúncio: ela vai à farmácia, adquire o medicamento, ingere o comprimido e não emagrece. Ou pior, toma o comprimido e fica intoxicada. Nesse caso, esse consumidor particular tem um direito individual próprio, que também, obviamente, está protegido. Ele, como titular de um direito subjetivo, poderá exercer todos aqueles direitos garantidos na Lei n. 8.078/90. Poderá, por exemplo, ingressar com ação de indenização por danos materiais e morais (NUNES, p. 798, 2012)

Assim, no exemplo exposto, mesmo que nenhuma pessoa entre com uma ação em face daquele fornecedor, continua sendo caracterizada a propaganda enganosa, portanto, ainda se trata de um direito difuso e que Rizzato Nunes (2012) diz que é essa “a marca do direito difuso: a não determinação do sujeito”. E o citado autor ainda explana que “sempre que surgir, ao mesmo tempo, questão que envolva direito difuso e outra que envolva direito individual, ambas ligadas pelo mesmo objeto, ter-se-á dois tipos de direito em jogo, e ambos protegidos pelo regime legal consumerista: o direito difuso e o direito individual”.

Outra caracteristica tipica do direito difuso é a indivisibilidade, resultante de sua própria natureza, justificado por pertencerem a todos de forma silmultanea e indistintamente, assim não podem ser compartilhados, mas considerados como um todo, uma vez que não há como partilhar algo que os titulares são indefinidos (GARCIA, 2010). “Do mesmo modo que uma única ofensa é capaz de propiciar lesão a todos os componentes da coletividade, a cessação dessa ofensa beneficia a todos, indistintamente” (GARCIA, p.387, 2010).

Os titulares do direito lesado são uidos por uma circunstancia fática, essa é a origem do direito, não há uma relação de base entre os titulares ou a parte contrária. Desta forma, a circunstancia que une os titulares está no fato de que todos são atingidos pela lesão de seus direitos devido a um mesmo fato (GARCIA, 2010).

Por fim, em relação à origem do direito, os titulares dos direitos difusos estão unidos por uma circunstancia fática. Não há relação jrídica base entre os titulares dos direitos ou com a parte contrária. A circunstancia que une os titulares reside justamente no ato de que todos são atingidos pela ofensa [circunstancia fática] (GARCIA, p. 387, 2010).

BIBLIOGRAFIA:

ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2008.

MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 3. ed. São Paulo: RT, 2013

Defesa do consumidor em juízo – a tutela coletiva. Disponível in: http://notasdeaula.org/dir8/direito_consumidor_07-11-11.html acesso in: 02/10/2013

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Manual do consumidor em juízo. São Paulo: Saraiva, 2007.

NUNES, Rizzatto. As ações coletivas e as definições de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos no direito do consumidor. Disponivel in: http://www.migalhas.com.br/ABCdoCDC/92,MI128109,31047-As+acoes+coletivas+e+as+definicoes+de+direitos+difusos+coletivos+e Acesso in: 02/10/2013.

WAQUIM, Bruna Barbieri. Tutela jurisdicional dos direitos difusos. Aspectos processuais. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2249, 28 ago. 2009 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/13409>. Acesso em: 2 out. 2013.