A suposição de perigo em razão do âmbito jurídico nacional

A SUPOSIÇÃO DE PERIGO EM RAZÃO DO ÂMBITO JURÍDICO NACIONAL:

Uma análise dos princípios do Direito Penal versantes à (in)constitucionalidade nos crimes de perigo abstrato

 

Luciano Hilton Fonseca de Paiva

Stéfanie Maria Braga Abbondanza[1]

 

SUMÁRIO: Introdução; 1. Da diferenciação dos tipos criminais no ordenamento jurídico brasileiro; 1.1. Crimes de dano e crimes de perigo; 1.2. Crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato; 2. Os princípios do direito penal aplicáveis aos crimes de perigo abstrato; 3. Da (in)constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Conclusão. Referências.

 

RESUMO

O presente trabalho visa mostrar se há realmente uma afronta a nossa Constituição nos crimes de perigo abstrato, por considerá-los ofensivos aos princípios da legalidade, lesividade, inocência presumida do réu e, sobretudo, culpabilidade, ou se ele se faz necessário em nosso ordenamento jurídico, visando a segurança jurídica da população.

 

PALAVRAS-CHAVE:

Crime de Perigo Abstrato; Princípios Penais; Inconstitucionalidade.

 

 

INTRODUÇÃO

 

O Direito muda com a sociedade. Cresce, incorpora novos conceitos, novas formas de se realizar a justiça. A vingança, o “olho por olho, dente por dente” de Talião, o crimina publica e o delicta privata romanos, foram superados, reformulados e reanalisados pelas diversas culturas que pelo mundo passaram, renascendo e reinventando o que hoje chamamos de Direito Penal.

No Brasil, após anos de penas bárbaras e severas, como as ordenações Afonsinas e Manoelinas do tempo colonial, surgia em 1830 o Código Criminal do Império, de conduta liberal e penas mais brandas. Entretanto, com a Proclamação da República, fez-se necessário a insurgência de um novo Código Criminal, editado em 1890. Inovadora, instaurara o regime reeducacional da pena, porém cheio de falhas, sendo modificado diversas vezes por diferentes leis.

Entretanto, em 1942, surge o Código Penal Brasileiro, ato de Alcântara Machado e revisado pelo ilustríssimo Nelson Hungria, considerado pai do Direito Penal nacional. Este é o código em vigor no país na atualidade, modificado por apenas algumas poucas emendas.

Mas a sociedade muda e, da década de 40 até a atualidade, muita coisa se modificou. Da necessidade, fez-se surgir uma nova modalidade de crimes, os de perigo abstrato, em que apenas a prática do ato o pressupõe como perigoso.

 

1 DA DIFERENCIAÇÃO DOS TIPOS CRIMINAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

 

Não há uma definição clara do que seja crime. Em linhas gerais, pode-se definir como crime a realização de qualquer conduta que se encaixe por completo nos tipos penais previstos no Código Penal. A classificação destes tipos penais é extensa e pode variar de acordo com o doutrinador analisado.

Pode-se classificar os crimes pela forma como é cometido, pelos sujeitos envolvidos, pelo caráter subjetivo do autor, pela forma de tipificação, pelo resultado, etc. Parte dessas classificações não são meramente didáticas e se mostram muito importantes para a análise do fato concreto, auxiliando as autoridades responsáveis, dentre outros fatores, evitando a imputação injusta, de maneira que o judiciário esteja em sincronia com os princípios penais.

 

1.1 CRIMES DE DANO E CRIMES DE PERIGO

 

O que nos vai interessar aqui neste momento é a classificação dos crimes quanto ao seu resultado, segundo a classificação de Mirabete. Seriam os crimes de dano todos aqueles que são consumados com uma efetiva lesão ao bem jurídico visado[2]. Em outras palavras, há efetivamente um resultado negativo proveniente daquela conduta realizada pelo autor. São exemplos de crime de dano o homicídio, pois resulta em lesão à vida; o furto, pois resulta em lesão ao patrimônio. Não necessariamente o dano precisa ser de resultado material, tendo como exemplo o crime de injúria, cuja lesão é a honra da vítima.

Os crimes de dano, no entanto, não devem ser confundidos com o crime de dano versado no código penal e que se limita à lesão aos bens patrimoniais, falando em destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia.

Ao contrário dos crimes de dano, os crimes de perigo são considerados consumados não necessariamente pelo resultado da conduta, mas pelo simples fato de expor a perigo o bem jurídico da vítima, independentemente se houve ou não o resultado secundário (fala-se aqui de resultado secundário qualquer outro resultado diferente do perigo, este caracterizado como o resultado primário nestes crimes).

Pela divisão de Mirabete, os crimes de perigo dividem-se ainda em crimes de perigo individual e de perigo coletivo[3]. Os primeiros ocorreriam quando o perigo criado afetará apenas o bem jurídico de uma pessoa ou de um número determinado de pessoas; os segundos ocorreriam quando este gerasse perigo os bens jurídicos da coletividade, ou seja, de número indeterminado de pessoas.

 

1.2. CRIMES DE PERIGO CONCRETO E DE PERIGO ABSTRATO

 

Esta divisão dos crimes de perigo é a atualmente adotada pelo ordenamento jurídico no âmbito penal. Ao mesmo tempo, é uma das principais causas de debates entre os doutrinadores por motivos que serão expostos a seguir.

Há entendimento que os crimes de perigo surgiram pela vontade do legislador em proteger um bem que ele considera de extrema importância a ponto de que o simples fato de expor tal bem a perigo já seria considerado conduta criminosa, fato constatado por doutrinadores como a de Faria Costa[4]. Tal fato também é conhecido como “impaciência do legislador” devido a seu caráter antecipatório.

Neste sentido, divide-se os crimes de perigo em concreto e abstrato. Os crimes de perigo concreto seriam aqueles em que é necessária a comprovação pericial de que a conduta realmente expos a perigo bem jurídico alheio. Temos como exemplo o crime de incêndio (art. 250 do CPB) que diz “causar incêndio, expondo a perigo a vida, integridade física ou o patrimônio de outrem”. Vale destaque a expressão expondo a perigo, indicadora de que a conduta só será criminalizada se realmente ficar constatado o perigo. É neste ponto que se tronará imprescindível a presença de um perito no local que poderá efetivamente averiguar as circunstâncias em que se sucederam os acontecimentos. Nestes crimes também fica evidente a necessidade da vontade para que seja configurado o crime, admitindo conduta culposa.

Já os crimes de perigo abstrato são aqueles em que o perigo já se mostra presumido, independentemente de qualquer outra análise. Não há a necessidade de perícia, pois uma vez que haja o enquadramento do fato ao tipo, já haverá crime. Neste caso, a antecipação do legislador em proteger o bem foi tamanha que não é admitida nem sequer a análise de dolo do agente. É exemplo deste tipo de crime do art. 253 do CPB que fala em “fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem licença da autoridade, substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado à sua fabricação”. O simples fato de realizar uma destas condutas já tipifica o crime. Pelo fato de não analisar o caráter subjetivo da conduta, estes crimes são considerados por muitos doutrinadores como inconstitucionais, pois vão de encontro a alguns princípios norteadores do Direito Penal e protegidos pela Constituição. Tal fato será objeto de estudo nos tópicos seguintes.

 

2 OS PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL APLICÁVEIS AOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO

 

Impregnados à atuação e aplicação do direito penal na sociedade brasileira, estão os seus princípios, que funcionam como norteadores da visão do Direito Penal à realidade social, de forma que haja uma compatibilidade entre conduta, lesividade e justiça.

A priori, verifica-se que tais princípios seguem a nossa Carta Magna, isto é, adaptam-se de forma concernente à nossa Constituição.  São, portanto, guiados pela nossa sociedade e pela forma que ela deve se estabelecer. Verifica-se, mais uma vez, a adaptação do Direito Penal à realidade da nação (ao menos na forma que ela deveria se encontrar).

Destarte, para que se cumpra o objetivo central de nosso trabalho, cabe analisar, à luz da Lei Maior, alguns princípios do Direito Penal aplicáveis aos crimes de perigo abstrato. São eles: da legalidade, da intervenção mínima, da lesividade, da inocência presumida e da culpabilidade.

Partindo-se do principio mais geral e, talvez, o mais importante do ordenamento jurídico nacional, verifica-se que toda e qualquer conduta, considerada ato lesivo à moral e ao ordenamento jurídico presente no Brasil, precisa estar explicitada, anotada, prevista no Código Penal. Surge, portanto, o principio da legalidade.

Trata-se de um princípio claro, visando limitar o poder de decisão do magistrado, bem como evitar abuso de poder punitivo. É constitucional, concernente com a nossa sociedade e invocador de dada segurança jurídica, pois

 

“Estabelece o art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal, que ‘não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal’, demonstrando a evidente intenção de circunscrever a sanção penal a parâmetros fixados em lei, distantes do abuso e do arbítrio de quem quer que seja, inclusive e especialmente o juiz, encarregado de aplica-la ao infrator[5]”

 

Não pode, portanto, o poder punitivo alcançar acima da lei, agir sobre ela, negar o que lá encontra-se escrito e visionado.

Convergente a tal princípio, insurge a proteção necessária que a nossa Constituição faz a um bem jurídico. Dessa forma, verifica-se que, pois, toda e qualquer conduta, que venha a ser condenada, deve ameaçar diretamente, ou atingir de forma lesiva, bem jurídico tutelado pelo Estado.

 

“No direito penal essa opção constitucional se traduz no principio da lesividade, segundo o qual nenhum direito pode legitimar uma intervenção punitiva quando não medeie, pelo menos, um conflito jurídico, entendido como a afetação de um bem jurídico total ou parcialmente alheio, individual ou coletivo.[6]”

 

Haja vista tais princípios, e o advento do crime de perigo abstrato, verifica-se que há ainda dois princípios (que alguns autores, como Nilo Batista, consideram apenas um, sendo o outro subsidiário) que devem ser mencionados. Constitucionalmente, há a necessidade de prova de culpabilidade do individuo, bem como a presunção de inocência que nele recai.

Ninguém pode ser acusado de nada. Apenas quando há realidade, fatos, provas. Caso não haja tais requisitos, presume-se que a pessoa acusada é inocente. Tal afirmação consta em texto da Lei Maior, em seu art. 5º, inciso LVII, que garante inocência até que o Estado comprove a sua culpabilidade.

É a culpabilidade um dos direcionamentos da comprovação de um delito (junto com a tipicidade e a antijuridicidade), pois mostra a reprovação da conduta pela sociedade, ou seja, considerada culpável.

Há, por este princípio, necessária afetação ao bem jurídico. Desta forma, “o princípio da culpabilidade é o mais importante dos que derivam diretamente do estado de direito, pois sua violação implica o desconhecimento da essência do conceito de pessoa” [7]

 

3 DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO

 

Assunto polêmico entre os maiores doutrinadores deste país, a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato é vista, hoje, como um divisor entre o Direito Penal, pois, de um lado estão os que veementemente acreditam que tais crimes sejam contrários a ode constitucional ao nosso país e, de outro, os que defendem veementemente tais crimes, alegando a evolução de nosso Direito, bem como a proteção à segurança jurídica no país.

Por se tratar de crimes apenas supostos, já que não há real comprovação de dano sobre o bem jurídico tutelado, ou uma ameaça real, questiona-se a sua constitucionalidade, por serem tais crimes previstos apenas de modo vago e impreciso, atacando diretamente os princípios penais previstos anteriormente, bem como as garantias fundamentais do indivíduo.

Já dizia Cezar Roberto Bittencourt que, a lei deve definir, de forma precisa, a conduta proibida, em alusão ao princípio da legalidade. Desta forma, verifica-se a necessidade de o tipo penal e a conduta lesiva ser totalmente vista em nosso Código Penal. Entretanto, o crime de perigo abstrato parte de uma presunção, de uma pseudo-complementação do tipo penal, já que a conduta, com lacunas, dá espaço a possível interpretação arbitrária por parte do magistrado.

Por ser o crime de perigo abstrato apenas uma sugestão, uma alusão ao desdobrar de uma conduta, nele não se encontra total expressão em nosso tipo penal, podendo ser considerado uma conduta atípica, ou até mesmo inexistente, já que o Direito Penal brasileiro não trabalha com meras hipóteses, e sim com fatos concretos.

A partir desta análise, verifica-se também uma infração ao principio da inocência presumida, já que, por se tratar de uma suposição, abrindo margem a interpretação abusiva por parte do juiz, não se verifica a necessidade de produção de provas para que se alegue real culpa do réu. Assim, o in dúbio pro réu acaba sendo esquecido, pois em caso de dúvidas, prefere-se a condenação por alegação de um perigo suposto. . Para Fernando Capez [8], para que alguém seja imputável é preciso que a pessoa tenha pleno entendimento do que está fazendo. Em outras palavras, é necessário a vontade da prática do ato, o elemento subjetivo, impossibilitado de ser analisado pelos crimes de perigo abstrato.

Desta forma, é violado o direito constitucional de que todos são inocentes, a não ser que haja prova em contrário. Prova significa “fato determinado, concreto, que se possa comprovar através de meios lícitos” [9]. A simples presunção de um perigo não significa, portanto, uma prova contrária a inocência do réu.

A lesividade deve ser, portanto, real. O simples supor de um perigo não supõe uma conduta lesiva, nem tampouco pode ser considerada ameaça a um bem jurídico. É como se funcionasse uma suposição de uma ameaça ou de um dano, ou seja, sem comprovação.

 

Como a tutela não se verifica (senão que só se afirma dedutivamente), acaba se debilitando a própria idéia de bem jurídico, para cair na minimização do conceito e terminar afirmando que a função do direito penal se reduz a garantir a validade das expectativas normativas. Por trás disto fica um único bem jurídico, que é a vontade do estado. (...). Ao enganar-se (por mera dedução) sobre a eficácia preventiva da pena, o discurso permite racionalizar a punição de riscos muito distantes e hipotéticos (perigos abstratos, remotos etc.) (...) para desembocar em um único bem tutelado, que é a vontade do estado (de polícia), porquanto este acaba sendo o único juiz da premência e do vigor da ilusória tutela[10].

 

Mas, sem dúvidas, a maior discussão reside na suposta violação do principio da culpabilidade em crimes de perigo abstrato, já que não existe a necessidade de comprovação de culpa do agente, tampouco o espírito de reprovação da nossa sociedade, bastando ao legislador que a suponha.

Como já mencionado em tópico anterior, a “impaciência do legislador” em evitar o resultado da conduta, levou-o a tipificar o simples fato de agir “suspeitamente” como crime, baseado em outras situações em que aquela ação suspeita levou a cominação de um crime. Mas seria essa vontade de proteção tão necessária a ponto de passar por cima de princípios básicos, mas extremamente importantes da nossa Constituição?

 

Dessa forma, se ignora que os dois princípios (lesividade e culpabilidade) são igualmente ordenadores de uma política constitucional de contenção e redução do poder punitivo que leva à exclusão tanto da mera causação de um resultado quanto da pura manifestação da vontade.[11]

 

De outro lado, versam sobre a necessidade dos crimes de perigo abstrato para que haja segurança jurídica nacional. Há pensamento de presunção de vontade por pura determinação histórica, isto é, a própria sociedade, no seu calor e vontade, acaba por decidir sobre o avanço do pensamento acerca do direito penal nacional.

Assim como no pensamento criminológico crítico da sociedade atual, a população acaba por legitimar certos feitos e certas ações do próprio Estado de forma tão automática que não há sequer espaço para a discussão de tais assuntos, problema que deve ser solucionado, principalmente quando se discute a hipótese da realização de um novo Código Penal Brasileiro.

 

CONCLUSÃO

 

A discussão sobre a validade ou não dos crimes de perigo abstrato é grande. De fato, são fortes as posições que se mostram contra a existência de tais crimes, sendo o principal deles a existência de uma inconstitucionalidade, pois desrespeitam princípios importantes norteadores do Sistema Penal nacional e protegidos pela Constituição Federal, como os princípios da legalidade, da intervenção mínima, da lesividade, da inocência presumida e da culpabilidade.

Provenientes da vontade do legislador em evitar a consumação do ato, a conduta é tipificada antes mesmo que aconteça, por pura presunção e em favor da proteção do bem tido pelo legislador como de grande importância, evitando inclusive, a análise do dolo do agente.

Não há um posicionamento doutrinário definitivo a respeito destes crimes e muito se discute sobre seu futuro principalmente quando a questão de fundo é a criação de um novo Código Penal nacional.

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

BATISTA, Nilo, ZAFFARONI, E. Raúl. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro, Revan, 2003.

 

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. 1. vol.São Paulo: Saraiva, 2000.

 

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal; parte geral. 1 vol. São Paulo: Saraiva, 2005

 

COSTA, Jose Francisco de Faria. O Perigo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992.

 

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 1982.

 

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 2ª Ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007.