A SÚMULA 608 DO STF E O ATIVISMO JUDICIAL: ANÁLISE CRÍTICA

 

Camilla Canuto Tanios

Thamires Santana Dantas de Cerqueira[1]

 

 

 

Sumário: 1. Introdução. 2. O Ativismo Judicial: breves considerações 3 .A Sumula 608 STF. 4. Analise critica da Sumula 608 e o ativismo judicial. 5. Conclusão.

RESUMO

O ativismo Judicial ocorre quando o judiciário cria uma norma ainda não existente, usurpando assim a função do legislador. Dessa forma, falaremos da ação penal no crime de estupro. A Lei nº 12.015/2009 prevê que para o crime de estupro a ação penal deve ser condicionada, ou seja, dependera da iniciativa do ofendido ou de seu representante. Mas o STF editou a sumula 608 a qual diz que os crimes de estupro, praticado mediante violência real, a ação será publica incondicionada, podendo ser proposta por qualquer pessoa, não mais dependendo apenas da vontade do ofendido.

 

 

PALAVRAS CHAVE

Ativismo, Estupro, Ação Penal

 

 

 

 

1        INTRODUÇÃO:

 

O ativismo judicial é um termo controvertido desde a sua origem, caracterizado pelas decisões judiciais que impõem obrigações ao administrador, sem, contudo, haver previsão legal expressa, o que tem despertado pesadas críticas ao Poder Judiciário. No Brasil o século XXI começou marcado por uma intensa atividade do Supremo Tribunal Federal. A Corte é a grande instância de garantia dos exercícios de direitos lançados na Constituição Federal de 1988 e se a Carta lhe atribuiu o papel de guardião podemos dizer que o STF tem sido um guardião de coragem. Temas controvertidos atravessaram a Praça dos Três Poderes e passaram a ser decididos por juízes. (BARROSO, 2009)

Desse modo, propomos analisar neste trabalho o ativismo judicial, bem como suas críticas em face da ação penal no crime de estupro em relação à súmula 608 editada pelo STF, que traz em seu texto que crimes de estupro, praticado mediante violência real, a ação será publica incondicionada, e juntamente com aLei nº 12.015/2009 que prevê para o crime de estupro a ação penal deve condicionada.

 

 

2        ATIVISMO JUDICIAL: BREVES CONSIDERAÇÕES

Com a promulgação da Constituição de 1988, o Poder Judiciário passou a ter um papel de destaque na sociedade brasileira, a ele foi atribuída à missão de ser o guardião dos valores constantes no texto constitucional. E com a finalidade de garantir esse papel, o constituinte limitou poderes ao legislativo, executivo e ao próprio poder judiciário. (BARROSO, 2009) Mas há casos em que se percebe uma omissão legislativa, e o STF é chamado para regulamentar tais matérias.

Por vezes, o STF não se limita a declarar a omissão legislativa, indo além do que a dogmática legalista tradicional convencionou ser o papel do Judiciário, qual seja, a subsunção do fato à norma, e ante a imposição de obrigações aos outros poderes e aos administrados em geral, a doutrina diz que há intromissão indevida do Judiciário nos demais Poderes da República, ferindo os princípios da separação dos poderes, a democracia e o estado democrático de direito. (BARROSO, 2009)

 O ativismo judicial é um tema bastante controverso quanto a sua origem e definição, o mesmo pode ser utilizado com mais de uma acepção. De tal modo, Luís Roberto Barroso conceitua o ativismo judicial como uma atitude, uma escolha do magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais, expandindo seu sentido e alcance, e normalmente está associado a uma retração do Poder Legislativo, melhor explicando, é uma participação mais intensa do Judiciário na concretização de valores, com uma maior interferência no espaço de atuação dos outros Poderes. (BARROSO, 2009) Há autores também, que dizem que o ativismo judicial ocorre quando o juiz se considera no dever de interpretar a Constituição no sentido de garantir direitos, mas para Luís Flávio Gomes, o que ocorre nesse caso é uma judicialização do direito e não um ativismo, pois a constituição prevê esse direito, para ele o ativismo judicial ocorre sempre que o juiz inventa uma norma, cria um direito, ou inova o ordenamento jurídico. Além disso, ainda cita duas espécies de ativismo judicial: o inovador, que é aquele em que o juiz cria a norma, e o ativismo revelador, que o juiz também irá criar uma norma, mas com base em princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa. (GOMES, 2009)

Assim como toda questão de controvérsias, o ativismo também possui suas críticas. Tendo como principais argumentos de que os juízes e Tribunais, incluindo os Tribunais Constitucionais, não teriam legitimidade democrática para, em suas decisões, insurgirem-se contra atos legalmente instituídos pelos poderes eleitos pelo povo. Surge então, o contra majoritarismo:

Trata-se, em tese, da impossibilidade de tribunais ou órgãos não eleitos democraticamente invalidarem decisões de órgãos eleitos por eleições populares. Diante deste raciocínio, o STF não poderia declarar inconstitucionalidade de leis, visto que seus membros não foram eleitos pelo povo. (VICENTE, 2010)

Em contrapartida, a legitimidade contra majoritária, baseada em um fundamento jurídico diz que os juízes e tribunais ao interpretarem e fazerem valer as cláusulas abertas e princípios constitucionais estão na verdade garantindo a vontade soberana do povo, que em assembléia nacional constituinte assim lhes determinou.  (VICENTE, 2010)

Outra grande crítica é que há intromissão do poder judiciário nos demais poderes da república, ferindo de morte o princípio da separação e harmonia entre os poderes, bem como o estado democrático de direito e a democracia. Mas há quem defenda, como o Ministro Eros Grau dizendo: "não se cogita uma efetiva separação de poderes, mas sim uma distinção entre eles, que, não obstante, devem atuar em clima de equilíbrio", contudo percebe-se que a separação de poderes consagrada em nosso texto constitucional não impede o controle, pelo Judiciário, de atos do poder executivo e do poder legislativo.(VICENTE, 2010)

 

 

  1. 3.      A SÚMULA 308 STF:

Antes de continuarmos o presente estudo faz-se necessário a compreensão das súmulas, que são dispositivos processuais intitulados, ‘‘Da Uniformização da Jurisprudência’’, dos quais se geram as súmulas nos termos do Código de Processo Civil, artigos 476 a 479. E conforme Nelson Nery Junior, a súmula corresponde ao ‘‘conjunto das teses jurídicas reveladoras da jurisprudência predominante no tribunal e vem traduzida em forma de verbetes sintéticos e numerados’’. Há que se ressaltar ainda que as súmulas surgem em decorrência da interpretação de dispositivos normativos vigente a época de sua formação. Assim caso haja alterações substanciais em determinada norma, ocorre naturalmente a inaplicabilidade da súmula. (NERY JUNIOR, 2007, P.788)

De acordo com a súmula 308 do STF tem-se que no crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é publica incondicionada. Assim sempre que houver violência real, seja lesão leve, grave ou morte, ação penal será incondicionada, pois o crime será complexo. (BITENCOURT, 2007, P.19) Com essa medida o Estado visa preservar a sociedade com a punição do autor de tal crime, visto que este pode ameaçar a vitima para que ela retire a denuncia. (SILVA, 2010, P.4)

  1. 4.      ANALISE CRITICA DA SÚMULA 608 DO STF E O ATIVISMO JUDICIAL:

A presente súmula foi editada na sessão plenária de 17/10/1984 com fundamento na interpretação harmônica dos dispositivos vigentes a época. Ocorre ainda que foi revogado o artigo 223 do Código Penal e alterado o artigo 225, Código Penal, no qual a natureza da ação penal era privada, procedendo-se apenas mediante queixa-crime, e que continha ainda a possibilidade de retratação, pois uma vez oferecida a representação, a vitima ou seu representante legal poderiam se retratar desde que o membro do Ministério Publico ainda não tivesse oferecido denuncia. (MELO, 2009)

Assim tais dispositivos foram modificado uma vez que não era interessante ao Estado que a vitima de um crime como este pudesse desistir da denuncia, o que geralmente acontecia, já que as vitimas geralmente eram coagidas a retirarem a denuncia e deixarem os autores impunes. (SILVA, 2010, P.4) Conseqüentemente tais modificações no Código Penal trouxeram duvidas quanto a aplicabilidade da referida súmula.

Com o advento da Lei nº 12.015/09 em regra a ação apta a processar os crimes contra dignidade sexual é a ação penal de natureza publica condicionada a representação da vitima. Ao prever isso o legislador tentou afastar a possibilidade de abandono da ação durante o curso o que a acabava impossibilitando a punição do autor. Dessa forma em regra a ação penal possui natureza publica condicionada a representação da vitima, mas terá natureza publica incondicionada se a vitima for menor de 18 anos, se for vulnerável, ou alguém que por enfermidade ou deficiência mental não possui capacidade mental pra prática do ato sexual, ou que, por qualquer causa não possa oferecer resistência a fim de impedir o ato, e ainda no caso previsto na súmula 608, STF. (SILVA, 2010, P.4 e 5)

Mas tal mudança foi substancial pelo fato de que se alterou a natureza jurídica dos crimes contra costumes no que tange à condição de procedibilidade da ação que deixou de ser mediante queixa e passou a ser condicionada a representação, por esse motivo não há que se falar em manutenção da súmula 608. Concordando com esse entendimento o Procurador Geral da Republica ajuizou a ADI 4301, de 17 de setembro de 2009, pedindo a declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do artigo 225 do CP, com redação dada pela Lei 12.015/2009, para que seja excepcionado da incidência deste artigo o crime de estupro praticado com violência grave ou com resultado de morte. Conclui-se então que em decorrência da publicação da referida lei houve uma cessão da eficácia da sumula 608 do STF. (MELO, 2009)

Assim com as inovações trazidas pela Lei nº 12.015/2009 o legislador alem de promover a igualdade, visou preservar a dignidade da pessoa e promover sua liberdade no que tange a prerrogativa de poder escolher com quem praticar atos dessa natureza, não cedendo ao intento de outrem contra sua vontade, anulando dessa forma a sumula 608. (SILVA, 2010, P.10)

  1. 5.      CONCLUSÃO:

Com as inovações trazidas pela Lei 12.015/09 o legislador além de promover a igualdade, visou preservar a dignidade sexual da pessoa, cumprindo ainda o seu dever de editar normas que regulem adequadamente os atos da atual sociedade, coibindo dessa forma uma atitude a respeito dessa matéria por outros órgão do poder Estatal. Pois quando essa tutela estatal, ao legislar, é insuficiente a questão deve ser enfrentada pela jurisprudência ate que o legislador, tome uma atitude e reforme e reveja a disposição legal adequando esta a sociedade, como se pode observar que ocorreu no presente caso, em que o legislador editou uma Lei que acabou por anular uma sumula vinculante. anular uma sumula vinculante.

REFERENCIAS:

BARROSO, Luis Roberto. Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. 2009. Disponível em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf. Acesso em: 25 out 2011.

GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes? Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2164, 4 jun. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12921>. Acesso em: 25 out 2011.

MELO, Kleber Vinicius Bezerra Camelo de. Ineficácia da sumula 608 do STF. 2009. Disponível em: http://www.webartigos.com/artigos/ineficacia-da-sumula-608-do-stf/25316/. Acesso em 27 out. 2011.

NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 6. ed. revista e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

SILVA, Bruno Marques da. A Problemática em torno da ação penal nos crimes contra dignidade sexual. 2009.  Disponível em: http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/2373/1800. Acesso em 27 de out. 2011.

VICENTE, Paulo de ALMEIDA. Ativismo Judicial. 2010 Disponível em:>http://jus.com.br/revista/texto/19512/ativismo-judicial/2> Acesso em:23 out 2011



[1]Alunas do 6º período noturno do curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco. [email protected] e [email protected].