A SUCESSÃO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

O Código Civil brasileiro estabelece, em seu art. 1786, que a sucessão pode se operar tanto por força de lei, quanto por disposição de última vontade, ou seja, por testamento. A sucessão que se opera por lei é a denominada sucessão legítima, ou ab intestato, e ocorre em caso de ausência, caducidade ou invalidade do testamento, bem como em relação a bens que não foram nele compreendidos.

Entende-se por herdeiro legítimo aquele indicado na lei como sucessor nos casos de sucessão legítima, podendo ser ele necessário ou facultativo. São herdeiros necessários os descendentes, ascendentes e o cônjuge (quanto ao último, inovou o Código Civil de 2002), os quais não podem ser privados da sua cota-parte na herança, tendo a lei lhes reservado a metade dos bens do de cujus, a denominada “legítima”. São facultativos aqueles que herdam na falta de herdeiros necessários e de testamento. Podem, portanto, ser excluídos da sucessão pelo testador, diferentemente do que ocorre com os herdeiros necessários.

Percebe-se que o legislador, ao arrolar quem seriam os herdeiros necessários no art. 1845 do Código Civil, não incluiu expressamente o companheiro, falando somente em descendentes, ascendentes e cônjuge. A despeito dessa omissão, a doutrina majoritária entende que o companheiro também ostenta a qualidade de herdeiro necessário, não podendo ser excluído da herança por testamento, embora não seja esse um entendimento pacífico.

Diante de uma sucessão legítima, o chamamento dos sucessores é feito através de uma ordem legalmente estabelecida, denominada ordem de vocação hereditária. Consiste essa em uma relação preferencial estabelecida pela lei entre as pessoas legitimadas a suceder, supondo-se a ordem que seria querida pelo falecido. O chamamento dos sucessores é feito por classes, seguindo o entendimento de que a classe mais próxima exclui a mais remota. Dentro de uma mesma classe, a preferência é estabelecida de acordo com o grau. Nesse sentido, na classe dos descendentes, por exemplo, o filho prefere ao neto.

Inovando, o Código Civil de 2002 permitiu o entrelaçamento das classes, ao estabelecer o instituto da concorrência entre cônjuges e companheiros com outros herdeiros, mas sem prejudicar a tradicional ordem de vocação hereditária.

O art. 1829 estabelece a seguinte ordem de vocação hereditária:

1) descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime de comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens, ou se, no caso de regime de comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

2) ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

3) cônjuge sobrevivente;

4) colaterais.

Vê-se que o legislador, injustificadamente, não incluiu a figura do companheiro no dispositivo em questão.

O presente trabalho trata da análise da sucessão legítima relativa ao cônjuge supérstite – aquele que havia contraído casamento civil com o de cujus – e ao companheiro supérstite – que vivia com o falecido em regime de união estável –, figurando na condição de herdeiros.

Para uma melhor compreensão do assunto, convém ser feita uma breve análise acerca dos tipos de regimes de bens existentes na legislação brasileira, tendo em vista que a sucessão poderá variar de acordo com o regime que seja adotado.

No que se refere ao casamento, a lei brasileira prevê vários modelos de regime de bens que podem regê-lo: comunhão parcial, comunhão universal, separação legal ou convencional e participação final nos aquestos.

O regime da comunhão parcial determina que haja separação quanto aos bens passados, que cada cônjuge possuía antes do casamento, e comunhão quanto aos bens futuros, aqueles adquiridos na constância do casamento. Além disso, a lei estabelece, nos arts. 1659 e 1661 do Código Civil, outros bens que, mesmo adquiridos na constância do casamento, são incomunicáveis. Entre esses bens se incluem aqueles que sobrevierem ao cônjuge por sucessão, bem como os sub-rogados em seu lugar. É esse o regime que prevalecerá não sendo feito um pacto antenupcial para a escolha do regime de bens, ou se este for nulo ou ineficaz.

No regime de comunhão universal, comunicam-se todos os bens, presentes e futuros, ainda que adquiridos em nome de só um dos cônjuges, com a ressalva das hipóteses expressas no art. 1668 do Código Civil. Entre tais hipóteses excepcionais, encontram-se os bens herdados, e os sub-rogados em seu lugar, com cláusula de incomunicabilidade.

O regime da separação legal ou obrigatória constitui regime imposto pela lei, obrigatório nas hipóteses previstas no art. 1641 do Código Civil. Tal regime é imposto às pessoas que contraírem casamento sem observância das suas causas suspensivas, aos maiores de 60 anos e a todos que dependerem de suprimento judicial para casar.

Já o regime da separação convencional deve ser estipulado em pacto antenupcial. Cada cônjuge conserva a plena propriedade, administração e fruição de seus próprios bens, podendo livremente aliená-los ou gravá-los de ônus real.

Por fim, o regime de participação final nos aquestos constitui um regime misto. Durante o casamento são aplicadas as regras da separação total. Contudo, com a dissolução da sociedade conjugal, aplicam-se as regras da comunhão parcial, tendo cada cônjuge direito à metade dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento.

No que se refere à união estável, houve a sua equiparação pela lei ao casamento realizado no regime da comunhão parcial de bens. O art. 1725 do Código Civil dispõe que se aplica às suas relações patrimoniais, salvo disposição em contrário, o regime da comunhão parcial. Dessa forma, os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável pertencem a ambos os companheiros.

Feita essa breve explanação, é possível analisar com mais clareza o tratamento sucessório conferido ao cônjuge e ao companheiro pelo Código Civil de 2002.

Com relação à sucessão do cônjuge supérstite, a lei determina que ele só será chamado à sucessão legítima se, ao tempo da morte do de cujus, não estivessem separados judicialmente, ou separados de fato há mais de dois anos. Nesse último caso, admite-se o chamamento do cônjuge sobrevivente à sucessão se houver prova de que a convivência se tornara impossível sem sua culpa, de acordo com o que dispõe o art. 1830 do Código Civil. Dessa forma, pode ser o cônjuge sobrevivente chamado a suceder mesmo que separado de fato há mais de dois anos, se provar que não teve culpa na separação.

Quanto à existência desse prazo de dois anos para a separação de fato, surge situação interessante na qual se tem a possibilidade de tanto cônjuge quanto companheiro concorrerem como herdeiros de uma mesma herança. Isso ocorreria no caso de o autor da herança estar separado de fato do cônjuge há menos de dois anos e encontrar-se vivendo em união estável com outra pessoa no momento de sua morte, já que a lei não estabeleceu qualquer prazo mínimo para que a união estável se repute constituída. Nessa situação, tanto o cônjuge quanto o companheiro possuiriam direitos sucessórios.

Uma solução que se propõe para esse caso é que a participação do companheiro na herança fique restrita aos bens adquiridos na constância da união estável, enquanto os direitos sucessórios do cônjuge fiquem restritos aos bens anteriores à união estável.

Quanto à pertinência da inclusão da culpa no art. 1830, a doutrina é divergente, principalmente após o advento da Emenda Constitucional nº 66/2010, a qual trouxe o fim da separação judicial. Parcela doutrinária considera que não cabe mais a discussão da existência de culpa em qualquer âmbito, enquanto outra parte entende que a regra ainda se mostra aplicável, uma vez que evita injustiças eventualmente resultantes da total exclusão do cônjuge separado de fato da sucessão.

O cônjuge também poderá ser chamado a herdar em caso de casamento que tiver sido declarado nulo, desde que contraído de boa-fé, se a sentença de anulação ocorrer depois da morte do de cujus.

De acordo com o art. 1829, o cônjuge sobrevivente ocupa sozinho a terceira classe na ordem de vocação hereditária, mas concorre com os descendentes na primeira classe e, na falta desses, concorre com os ascendentes, os quais ocupam o segundo lugar na ordem. Por concorrência deve-se entender que o cônjuge herda juntamente com os descendentes e ascendentes com os quais concorre.

Como prevê o inciso I do art. 1829, com relação aos descendentes, o cônjuge herdará juntamente a eles, salvo se for casado no regime de comunhão universal ou de separação obrigatória de bens (regulada no art. 1641, e não no parágrafo único do art. 1640, como remete erroneamente o Código Civil), ou, se casado no regime de comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares. Verifica-se que, nesse caso, a sucessão leva em consideração o regime de bens do casamento, segundo a ideia de que haverá a concorrência quando inexistir a meação.

Convém, nesse sentido, distinguir meação de herança. A meação refere-se exatamente ao regime de bens, constituindo o direito do cônjuge ou companheiro à partilha dos bens comuns do casal (não inclui os bens particulares), não só em virtude da morte, mas de qualquer forma de dissolução da sociedade conjugal ou da união estável. Tem lugar nos regimes que estabeleçam comunhão de bens, como o regime de comunhão parcial, universal e de participação final nos aquestos.

Já com relação à herança, esta constitui o patrimônio deixado pelo falecido, no qual se incluem também bens particulares. Só será, portanto, deferida ao cônjuge ou companheiro herdeiro por ocasião da morte do consorte. Na meação, os bens recebidos pelo cônjuge ou companheiro já lhe pertenciam mesmo antes da morte do seu consorte, enquanto na herança os bens são transmitidos ao cônjuge apenas no momento da morte, com a abertura da sucessão.

No regime da comunhão universal, entendeu o legislador que, havendo a comunhão ilimitada de bens, não necessita o cônjuge concorrer com os descendentes, uma vez que já receberá a sua meação. Não há razão, portanto, para que seja herdeiro.

No regime da separação obrigatória, o cônjuge não concorrerá com os descendentes pelo fato de que tal regime não admite qualquer tipo de comunicação patrimonial. Trata-se de uma exceção à lógica seguida pelo art. 1829, visto que, mesmo inexistindo meação, não haverá concorrência.

No caso do regime da comunhão parcial, somente haverá concorrência se o de cujus tiver deixado bens particulares, visto que o cônjuge sobrevivente já irá receber sua meação no que se refere aos bens comuns adquiridos na constância do casamento. Concorrerá com os descendentes, portanto, somente na partilha dos bens particulares, entendidos estes como aqueles que o de cujus já possuía ao casar, bem como aqueles que lhe sobrevieram na constância do casamento por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar.

Dessa forma, herdará o cônjuge que for casado no regime de separação total, participação final nos aquestos e comunhão parcial, se bens particulares tiverem sido deixados. Em tais casos, caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos descendentes que sucederem por cabeça, mas não podendo ser sua cota-parte inferior a 1/4 (um quarto da herança), se for ascendente dos herdeiros com que concorrer, como dispõe o art. 1832 do Código Civil.

Diante dessa regra, concorrendo o cônjuge com quatro ou mais descendentes comuns, sua cota se manterá fixa em 1/4 (um quarto) da herança, diminuindo-se proporcionalmente a cota de cada descendente comum.

Verifica-se que o legislador garantiu essa cota mínima de 1/4 (um quarto) ao cônjuge somente quando se tratar de concorrência com filhos comuns, descendentes tanto do autor da herança quanto do cônjuge supérstite. Diante dessa previsão, cabe realizar a distinção entre a filiação própria, não própria e híbrida. A própria ocorre quando só há filhos comuns, havidos com o cônjuge. A não própria ocorre quando só há filhos exclusivos do falecido, com pessoa diversa do cônjuge. Já a filiação híbrida se dá quando houver filhos comuns e filhos exclusivos. A parte final do art. 1832 se restringe à filiação própria.

Diante dessa situação, surge um problema quando existirem filhos comuns e exclusivos, pois a lei não regulou a situação da filiação híbrida. A doutrina propõe três soluções ao problema. A primeira dispõe que se deve considerar todos os descendentes como comuns, protegendo-se a quarta parte do cônjuge. A segunda propõe considerar todos os descendentes como exclusivos, não tendo o cônjuge direito à quarta parte. Já a terceira entende que deve ser feito um cálculo proporcional na divisão da herança, segundo o número de herdeiros comuns e não comuns. O inconveniente dessa terceira solução é a ofensa ao disposto no art. 1834 do Código Civil, visto que não haveria igualdade nos quinhões dos filhos.

Com relação à concorrência do cônjuge com os ascendentes, prevista no inciso II do art. 1829, ela se dará na falta de descendentes. Não fez a lei, nesse caso, nenhuma distinção quanto ao regime de bens do casamento, ou seja, em qualquer regime o cônjuge concorrerá com o ascendente. Tratando-se de ascendente em 1º grau, caberá a ele 1/3 (um terço) da herança. Sendo ascendente de maior grau, ou se houver só um ascendente, caberá ao cônjuge metade da herança.

Finalmente, na falta de descendentes e ascendentes, o inciso III do art. 1829 estabelece que será deferida a herança por inteiro ao cônjuge supérstite.

No que se refere à sucessão do companheiro, o Código Civil de 2002 não concedeu a ele o mesmo tratamento dispensado ao cônjuge. Primeiramente, as regras relativas à sucessão do companheiro não foram alocadas no Capítulo específico da vocação hereditária, mas no Capítulo das disposições gerais do direito das sucessões, embora seja inegável que ele integre a ordem de vocação.

O art. 1790 estabelece que a sucessão do companheiro, diferentemente da sucessão do cônjuge, está limitada aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, de forma a confundir indevidamente meação e herança.

No inciso I do dispositivo acima mencionado, tem-se que, concorrendo o companheiro com filhos comuns do casal, terá ele direito à cota-parte igual àquela que for atribuída ao filho, mas isso só no que se refere aos bens adquiridos na constância da união. Se existirem bens particulares, eles serão divididos apenas entre os filhos.

Vê-se que, nesse caso, a lei não estabeleceu o direito do companheiro ao mínimo da quarta parte da herança, como fez com o cônjuge, em uma injustificável discriminação.

Já no inciso II, concorrendo com os descendentes apenas do de cujus, o companheiro terá direito à metade do que couber a cada um deles. Os bens serão repartidos, então, na proporção de dois para um.

Dessa forma, o legislador distinguiu a concorrência do companheiro com filhos comuns da concorrência com filhos exclusivos do falecido, repetindo a inoportuna distinção entre filiação própria e não própria feita no art. 1832.

A lei novamente não trouxe previsão para os casos de filiação híbrida, o que acarreta dificuldades nos cálculos da partilha nessa situação, tendo em vista que deve haver igualdade de quinhões entre os filhos. Há três correntes visando à solução da questão. Uma delas diz que ao companheiro caberá a metade do que couber a cada filho, aplicando-se a regra do inciso II. Outra dispõe que deve ser realizado um cálculo proporcional quanto ao companheiro, considerando cota igual quanto aos filhos comuns e metade quanto aos demais. Uma terceira corrente dispõe que a partilha deve ser feita considerando todos os filhos como comuns. Essa última corrente, que aplica a regra do inciso I, parece ser a mais acertada.

O inciso III prevê a concorrência do companheiro com outros parentes sucessíveis, ou seja, ascendentes e colaterais até o 4º grau, cabendo a ele 1/3 (um terço) da herança. Tal dispositivo é injustificável no tocante aos colaterais, visto que restringe o direito hereditário do companheiro de forma não realizada com o cônjuge. Diante de tal disposição, pode o companheiro concorrer, por exemplo, com o tio-avô do de cujus, o que não se mostra razoável.

Somente não havendo mais parentes sucessíveis terá o companheiro direito à totalidade da herança que lhe cabe, ou seja, aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. Dessa forma, se existirem apenas bens particulares e nenhum parente sucessível, os bens serão entregues ao Poder Público, hipótese que demonstra a injustiça perpetrada pelo legislador.

Outro ponto em que o novo Código Civil distinguiu injustificadamente o tratamento sucessório do cônjuge e do companheiro foi quanto ao direito de habitação.

No art. 1831, garantiu-se ao cônjuge o direito real de habitação quanto ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único dessa natureza a inventariar, independentemente do regime de bens adotado no casamento, e sem prejuízo do que lhe couber na herança. Tal direito persiste enquanto o cônjuge supérstite continuar viúvo e não viver em união estável, pois, caso contrário, supõe-se que ele não mais necessita do benefício.

Não foi assegurado ao companheiro o mesmo direito no Código Civil de 2002, em situação de extrema injustiça. Apesar da omissão legal, parte da doutrina e da jurisprudência nacional vem entendendo que o direito de habitação deve sim ser estendido ao companheiro, seja em razão de interpretação analógica do art. 1831, seja por não ter o Código expressamente revogado a Lei nº 9278/96, a qual regula a união estável e prevê esse direito ao companheiro.

Por todo o exposto, percebe-se que o Código Civil de 2002 trouxe inúmeras distinções no tratamento dado à sucessão do cônjuge e do companheiro, colocando o último em situação de inferioridade em relação ao primeiro.

Primeiramente, restringiu-se o direito sucessório do companheiro aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, de forma a se confundir, equivocadamente, meação e herança; não se lhe garantiu a cota mínima de 1/4 (um quarto) da herança na concorrência com descendentes comuns, como foi feito na sucessão do cônjuge supérstite; não se incluiu o companheiro expressamente no rol de herdeiros necessários; estabeleceu-se sua concorrência com colaterais, cabendo-lhe apenas 1/3 (um terço) da herança; não lhe foi concedido o direito de habitação.

Como exemplo da injustiça proporcionada pelo legislador, pode-se imaginar o caso de um casal que tenha vivido em união estável por muitos anos, sendo o de cujus proprietário do imóvel em que residiam os companheiros, adquirido antes do início da relação, e não havendo mais parentes sucessíveis. Em tal caso, a companheira não receberia nada, nem meação nem herança, bem como não poderia permanecer na sua casa por não possuir o direito real de habitação. O imóvel teria de ser entregue ao Poder Público, enquanto a companheira restaria desamparada, sem ter nem mesmo onde residir.

Por todas essas distinções, muito se discute acerca da constitucionalidade do art. 1790 do Código Civil de 2002, tanto em sede doutrinária como jurisprudencial. Aponta-se a inconstitucionalidade do dispositivo por ferir os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, bem como por afrontar o art. 226, parágrafo 3º, da Constituição Federal, o qual reconhece a união estável como entidade familiar, não se justificando, portanto, que o companheiro seja colocado em posição de inferioridade em relação ao cônjuge.