A SISTEMÁTICA DA INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JU...
 
A SISTEMÁTICA DA INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
 


A SISTEMÁTICA DA INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO MARIANA DE FREITAS RASGA INTRODUÇÃO O objetivo do presente trabalho acadêmico consiste em demonstrar a sistemática da incorporação dos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos. Atualmente o tema é de grande relevância já que através da Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, foi acrescentado o § 3º, ao art. 5°, da Constituição Federal que disciplina a questão, verbis: "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais." (1) A questão nodal do estudo residirá em responder as seguintes indagações: há obrigatoriedade na observância do rito previsto pelo § 3º do art. 5º, da CRFB? Como os tratados internacionais de direitos humanos celebrados anteriormente a publicação da referida emenda à Constituição passam a vigorar no Direito brasileiro? Prevalecerá a mesma sistemática anterior quanto à promulgação e a ratificação para os tratados aprovados de acordo com o disposto no art. 5º, §3º, da CRFB? BREVÍSSIMO HISTÓRICO Como é sabido, o Brasil após a Constituição de 1988 ratificou vários tratados de direitos humanos, tais como a Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1989), a Convenção sobre os Direitos da Criança (1990), o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1992), o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1992), a Convenção Americana de Direitos Humanos (1992) além de outros. Com efeito, a doutrina e a jurisprudência, até a edição da EC 45/04, estabeleciam basicamente duas posições (2): a primeira corrente defendida por Celso Duvivier de Albuquerque Mello (3), Flávia Piovesan e pelo juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, Antonio Augusto Cançado Trindade (4), defendia a tese de os tratados sobre direitos humanos serem internalizados no direito brasileiro com natureza de normas constitucionais. Já o Supremo Tribunal Federal (5) e Celso Ribeiro Bastos entendiam que os tratados sobre direitos humanos teriam a mesma natureza jurídica de qualquer tratado depois de incorporado ao direito brasileiro, isto é, norma infraconstitucional. Nota-se que ambas correntes diferenciavam-se entre si pela inclusão hierárquica do tratado sobre direitos humanos na pirâmide normativa pátria (6). DIREITO COMPARADO E TRATADOS ACERCA DOS DIREITOS HUMANOS Em alguns ordenamentos jurídicos os tratados que versem sobre direitos humanos tem hierarquia diferenciada no elenco das espécies normativas em relação aos demais tratados de caráter geral. Assim, por exemplo, na Argentina, a Constituição permite que os tratados referentes a direitos humanos tenham status constitucional, desde que sua ratificação pelo Poder Legislativo seja realizada por quorum idêntico ao destinado a Emendas Constitucionais. Da mesma forma, a Constituição da Venezuela que estabelece a natureza constitucional e a aplicabilidade direta e imediata dos tratados que versem sobre direitos humanos (7). No mesmo sentido de emprestar maior efetividade aos direitos humanos, a Constituição Espanhola de 1978, que determina que os tratados e acordos internacionais sobre a mesma matéria devidamente ratificados servem de vetores interpretativos para as normas relativas a direitos fundamentais e a liberdades públicas previstas na carta constitucional. Já a Constituição da Alemanha dispõe sobre a transferência de direitos de soberania para organizações supranacionais, garantindo assim maior hierarquia aos tratados internacionais. Segundo ainda nos informa Gilmar Mendes, a República Oriental do Uruguai, de forma tímida, prevê que a "República procurará a integração social e econômica dos Estados latino-americanos, especialmente no que se refere à defesa comum de seus produtos e matérias primas" (8). A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04 E OS TRATADOS INTERNACIONAS SOBRE DIREITOS HUMANOS Segundo parcela da doutrina brasileira (9), após a entrada em vigor da EC 45/04, não há duvidas de que houve uma sensível evolução no sistema, pois atualmente existe uma nova espécie de tratados que poderá ser alçada a categoria de norma constitucional. Assim, os tratados sobre direitos humanos que vierem a ser incorporados no direito brasileiro e seguirem estritamente o § 3º do art. 5º, da CRFB, isto é, forem aprovados em cada Casa congressual, em dois turnos, por três quintos dos votos, serão equivalentes às emendas constitucionais. Finalmente, tece-se uma breve consideração acerca das questões formuladas anteriormente. Em primeiro lugar, indaga-se se daqui para frente há ou não obrigatoriedade da adoção do rito mais severo para incorporar o tratado sobre direitos humanos no direito interno. A questão parece ser irrelevante para a doutrina. Para alguns, no entanto, conjugando a interpretação dos artigos 4º, inciso II, e 5º, parágrafo 2º, ambos da Constituição Federal não mais vigora, em face do novo regramento. Logo, afigura-se manifesto o teor imperativo da nova regra. Para outros a observância do dispositivo constitucional configura mera faculdade. Nesta esteira, nos ensina Wellington Cláudio Pinho de Castro, in verbis: Não é condição indispensável a aprovação pelo quorum qualificado, mas requisito para que esses tratados ou convenções possam ingressar no ordenamento jurídico em posição hierárquica semelhante à das emendas constitucionais. Assim, caso não seja obtida a votação em dois turnos, em cada casa, por três quintos de seus membros, o tratado poderá ser aprovado, porém, sem a prerrogativa da natureza constitucional de suas disposições. Já os demais tratados que não versarem sobre direitos humanos sempre serão incorporados como norma infraconstitucional, ainda que eventualmente aprovados pelo procedimento das emendas. Aliás, não existindo a possibilidade de serem elevados ao patamar da Constituição sob o aspecto material, não há necessidade de subsunção ao procedimento legislativo especial, devendo ser submetidos à apreciação em sessão conjunta do Congresso com aprovação por maioria simples. (10) Outro ponto que merece destaque diz respeito aos tratados anteriormente incorporados. Neste aspecto a doutrina diverge, pois segundo uma corrente não seria possível emprestar àqueles tratados a mesma natureza jurídica dos que tramitaram em conformidade com a EC 45/04 (11). Porém, em sentido contrário, advoga-se a tese de que nada impediria o legislador pátrio submeter aquele tratado já incorporado ao novo rito estabelecido pela citada emenda. (12) A promulgação também é uma questão que chama atenção no que se refere a incorporação dos tratados que observam a regra constitucional, pois como é cediço, as emendas constitucionais não são promulgadas pelo Presidente da República, mas sim pelo Congresso Nacional. Nota-se que tradicionalmente, este ato indica uma das etapas de internalização dos tratados. Para Nádia de Araújo (13) não há mais necessidade de promulgação nos tratados sobre direitos humanos, pois um tratado deste tipo será encaminhado ao Congresso Nacional não como projeto de decreto legislativo, mas como proposta de Emenda Constitucional. Notas Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 42. Ed. ? São Paulo: Saraiva, 2009 (Coleção Saraiva de legislação) 2 Há que se ressaltar o posicionamento de Gilmar Ferreira Mendes que atribuía o caráter supralegal aos tratados e convenções sobre direitos humanos. MENDES, Gilmar Ferreira et alli, Curso de Direito Constitucional,São Paulo: Saraiva, 2009, p. 739. 3 Em verdade, Celso de Albuquerque Mello e no direito comparado Bidart Campos reconhecem a natureza supraconstitucional dos tratados e convenções em matéria de direitos humanos. 4 Estes dois últimos interpretavam os parágrafos primeiro e segundo do art. 5º, da CRFB, como garantidores da aplicabilidade direta e do status constitucional dos tratados sobre direitos humanos. 5 Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1480 ? DF, Tribunal Pleno, Relator: Min. Celso Mello "PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. - Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa." 6 Na Holanda, por exemplo, o tratado depois de aprovado pelo Parlamento pode, em algumas hipóteses, modificar a própria Constituição. 7 MENDES, Gilmar Ferreira et alli, Curso de Direito Constitucional,São Paulo: Saraiva, 2009, p. 742. 8 Idem. 9 Antonio Augusto Cançado Trindade não segue esta linha de pensamento. 10 CASTRO, Wellington Cláudio Pinho de. Regime jurídico dos tratados e convenções internacionais após a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004 . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 830, 11 out. 2005. Disponível em: . Acesso em: 11 de abr. 2009. 11 Nesse sentido ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e pratica brasileira ? 3. ed.. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 168. 12 PIOVESAN, Flavia. Reforma do Judiciário e Direitos Humanos, in Reforma do Judiciário, analisada e comentada. Coordenadores Andre Ramos Tavares et alli, São Paulo: Ed. Método, 2005, p.72. 13 Citando a participação de Gustavo Binebojm em curso de Direito Processual, do CNJ, em marco de 2005. ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e pratica brasileira ? 3. ed.. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 169 Referências Bibliográficas: ACCIOLLY, Hildebrando. Manual de direito internacional público. 11. ed. São Paulo:Saraiva, 1993. ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e pratica brasileira ? 3. ed.. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. ARIOSI, Mariângela F.. O iter procedimental da recepção dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 498, 17 nov. 2004. Disponível em: . Acesso em: 11 de abr. 2009. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à constituição do Brasil (promulgada em 5 de outubro de 1988). São Paulo: Saraiva, 1989. v. 1. BINENBOJM, Gustavo. Monismo e Dualismo no Brasil: uma Dicotomia Afinal Irrelevante, in Revista Forense, v. 350, p. 39-48. BRASIL. Constituição (1988). Constituição Federal: promulgada em 5 de outubro de 1988. 42. Ed. ? São Paulo: Saraiva, 2009 (Coleção Saraiva de legislação) CASTRO, Wellington Cláudio Pinho de. Regime jurídico dos tratados e convenções internacionais após a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004 . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 830, 11 out. 2005. Disponível em: . Acesso em: 11 de abr. 2009. FRAGA, Mirtô. O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno: estudo analítico da situação do tratado na ordem jurídica brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1998. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito constitucional internacional. 2. ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. MENDES, Gilmar Ferreira et alli, Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2009. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 5. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Max Limonad, 2002. ______________ Reforma do Judiciario e Direitos Humanos, in Reforma do Judiciario, analisada e comentada. Coordenadores Andre Ramos Tavares et alli, São Paulo: Ed. Metodo, 2005 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 1991. _______________Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.
 
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