A sentença de mérito no rito ordinário versus o juízo de validade e o juízo de valor: à luz da concepção do direito positivo de austin

A SENTENÇA DE MÉRITO NO RITO ORDINÁRIO versus O JUÍZO DE VALIDADE E O JUÍZO DE VALOR

                                     À luz da concepção do direito positivo de Austin

 

 

Igor Rios de Sena Santos[1]

Susane Belchior de Sousa[2]

Ludmila Rosa Ribeiro da Silva[3]

 

Sumário: Introdução;1 Austin aplicado a dicotomia juízo de valor-juízo de validade na sentença de mérito ; 2 Sentença no rito ordinário; 2.1 Requisitos da sentença; 2.2 Correlação da sentença ao pedido; 2.3 Espécies; 2.4 Classificação das sentenças quanto ao conteúdo;3 Juízo de Valor e Juízo de validade aplicada a sentença de mérito no rito ordinário; 4 Conclusão; Referências.

RESUMO

Realiza-se um estudo acerca do juízo valor levando em consideração os estudos de Austin. Destaca-se a utilização da sentença no rito ordinário. Enfatiza-se a relação existente entre os juízos mencionados e o instituto da sentença no rito ordinário.

PALAVRAS-CHAVES

Sentença. Juízo de valor. Juízo de validade.

 

INTRODUÇÃO

 

A prestação jurisdicional exercida através da sentença é transformada de acordo com o efeito declaratório, constitutivo e executivo da mesma, oferecendo sensíveis variações de finalidade, no qual o Juiz é o representante estatal, donde o seu poder de decisão não está delimitado somente as vontades dos litigantes, mas de fazer valer e efetivamente aplicar a lei querida pelo Estado, isto quer dizer que nem sempre é o pedido da parte o foco maior do ato decisório do Juiz, mas a efetividade da norma, da justiça e do bem comum.

Tal prestação jurisdicional deve ser revestida de imparcialidade, neutralidade e de forma mais reta possível, para que o juiz se aproxime cada vez mais do juiz-hércules querido pelo próprio ordenamento.

Austin coloca a sua percepção sobre norma, lei, Estado, ordenamento, sobre o legislativo e o judiciário, trazendo a tona sua concepção positivista, analogicamente faz-se um estudo acerca da sentença, bem como do juízo de valor e de validade que deve ser superado pelo juiz em prol de uma sentença reta e neutra.

 

1 AUSTIN APLICADO A DICOTOMIA: JUÍZO DE VALOR-JUÍZO DE VALIDADE NA SENTENÇA DE MÉRITO 

 

Observa-se, na teoria de Austin sobre a codificação, uma percepção liberal-moderada por defender um código que compile todo o direito consuetudinário pré-existente. Um estilo bem distinto de diversos pensadores, como por exemplo, Bentham, que mantém uma postura radical-democrática, pois a codificação por ele acastelada diz respeito a uma visão totalmente inovadora vinda do poder legislativo.

Austin define a lei como um comando geral e abstrato, excluindo do conceito de lei as ordens incidentais e ocasionais dirigidas a uma pessoa determinada. O comando é deliberado como a expressão de um desejo, com a especificidade de que a pessoa para quem é expresso o desejo é passível de sofrer uma sanção, um mal qualquer, daquele que exprime o desejo caso este não seja realizado. Subdivide, assim, a lei em: divina e humana, segundo sejam postas por Deus ou pelos homens. A humana, que nos interessa em tal trabalho científico, é subdividida em leis positivas (direito positivo) e moralidade positiva. O que difere essas duas é que o direito positivo é constituído pelos comandos emanados pelo soberano, numa sociedade política independente. Bobbio, ao citar Austin, explana que para haver soberania são necessários:

a)       a obediência habitual  de um conjunto de indivíduos a um superior comum;

b)       a ausência de toda relação de subordinação e de obediência desse superior nos confrontos diante de qualquer outro superior humano.

Em outras palavras, para que uma sociedade política possa ser considerada independente não basta existir no seu interior uma estrutura hierárquica, sendo também necessário que esta última se esgote no interior da própria sociedade.[4]

Curiosamente, Austin dispõe que as leis que regulam as relações entre os Estados fazem parte da moralidade positiva, e, por conseguinte, não tem natureza jurídica, pois a comunidade internacional se baseia numa relação não de subordinação, mas de coordenação. Sendo assim, as normas por ela emanadas não são dirigidas de um superior hierárquico para um súdito, mas entre Estados soberanos.

Bobbio, ilustre autor, faz uma analogia exemplar, ao explanar que o direito positivo de Austin comporta três princípios fundamentais típicos do direito positivo:

a)       a afirmação de que o direito da jurisprudência (isto é, da ciência do direito) é o direito tal como ele é e não o direito como deveria ser (concepção positivista do direito);

b)       a afirmação de que a norma jurídica tem a estrutura de um comando (concepção imperativista do direito);

c)       a afirmação de que o direito é posto pelo soberano da comunidade política independente – isto é, em termos modernos, pelo órgão legislativo do Estado (concepção estatal do direito).[5]

Posteriormente a explanação da sua teoria positivista estatal, Austin se vê diante de uma problemática: o direito inglês, de cunho commom law, posto pelos juízes a partir de uma fonte basicamente consuetudinária, é jurídico ou não? Eminente autor não nega, totalmente, a juridicidade do direito inglês, mas perpetra algumas ressalvas e críticas sobre tal.

Faz Austin, uma distinção basilar, a priori, entre direito legislativo, constituído por normas gerais e abstratos, e direito judiciário, constituído por normas específicas que regulam um caso único e que, por isso, é alvo de inúmeras críticas de tal autor, como por exemplo: de ser menos acessível; produzida com menor ponderação (já que é feita ao bel despacho do juiz enquanto a outra passa por uma madura deliberação); de ser mais vago e incoerente; e, principalmente, põe à amostra a dificuldade de certificar a validade das normas do direito judiciário, visto que podemos nos encontrar diante de uma pluralidade de regras – disciplinando de modo diverso a mesma questão, enquanto o direito legislativo tem sua validade intrínseca por ter sido emanada de um órgão legislativo.

A conclusão a crítica ao direito judiciário é que ele deve ser substituído por uma forma superior de direito, ou seja, pela codificação. Para confirmar tal tese Austin faz alusão a história do direito na sociedade em que, primeiramente houve a fase da moralidade positiva, pré-jurídica, pois ainda não existiam normas de direito propriamente dito, somente consuetudinárias, passando pelas fases do direito jurídico em que os juízes empregavam as normas consuetudinárias, a priori, depois empregaram as normas por eles feitas com base no princípio da analogia ás normas pré-existentes, até chegar a fase do direito legislativo, quando se percebe a necessidade de uma formalização e de uma apuração maior das leis aplicadas vitae societate, em que a lei se torna a única fonte da fabricação do direito e que disciplina, sistematicamente, com normas gerais e abstratas, todas as relações sociais: a legislação culmina na codificação, como aduz Bobbio em seu livro “ Positivismo Jurídico: Lições da Filosofia do Direito”.          Deste modo, ao ser indagado sobre os defeitos apercebidos na codificação, Austin refuta as inúmeras críticas como, por exemplo, ao dizer que apesar de ser incompleta e não dispor de todos os casos futuros, ainda assim, é menos lacunar que o direito judiciário; defende ser menos maleável, ou seja, menos aplicável ao caso concreto do que o direito judiciário, e que isso é algo bom por dar mais segurança jurídica, dentre inúmeras outras.

Traçada-se a linha de pensamento “Austiana”, iniciando-se na sua concepção de lei, de Estado, de direito Estatal, até chegar à demonstração de sua teoria como sendo positivista (direito legislativo – codificado), far-se-á uma analogia com a atividade do juiz de sentenciar e com a dicotomia entre juízo de valor e juízo de validade que o juiz tem que vencer para que alcançar a sentença mais eficaz possível.

Observa-se que a crítica do pensador se dava, em resumo, por existir, para a solução de um caso, diversas normas aplicadas por juízes que se diferenciavam no tempo e no espaço, na sua época. E isso era motivo causador de insegurança jurídica. A codificação nasceu da tentativa de se compilar regras que nortearão toda sociedade e sanções para os casos que não se adequarem.

No entanto, há casos complexos que não existe simplesmente uma norma pronta a ser aplicada ao caso concreto – denominado de imprevisão normativa por Hans Kelsen –, e nesse momento, para a sentença do conflito, haverá uma influência do juízo de valor do juiz, construída a partir de sua vivência e história, que deverá, porém, ter como parâmetro um conjunto de normas abstratas (Constituição) e princípios pacificados na sociedade, para assim alcançar a decisão virtuosa descrita por Herbert Hart, podendo-se usar até mesmo da ponderação entre princípios fundamentais, descrito por Robert Alexy, quando não houver nem mesmo normas gerais, e a discussão ficar apenas no campo principiológico.

A sentença produzida por um juiz no Brasil contemporâneo, leva em conta diversos parâmetros justamente para não ocasionar a falta de segurança jurídica. O juiz hodierno trás consigo uma base de leis bem distribuídas e atualizadas, que se julga fazer parte de seu conhecimento (jura novit curia), comungadas a inúmeras jurisprudências e delegações, para poder se chegar a uma conclusão quanto a determinado caso. Não seguindo todo um aparato normativo que se julga fechado, está passível de sanções administrativas.

 

2. SENTENÇA NO RITO ORDINÁRIO

 

De acordo com o Código de Processo Civil a sentença é um dos atos praticados pelo juiz. O art. 162 do CPC aduz que “Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos”. O parágrafo primeiro desse mesmo artigo explica que sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações extinção do processo com ou sem o julgamento do mérito.

De acordo com o critério doutrinário, todavia, é o ato que põe fim ao procedimento em 1º grau de jurisdição, já em 2º grau de jurisdição, as decisões recebem o nome diferente por serem tomadas por tribunais que podem ser de forma monocrática ou por mais de um magistrado, chamando assim de acórdãos.

A sentença decorre destarte, das posições antagônicas que as partes assumem no processo, que visa esclarecer, satisfazer, buscar uma tutela jurisdicional válida e cabível ao caso concreto. Decorre ainda, da visão sócio-política do Estado-juiz, e seus métodos de solução de conflitos existente entre seus membros.

 

2.1 Requisitos Da Sentença

 

O relatório consiste em um resumo dos principais dados e ocorrências do processo, o juiz aponta o que aconteceu de mais importante, como aduz o art. 458,I, do CPC. Marinone alude dizendo que:

“com o relatório, o juiz demonstra o que aconteceu no processo, o que o obriga a estudar a totalidade daquilo que está nos autos, também permite que se verifique se o magistrado conhece o “processo”.[6]

 

No que tange a motivação ou fundamentação, o Juiz aprecia e decide às questões surgidas ao longo do processo, curiosamente Marinoni diz que “a fundamentação deve demonstrar as razões do juiz, ou melhor, as razões da decisão.” [7] O que demonstra a dificuldade de desvinculação da idéia de julgamento em contrates com a idéia de juízo de valor e de validade.

A necessidade da existência da motivação nas decisões é regra constitucional preconizada no art. 93, IX da Carta Magna, e sua ausência ou insuficiência acarretam a nulidade da sentença. Tal motivação explica a parte vencida os motivos de seu insucesso, ou em caso de interposição de recurso, em que serão demonstrado os equívocos da sentença. Possibilitará ainda, que o órgão de segundo grau, que julgará o recurso interposto, o conhecimento dos motivos que levaram o julgador a obter tal sentença.

O dispositivo é a parte da sentença em que o Juiz afirma acolher ou rejeitar o(s) pedido(s) feito(s), é a parte que da a resposta ao autor, comumente chamado de conclusão da sentença. Fica ainda, revestida pela autoridade da coisa julgada material.

 

2.2 Correlação Da Sentença Ao Pedido

 

Analisando o art. 128 do Código de Processo Civil temos que: "O Juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas a cujo respeito à lei exige a iniciativa da parte." Dessa maneira fica claro que o magistrado não deve atribuir quantidade superior à pleiteada ou deixar de apreciar pedido.

A sentença que conferir ao autor quantidade superior à pleiteada, e chamada de sentença ultra petita, a qual acarretará nulidade uma vez que foi concedido além do que foi pedido. Aquela que julga de forma a deixar de apreciar pedidos, sendo portanto incompleta é chamada de sentença citra ou infra petita, o que difere em muito da sentença de procedência parcial, uma vez que esta tem a apreciação do pedido feita pela magistrado, só que de forma contrária ao pretendido. Por fim tem-se a extra petita, que é caracterizada por decisões que estão fora do que foi pedido.

 

2.3 Espécies

 

O conceituado doutrinador processualista Dinamarco aduz que:

 

“para o Código são sentenças de mérito não somente aquelas que julgam a pretensão do autor, mas também aquelas que declaram extinto o direito ou a ação e as que se limitam a homologar atos autocompositivos realizados pelas partes.” [8]

 

São as chamadas sentenças definitivas e estão relacionadas no art. 269 do Código de Processo Civil, que prevê hipóteses qualificadas como sentença de mérito. A sentença de mérito tem a capacidade de formar coisa julgada material.

As sentenças de mérito, de acordo com Dinamarco abrange as sentenças autenticamente de mérito, como sendo aquelas que concluem pela procedência, improcedência ou procedência parcial da demanda; as que se pronunciam sobre a prescrição ou a decadência; e as que limitam-se a homologar o reconhecimento do pedido, transação ou renúncia ao direito tutelado.

A outra modalidade é a sentença terminativa, que é aquela que põe fim ao processo sem apreciação do mérito, dizemos assim que negam o julgamento do mérito. Como não satisfaz a pretensão das partes, esta possibilidade apenas de fazer coisa julgada formal.

 

2.4 Classificação Das Sentenças Quanto Ao Conteúdo

 

Baseado na doutrina clássica italiana, com forte influência liberal, a doutrina classifica as sentenças em declaratória, condenatória e constitutiva. Preconiza de acordo com Marinoni a “neutralidade do juiz, a autonomia da vontade, a não ingerência do Estado nas relações dos particulares e a incoercibilidade do fazer.” assim, o juiz seria apenas a boca da lei, como desejou Montesquie.

As sentenças declaratórias possuem o condão de “declarar” a existência, inexistência de uma relação jurídica, objetivando assim, a eliminação da incerteza que recaí sobre algum assunto. As sentenças constitutivas por sua vez declaram inicialmente a constituição ou desconstituição de algo para depois formar, modificar ou extinguir uma relação jurídica. Já a sentença condenatória é aquela que condena, por exemplo, o réu ao pagamento de indenização em um valor tal.

 

3 JUÍZO DE VALOR E JUÍZO DE VALIDADE APLICADA A SENTENÇA DE MÉRITO NO RITO ORDINÁRIO

 

De acordo com Bobbio, o positivismo jurídico tem como perfil transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada ciência. Para tanto, a característica basilar concerne na distinção estrita entra juízo de validade e juízo de valor e na exclusão total desta do campo científico. Essa exclusão se dá pela natureza diversa dos dois tipos de juízo, pois o de validade representa uma tomada de conhecimento da realidade, desejando ser puramente objetivo, enquanto a de valor representa uma tomada de posição frente à realidade, de cunho subjetivo. O positivista jurídico assume uma atitude científica frente ao direito já que, como dizia Austin, estuda o direito tal qual é e não como deveria ser. Não se observa se é boa ou má, justa ou injusta, mas sua validade, ou seja, se faz parte de um ordenamento jurídico real, efetivamente numa dada sociedade.

Levando-se em consideração o parâmetro juspositivista a luz do doutrinador Kelsen, a norma para ser considerada como válida deve ser estabelecida por pessoas competentes passando por um processo competente. O direito positivo, em suma, diz respeito à aplicação da norma compilada e codificada ao caso concreto.  Como explana Austin, o direito codificado diz respeito ao direito legislativo formado por normas gerais e abstratas.

Na grande maioria dos casos há uma fácil percepção da lide em questão com a norma a ser aplicada para sua resolução. Entretanto, no que cerne aos hard cases, que tratam de casos mais complexos em que deve haver uma procura meticulosa quanto a norma a ser empregada, podendo muitas vezes nem mesmo ser encontrada no ordenamento, verifica-se uma disputa intensa entre o juízo de valor e o juízo de validade. Em tais casos, o juiz deve observar o parâmetro do ordenamento jurídico, seja quanto às regras positivadas ou princípios, ou mesmo normas consuetudinárias.

O juízo de validade, trás consigo os princípios da imparcialidade, da legalidade, dentre outros, que tentam tratar o direito como algo estritamente positivo. Porém, existem outros princípios, como o da proporcionalidade, que induzem o juiz a tentar agir da melhor forma possível segundo o caso em questão. No entanto, o juiz para agir da melhor forma possível vai ter que fazer o juízo de valor do que é o melhor, caso não esteja descrito na norma ou jurisprudência. E esse parâmetro do que é melhor leva em consideração, no mínimo, o que é o homem médio. Mas afinal, o que é mesmo o homem médio? Homem médio é o homem social que age diante dos parâmetros sociais medianos esperados. Destarte, o homem médio tido pelo julgador, é o homem observado e construído durante a sua vida e suas experiências sociais.

Nos casos em que não há nada explanado no ordenamento, a conduta é permitida pelo ordenamento, pois como explana Kelsen: “a conduta de um indivíduo não juridicamente proibida e, neste sentido, permitida, pode ser garantida pela ordem jurídica, na medida em que os outros indivíduos são obrigados a tolerar esta conduta...”[9]. Deste modo não haveria o que impetrar jurisdicionalmente. Analogicamente, não existiria lacuna na lei, mas no máximo, imprecisões normativas, sendo uma explanação um tanto irreal nos dias atuais, com tantos princípios sociais pacificados e uma sociedade tão complexa. Todavia, no pós-positivismo, observado em Herbert Hart, por exemplo, há sim lacunas na lei e, nestes casos, deve buscar agir com virtude, ou seja, procurar a melhor decisão, observando o que seja melhor para as partes, buscando aplicar um princípio pacificado na sociedade.

 

CONCLUSÃO

 

A sentença dessa forma é a consolidação da tutela buscada pelas partes, em que esperam que o juiz seja o mais reto possível, utilize a norma de forma a satisfazer justamente as partes no que é possível. E dessa forma, necessidade que o magistrado possua certa distância de envolvimentos com o caso concreto, o que possibilitará sua imparcialidade.

Deste modo, o uso pelo magistrado do juízo de valor, apesar de fazer parte da pessoa magistrado intrinsecamente, e de aparecer e intervir na convicção do juiz na hora da sentença em inúmeros casos, principalmente nos hard cases, deve sempre buscar a maior imparcialidade possível e estar subordinado ao juízo de validade. Caso não haja no ordenamento, deve-se sempre observar os princípios, as normas consuetudinárias, fazer a analogia para dar a sentença, sendo esta a melhor possível.

A posição de que tudo que não está tipificado pode ser feito, como defende Austin estritamente, não pode ser levada cegamente, pois no mundo atual, com a complexidade que há, com a celeridade das mudanças, e com a impossibilidade do magistrado não sentenciar com a justificativa de que o ordenamento não trás resposta, no que cerne ao direito brasileiro, deve-se sim levar em consideração o conceito valorativo do que é certo ou errado tomando-se como base o homem médio.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

BOBBIO, Norberto, O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil III – 6. ed. rev. atual. – São Paulo: Malheiros, 2009.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. Ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. – 8. ed. rev. atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

 

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