1          Introdução

Devido ao enraizamento da terceirização também no setor público, o objetivo da pesquisa resultante nesta monografia é de entender qual a responsabilidade da Administração Pública pelos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados colocados a sua disposição, uma vez que possui prerrogativas próprias do setor público. A possibilidade de terceirizar no setor público também mereceu estudo, pois o Estado, diferente do particular, só pode atuar de acordo com previsão legal, atuando de forma vinculada.

Na primeira seção, foi abordada a questão da terceirização em si, sua definição, algumas posições doutrinárias, seu histórico no Brasil e as possibilidades de realizar terceirização de forma lícita, amparada principalmente na determinação da Súmula 331 do TST. Importante ressaltar que durante o desenvolvimento deste estudo deu-se andamento no projeto que trata da regularização da terceirização, o qual propõe mudanças significativas na prática que acontece atualmente, e foi aprovado na primeira Casa do Congresso Nacional.

Sobre a Administração Pública, em seção própria foram apresentados seus princípios basilares, que são sempre importantes norteadores em nosso ordenamento jurídico. Foi abordado ainda sobre os serviços públicos, licitações e contratos administrativos, o que permitirá compreender melhor das possibilidades de contratação de terceiros pela Administração e perceber as peculiaridades que carrega em relação ao contratante particular.

Por fim, a última seção se ocupou em expor o histórico do uso da terceirização pela Administração Pública, a legislação que a introduziu na seara pública e as balizas que surgiram principalmente após a atual Constituição da República para limitar a prática desenfreada.

Aqui foi apresentado então o resultado da pesquisa, e apontado que responsabilidade recai sobre a Administração Pública pela inadimplência das obrigações trabalhistas devidas por seus contratados.

Para concluir este estudo, foram analisadas as legislações que regem o direito administrativo, e direito do trabalho e própria Constituição da República, posições doutrinárias encontradas em livros, artigos e periódicos, e ainda na jurisprudência consistente em decisões de instâncias superiores.

2          DA TERCEIRIZAÇÃO

Por se tratar de relação diferente da habitualmente estabelecida entre empregado e empregador, como trazido pela própria Consolidação das Leis do Trabalho em seus primeiro artigos, a terceirização compõe um modo trilateral de relação, visto que contará com o trabalhador que prestará o serviço, a empresa terceirizante, que o contrata e firma relação de emprego com esse trabalhador, e a empresa tomadora dos serviços, que receberá a prestação do serviço sem atuar como empregadora.[1]

Eis a forma apresentada por Lívia Mendes Moreira Miraglia:

(...) o empregado terceirizado é contratado pela empresa interveniente ou fornecedora, que será responsável pela celebração do contrato de trabalho e pelos correspondentes encargos. Assim, o obreiro submete-se ao poder diretivo da empresa terceirizante, posto que essa terá liberdade de alocá-lo ou transferi-lo entre as empresas tomadoras de acordo com a necessidade e conveniência dessas. [2]

O trabalhador que é contratato pela empresa especializada em prestação de serviços irá desempenhar, em regra, suas funções diretamente em favor da tomadora dos serviços, porém não estabelece com esta nenhum vínculo trabalhista, pois os elementos capazes de constituí-lo, como subordinação, pessoalidade e onerosidade permanecem ligados àquela. [3]

O texto da CLT trás a pessoalidade como requisito da relação empregatícia, e, portanto, para o empregador- neste caso a empresa de prestação de serviços- interessa que o próprio trabalhador contratado execute os serviços para qual o selecionou.[4] Por outro lado, ao tomador não deve influir a pessoa que irá desempenhar o trabalho, pois o que lhe importa são os resultados.[5]

A subordinação ou dependência do empregado se dará ao seu empregador e este exercerá a direção e fiscalização sobre ele, mesmo quando estiver realizando a atividade diretamente a tomadora, uma vez que não possui relação de emprego com esta.[6]

O vocábulo “terceirização” não significa no próprio sentido que o terceiro seja um estranho na relação jurídica entre as partes, e sim no sentido da descentralização ocasionada pela transferência da atividade para um terceiro.[7]

Permanece na terceirização o contrato de trabalho, que aqui se perfaz entre o empregado e a empresa especializada na prestação de serviços, de forma bilateral. Já entre o tomador dos serviços e a prestadora, o contrato tem natureza civil e como objeto a prestação do serviço através do fornecimento de mão de obra. Em caso de terceirização de serviços públicos, o contrato realizado entre a empresa prestadora e a Administração Pública será denominado de contrato administrativo, e será, via de regra, precedido de processo licitatório.[8]

A terceirização é uma forma de descentralização de atividades periféricas de uma empresa, com a finalidade de gerar economia e eficiência ao processo, e maior qualidade ao seu produto final, como diz Lívia Mendes Moreira Miraglia: “(...) as empresas delegam funções não essenciais à sua finalidade para outras, com o propósito de diminuir gastos, concentrando-se na sua atividade-fim e criando novas tecnologias e melhores produtos.” [9]

A opção pela terceirização pode trazer além da redução de custos, mais agilidade e competitividade a empresa, uma vez que esta poderá transformar custos fixos em variáveis e aplicar em tecnologia e novos produtos. Na maioria dos casos de terceirização, o que se busca é a diminuição de encargos trabalhistas e previdenciários. [10]

Da mesma forma explica Winnicius Pereira de Góes:

Parte-se do pressuposto de que a redução de setores de produção e do quadro de funcionários decorrentes da transferência das atividades secundárias a outras prestadoras de serviços possibilita o melhor desenvolvimento da atividade principal, com produtos de melhor qualidade, decorrentes do surgimento de novas tecnologias produtivas, e a consequente diminuição de gastos com pagamento de empregados. [11]

Sergio Pinto Martins diferencia a terceirização da subcontratação, destacando que enquanto a subcontratação se apresenta como modo de sanar uma deficiência de pessoal apenas em picos de produção, a terceirização é utilizada de forma permanente, e não ocasional. O autor menciona ainda a distinção da empreitada, quando explica que esta se dá apenas com o intuito de resultado da obra, e não cria o que chama de parceria entre o contratante e o empreiteiro, como acontece na terceirização. [12]

Para Carlos Henrique Bezerra Leite a terceirização é uma forma escolhida por empresas com o intuito de reduzir custos e aumentar lucros, transferindo atividades a outra empresa que possui pessoal próprio e que irá executá-las. [13]

O fenômeno da terceirização conquistou posições favoráveis, que vem no modelo a possibilidade de modernização empresarial, redução de custos, maior rendimento produtivo e criação de novos métodos. Os que criticam terceirização, dizem que ocasiona a redução dos direitos trabalhistas. [14]

A prática da terceirização não deve deixar de se atentar aos princípios de direito, em especial os que regem o direito do trabalho, a fim de realizar justiça social e o equilíbrio nas relações empregatícias.[15] Winnicius de Góes frisa que essa relação tríplice precisa ser harmoniosa entre tomador e prestador de serviços e entre ambas e o empregado que executa as atividades terceirizadas, e ainda buscar promover benefícios para todas as partes envolvidas. [16]

2.1        HISTÓRICO

No Brasil, o primeiro despontar da terceirização surgiu com as empresas multinacionais que aqui se instalaram, especialmente as montadoras, por volta de 1950. Essas empresas costumavam passar a produção de peças automobilísticas a terceiros e se ocupar somente com o processo de montagem. [17]

A Consolidação das Leis do Trabalho, datada ao ano de 1943, ainda não previa esse fenômeno e não tratou de sua regularização, justamente por ainda não haver se firmado por aqui. Alguns doutrinadores apontam os artigos 455 e 652 da CLT como “um prenúncio da terceirização”, [18] porém Winnicius Pereira de Góes explica o seguinte:

Nesse sentido, a Consolidação das Leis do Trabalho trata da subcontratação em dois artigos. O artigo 455 estabelece a possibilidade de empreitada e subempreitada e o artigo 652, alínea “a”, inciso III, cuida da pequena empreitada. Pode-se afirmar que a inserção de modalidades de subcontratação no texto consolidado foi, de fato, totalmente despretensiosa, tendo-se em vista que o Decreto-lei nº 5452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho) foi elaborado em período em que a transferência de atividades empresariais a terceiros não fazia parte da realidade empresarial brasileira, ainda baseada, principalmente, no modelo organizacional de produção fordista- taylorista, centralizador, verticalizado e inflexível. [19]

A Lei nº 4595/64 ao exigir a figura do corretor para a venda de seguros, trouxe uma terceira pessoa entre o segurado e a seguradora. Em seguida, vieram as empresas especializadas em limpeza e conservação, consideradas pioneiras na terceirização, atuando no Brasil desde aproximadamente 1967. [20]

 Em 1966, os Decretos-Lei nº 1.212 e 1.216 autorizaram a prestação de serviços especializados em segurança bancária. O Decreto nº 62.756/1968 tratou da regularização das agências que faziam colocação ou intermediação de mão de obra e em 1969 o Decreto-lei nº 1.034 permitiu as instituições bancárias e de crédito contratarem com empresas especializadas em segurança de valores. [21]

Até então, a legislação tratava da regulamentação de prestação de serviços terceirizados especificamente no setor bancário. Porém, outros setores se utilizaram de forma análoga das normas vigentes para contratar terceiros, uma vez que o fenômeno já havia se espalhado e ainda não havia regulamentação. [22]

A lei nº 6.019/1974 deu-se como a primeira que efetivamente tratou da terceirização, embora essa lei tenha surgido para a regularização do trabalho temporário.[23] A contratação temporária se findava em necessidades momentâneas de empresas que por meio de empresa terceirizada, realizava contratos com prazo determinado. [24]

Já em 1983, foi criada a lei 7.102, “tratando da segurança dos estabelecimentos financeiros e permitindo a exploração de serviços de vigilância e de transporte de valores no setor financeiro, revogando o Decreto- Lei nº 1.034.” [25]

Seguindo a ordem cronológica dos fatos, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil em 1988, foram introduzidos em nosso ordenamento princípios e garantias capazes de influenciar nas relações de trabalho, ao preconizar a preservação do valor constitucional do trabalho e o respeito a dignidade da pessoa humana. Esses mandamentos trouxeram maior proteção ao trabalhador e são capazes de barrar a coisificação da força laboral. [26]

As leis nº 8.863/1994 e 9.017/1995 “trouxeram em seus artigos autorização para a prestação de serviços, contratados por empresas terceiras, de vigilância patrimonial de pessoas físicas ou jurídicas e para transporte de quaisquer tipos de carga.” [27]

Também em 1994, a lei nº 8.949 editou o artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, acrescentando o parágrafo único que dispôs sobre ausência de vínculo de emprego entre os membros das cooperativas e entre estes e a empresa tomadora. [28] 

No setor público, a primeira norma que tratou da terceirização foi o Decreto Lei nº 200, de 1967, que cuidou da descentralização de atividades executivas da Administração Pública. Já em 1970, a Lei nº 5.645 em seu artigo 3º, parágrafo único, ditou quais seriam as atividades administrativas poderiam ser executadas por terceiros. [29]

Em se tratando de entendimento jurisprudencial, a Súmula 239/1985 foi a primeira a tratar da terceirização, pois veio para igualar aos bancários os empregados de empresas de processamento de dados que prestassem serviços ao banco. O intuito foi o de evitar a burla a previsão de jornada reduzida aos bancários, uma vez que os empregados da empresa terceirizada tinham que cumprir a jornada de oito horas por dia, e não as seis como cumprem os empregados de bancos. [30]

Em 1986 foi aprovada a súmula 256 do TST, que continha a seguinte redação: “Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.” Porém mais tarde esta súmula seria superada pela nº 331 do TST. [31]

A Súmula 257 veio para esclarecer que o vigilante que fosse contratado diretamente por banco ou por empresa terceirizada não seria considerado bancário, ou seja, não iria se enquadrar no regime especial garantido a esta classe. [32]

Em 1993 foi aprovada a Súmula 331 que revogou a 256, e é hoje o principal direcionamento na utilização de mão de obra terceirizada no Brasil, [33] esta será estudada em título a parte.

Tramitam no Congresso Nacional alguns projetos de lei que visam tratar da terceirização, dos quais se destacam o nº 4330/2004, de autoria do Deputado Sandro Mabel, e o de número 1621/2007, apresentado pelo Deputado Federal Vicentinho. O primeiro, com uma visão empresarial sobre o assunto, propõe a ampliação das possibilidades de terceirização, a incluir até mesmo transferência de atividade- fim, e ainda estabelece que a tomadora deva fiscalizar o cumprimento de obrigações trabalhistas da prestadora, sob pena de ser responsabilidade subsidiariamente pela inadimplência. Já o projeto do Deputado Vicentinho, com uma posição de origem sindical, em sorrateira comparação, veda a terceirização da atividade fim e propõe a responsabilidade solidária da tomadora de serviços pelas obrigações trabalhistas, objetivando maior proteção ao obreiro. [34]

Nota-se que há muitos anos as propostas estão sem movimentação na Casa Legislativa. Contudo, em 25 de fevereiro deste ano o projeto 4330, que trás em apenso o de número 1621, foi desarquivado e está pronto para apreciação em Plenário, o que está previsto para ocorrer em abril. [35]

2.2        PRÁTICAS ILÍCITAS DE TERCEIRIZAÇÃO

Sumariamente, conforme Lívia Mendes Moreira Miraglia, a terceirização de serviços não pode ser utilizada como forma de burlar o cumprimento da legislação trabalhista e os direitos do trabalhador. [36]

            Winnicius Pereira de Góes lembra que não há legislação que expresse a proibição de contratação de terceiros e nem mesmo que a regule de forma genérica. Portanto, o autor aponta a própria Súmula 331 como o principal direcionamento as possibilidades legais de terceirização. [37]

            Como exposto anteriormente, o vínculo de emprego na terceirização se estabelece entre o empregado e a empresa especializada na prestação de serviços, embora o trabalhador contratado execute sua atividade diretamente ao tomador. Vale citar novamente os requisitos para caracterização de vínculo de emprego, quais sejam: subordinação, pessoalidade e onerosidade.

            A partir destes esclarecimentos, Sergio Pinto Martins diz o seguinte sobre esses requisitos e a legalidade da terceirização:

Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial, não podem existir elementos pertinentes a relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento subordinação. O terceirizante não poderá haver controle de horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas realizado por intermédio de outras pessoas. [38]

      Sobre o mesmo ponto, Winnicius Pereira de Góes: “A verdadeira terceirização consiste na delegação de atividade-meio ao prestador de serviços, sem qualquer relação de pessoalidade e de subordinação entre o trabalhador terceirizado e o tomador dos serviços.” [39]

De acordo com a exposição de ambos os doutrinadores, para que seja legalmente possível a terceirização, a empresa tomadora não poderá exercer diretamente sobre o trabalhador terceirizado o poder de direção como se seu empregado fosse, justamente pelo fato de o vínculo trabalhista ter se firmado entre o prestador, e portanto a este cabe a fiscalização e chefia do obreiro.

            Contudo, Sergio Pinto Martins distingue a subordinação jurídica da técnica:

(...) a subordinação jurídica se dá com a empresa prestadora de serviços, que admite, demite, transfere, dá ordens e a técnica pode ficar evidenciada com o tomador, que dá ordens técnicas de como pretende que o serviços seja realizado, principalmente quando o é nas dependências do tomador. [40]

A empresa tomadora também não deve exigir pessoalidade quanto ao empregado que a prestadora irá colocar para execução da tarefa.[41] O que importa é apenas a efetivação da atividade para qual a prestadora foi contratada, e não quem irá realizar tal atividade. [42]

O descumprimento por parte da tomadora dessas vedações acarretará a responsabilidade trabalhista para com o empregado terceirizado irregularmente, e o reconhecimento do vínculo de emprego com o mesmo, como explica Winnicius Pereira de Góes:

A inobservância dessas vedações leva à descaracterização da terceirização e sua irregularidade tem como consequência a nulidade do contrato de trabalho firmado entre a empresa prestadora de serviços e o trabalhador terceirizado. Tal nulidade está fundada no artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho. Outro efeito está o reconhecimento do vínculo jurídico empregatício entre obreiro e o tomador dos serviços terceirizados, conforme preceitua a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. [43]

            No mesmo entendimento se proferiu a decisão a seguir:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EXISTÊNCIA DE PESSOALIDADE E SUBORDINAÇÃO DIRETA À TOMADORA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. Não pode a tomadora de serviços se valer do instituto da terceirização de mão de obra, para burlar a legislação trabalhista, ampliando ainda mais a desigualdade das categorias profissionais, com o único intuito de diminuir seus custos com contratação e remuneração de pessoal. Buscando coibir tal prática, o c. TST, por meio da Súmula 331, estabeleceu que a terceirização ilícita autoriza o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o beneficiário direto dos serviços do trabalhador. [44]

      Deste modo, pode-se afirmar que apenas perante a empresa prestadora é que poderá haver subordinação e pessoalidade do empregado terceirizado. [45]

Outro fator determinante para a licitude da terceirização é o tipo de atividade repassada a terceiros, se de meio ou de fim. A Súmula 331 permite que de forma lícita apenas serviços ligadas a atividade-meio da empresa possam ser terceirizados. [46]

Neste ponto vale definir o que seria atividade-meio e a atividade-fim. Segundo Maurício Godinho Delgado,

 Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador.[47]

            Sobre atividade-meio, diz Sérgio Pinto Martins:

A atividade-meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. É a atividade não essencial da empresa, secundária, que não é seu objeto central. É uma atividade de apoio a determinados setores da empresa ou complementar. [48]

Terceirizar a atividade-fim da empresa pode caracterizar uma finalidade fraudulenta, em desrespeito aos direitos do trabalhador devido a contratação por meio de uma empresa interposta. Nesse caso haverá também formação de vínculo direito com o tomador e responsabilidade solidária entre prestadora e tomadora. [49]

      Em casos de ocorrência de terceirização ilícita, será desfeito o vínculo entre o trabalhador e a prestadora de serviços (empregador aparente), e será reconhecido a empresa tomadora (empregador dissimulado) para todos os efeitos. [50]

2.3        A SÚMULA 331 DO TST

A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, datada em 1993, fora editada com o propósito de rever a Súmula 256 do mesmo Tribunal, pois esta se mostrava insuficiente para regulamentar a realidade do fenômeno da terceirização. [51] Em seguida a Súmula 256 foi cancelada e a 331 assumiu- e permanece- como o regramento mais importante sobre o assunto. [52]

            O texto original do verbete em análise, continha quatro itens que traziam a seguinte disposição: [53]

Contrato de prestação de serviços. Legalidade -
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no
caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,
não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da
relação processual e conste também do título executivo judicial.

            A primeira edição da Súmula 331 ocorreu em 2000, quando se incluiu ao inciso IV a previsão de responsabilidade subsidiária do tomador quando este fosse a Administração Pública. [54]

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da
administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas
públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado
da relação processual e constem também do título executivo judicial (art.
71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

            Já em 2011, através da Resolução nº 174 do TST, houve nova alteração do inciso IV, e ainda acrescentados ao verbete outros dois incisos: [55]

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.

            Assim, passamos a análise de cada um dos incisos do verbete, deixando as questões da Administração Pública para maior discussão em capítulo a parte.

      O inciso I da Súmula 331 proíbe que ocorra contratação de empregados por meio de empresas terceirizadas, excetuadas as contratações temporárias de acordo com a Lei nº 6.019/1974, sob pena de formar vínculo direto de emprego entre a tomadora e o trabalhador terceirizado. O que este inciso repudia é a exploração do trabalho, a negociação da força de trabalho como mercadoria. [56]

            Porém, para Sérgio Pinto Martins, “a contratação de trabalhadores por empresa interposta não é, na verdade, ilegal, apenas quando exista fraude, com o objetivo de frustrar a aplicação da lei trabalhista.” [57]

            A finalidade do trabalho temporário é de sanar eventual necessidade em caso de acúmulo extraordinário de serviços e não com o objetivo de fraudar a legislação trabalhista. [58]

            O segundo inciso trata da contratação de empresa terceirizada pela Administração Pública de forma ilícita, porém aqui afasta a formação de vínculo de emprego, uma vez que a própria CRFB/88 veda essa hipótese, conforme art. 37, II, que dispõe que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. [59]

            Dessa forma, é impossível investidura no serviço público sem aprovação em concurso público ou por meio de livre nomeação segundo o previsto no próprio texto constitucional. Portanto, mesmo havendo contratação da Administração por meio de empresa interposta não poderá haver reconhecimento de vínculo de emprego. [60]

            O inciso III cita as possibilidades lícitas de terceirização, como as de conservação e limpeza e de vigilância, que na realidade já eram praticadas e permitidas antes mesmo da edição da Súmula 331, e incluiu ainda a permissão para transferir a atividade meio do tomador para empresas especializadas. [61]

            Nos casos citados, diz a Súmula que a terceirização não gera vínculo de emprego entre tomador e empregado, justamente por se tratar de possibilidades lícitas, desde que não haja entre eles pessoalidade e subordinação direta. [62]

            A ordem jurídica nega o reconhecimento de vínculo direto entre o obreiro e a tomadora, pois sendo válida a terceirização, mantêm-se intocado o vínculo original estabelecido com a empresa prestadora. [63]

            Em caso de inadimplência da empresa prestadora para com as obrigações trabalhistas de seus empregados, segundo determina o inciso IV da Súmula em análise, será a empresa tomadora, que foi beneficiada da força laboral do trabalhador prejudicado, responsabilizada subsidiariamente pelos créditos que este tiver direito. [64]

            No entanto, para firmar essa obrigação, devem estar mencionadas a empresa tomadora junto com a prestadora no polo passivo da ação desde o momento de ajuizamento, em litisconsórcio necessário, para que ambas constem em futuro título executivo. [65]

            Essa responsabilidade é atribuída a tomadora devido ao seu dever de fiscalizar a empresa prestadora qual escolheu para transferir suas atividades, no tocante as obrigações trabalhistas. Deriva da responsabilidade civil e caracteriza a culpa in eligendo, pela falta de fiscalização e in vigilando, pela má escolha.[66]

            Conforme inciso V, a mesma responsabilidade será atribuída a Administração Pública, de forma subsidiária como no inciso IV. [67] Porém, não há que se falar em culpa in eligendo, uma vez que não é permitida a livre escolha da empresa terceirizada, pois via de regra será precedida de processo licitatório. Poderá apenas ser apontada e provada a culpa in vigilando pois como disposto na lei 8.666/93, existe o dever da Administração Pública fiscalizar e exigir do contratado o cumprimento das obrigações contratuais. [68]

      O inciso VI deixa evidente que serão incumbidas todas as verbas de que o obreiro tiver direito a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora, inclusive multas. [69] Essa disposição contraria o que previa a lei nº 6.019/74, que trata do trabalho temporário, e responsabilizava a tomadora somente em algumas verbas.[70]

2.4        RESPONSABILIDADE DA EMPRESA TOMADORA

            A responsabilidade subsidiária, pressupõe a existência de um devedor dito principal, e em caso de inadimplência deste, responderá pela obrigação o devedor subsidiário. Deverá o credor acionar ambos os devedores, e é uma obrigação que pode ser presumida.[71]

            De acordo com artigo 264 do Código Civil, haverá responsabilidade solidária quando houver mais de um responsável pelo cumprimento de uma obrigação. Aqui poderá o credor exigir o cumprimento de ambos os devedores ou de apenas um deles, cabendo o direito de regresso.[72]

            A responsabilidade na contratação de terceiros já havia sido tratada na lei 6.019/74 dispondo sobre o trabalho temporário, e estabelecia que era a tomadora solidariamente responsável a prestadora em caso de falência desta, porém não contemplava todas as verbas devidas. [73]

            Ao editar-se a Súmula 331 do TST em 1993, foi estabelecido que a tomadora de serviços terceirizados teria responsabilidade subsidiária para com as verbas trabalhistas dos obreiros.[74]

            A atribuição de responsabilidade subsidiária da tomadora é justificada pela culpa in eligendo, ao optar em contratar com uma empresa inidônea, e a culpa in vigilando, por deixar de cumprir seu dever de fiscalizar a terceirizada no cumprimento das obrigações trabalhistas. [75]

            Ainda que ocorrendo de forma lícita a terceirização, com a transferência de atividade-meio, sem que haja subordinação e pessoalidade dos obreiros para com a tomadora, não terá afastada a responsabilidade subsidiária desta para com aquele. Nesse sentido foi proferida a decisão a seguir:

TRT-PR-19-04-2011 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DE SERVIÇOS - TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - CARACTERIZAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO DIRETA E PESSOALIDADE - SÚMULA 331, III, DO TST - Não é hipótese de exclusão da responsabilidade subsidiária a ausência de direção dos serviços do empregado pela empresa tomadora, vez que a subsidiariedade prescinde da formação de vínculo empregatício entre trabalhador e tomador, e, portanto, de exercício de poder diretivo. Beneficiando-se, a tomadora, do trabalho desenvolvido em prol de sua atividade-meio, tem-se hipótese de terceirização lícita, e, consequentemente, de responsabilidade subsidiária. Nos termos da Súmula 331, III do TST, há terceirização lícita, em que não se forma vínculo de emprego com o tomador, com a contratação de serviços especializados ligados à sua atividade-meio, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Caso exista pessoalidade e subordinação, fala-se em vínculo direto entre trabalhador e tomador, hipótese diversa da dos autos. Recurso ao qual se nega provimento. [76]

Sérgio Pinto Martins esclarece que para que efetivamente recaia a execução das devidas verbas trabalhistas a tomadora, é preciso que esteja incluída no polo passivo da ação desde o momento de ajuizamento da reclamatória, as mesmas condições da prestadora, devedor principal. Em caso de negativa da tomadora, deverá o empregado provar que esteve prestando serviços a ela, pois as atividades realizadas nas dependências da própria prestadora não gera responsabilidade subsidiária a empresa tomadora, ficando ainda restrita ao período em que o empregado laborou em favor da tomadora apenas, e não a todo tempo de vínculo com a prestadora.[77]

Segundo Lívia Mendes Moreira Miraglia, se houver formado grupo econômico entre tomadora e prestadora, ou ainda em casos de terceirização ilícita,- embora haja omissão no texto da Súmula 331 nesta hipótese- incidirá sobre a tomadora responsabilidade solidária ao invés de subsidiária. No primeiro caso devido ao reconhecimento sumário do grupo econômico que por si só gera litisconsórcio passivo. Na segunda, porque haverá formação de vínculo de emprego com a tomadora, e com base nos artigos 927 e 942 do Código Civil, que atribui a solidariedade entre todos os autores do ato ilícito. [78]

            Dessa forma também tem entendido a jurisprudência, como se vê na decisão a seguir:

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. Na hipótese, o Tribunal Regional declarou a ilicitude da terceirização, decorrente do fato de a contratação de trabalhador por empresa interposta ter por objeto a execução de atividade-fim do tomador de serviços. Resulta imperiosa, em tais circunstâncias, a manutenção da condenação solidária da recorrente, considerando os limites em que fora proposta a demanda, bem como em virtude da impossibilidade de reformatio in pejus, visto que o entendimento pacificado desta Corte superior, consubstanciado na Súmula n.º 331, I, é no sentido de reconhecer o vínculo de emprego direto com o tomador dos serviços. Agravo de instrumento a que se nega provimento.[79]

      Percebe-se, então, que a responsabilidade da tomadora em regra é subsidiária e deriva da culpa pela má escolha de empresa que contrata, e da desatenção ao cumprimento desta em relação as obrigações trabalhistas devidas pela prestadora. Porém, a contratação interposta de empregados, pode ocasionar responsabilidade direta a tomadora, restando solidária a prestadora quanto ao cumprimento daquelas obrigações.

2.5        INOVAÇÕES DO PROJETO DE LEI 4330

Em 2004, o Deputado e empresário Sandro Mabel, apresentou o projeto de lei nº 4330-A/2004 que propôs a regulamentação do contrato de prestação de serviços, e nele foram apensados outros projetos que apresentavam conteúdo semelhante.[80]

Algumas das principais polêmicas que envolveram o projeto foram quanto a possibilidade de transferência de atividade-fim da empresa tomadora; sobre as obrigações trabalhistas passarem ser somente de responsabilidade da prestadora; quanto a representatividade sindical do trabalhador, se da categoria da empresa contratante ou da contratada; e quanto a terceirização no serviço público.[81]

Tratou ainda o projeto da ocorrência da chamada “pejotização”, onde o empregado celetista que é demitido pode retornar a empresa prestando seus serviços como pessoa física depois de passados doze meses. A crítica a esse modelo de pejotização se dá ao fato de o empregado ter seus direitos trabalhistas prejudicados em vista de uma contratação precarizada.[82]

Com isso, muitas organizações se posicionaram sobre a proposta do projeto. Uma petição pública, apresentada em 2011, de iniciativa sindical propôs que qualquer regulamentação da terceirização esteja alicerçada na proibição da terceirização de atividade-fim, que assegure responsabilidade solidária da tomadora dos setores público e privado, igualdade de direitos e condições de trabalho dentre empregados diretos e terceirizados, a representação sindical pelo sindicato preponderante, entre outros.[83]

Quanto a posição do TST sobre o PL 4330, em agosto de 2013, dezenove de seus Ministros assinaram uma carta enviada ao Deputado Décio Lima, na ocasião Presidente da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. No documento, os ministros declararam que o projeto abandona os limites já sedimentados no Direito brasileiro, e esvazia o conceito constitucional e legal de categoria, permitindo transformar a maioria dos trabalhadores em apenas “prestadores de serviços.” Em trecho da carta, os Ministros mencionaram a massiva transferência dos trabalhadores para a condição de terceirizados, e com isso a redução dos direitos, o que “certamente provocará gravíssima lesão social de direitos sociais, trabalhistas e previdenciários no País”.[84]

Sobre o projeto de lei, Silvana Abramo da Anamatra (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho), em artigo publicado pela Associação, apresentou os seguintes motivos para a não aprovação:

A Constituição Federal fixa como valores supremos o exercício dos direitos sociais, a igualdade e a justiça, e é absolutamente clara e expressa em colocar como fundamento da nação a dignidade da pessoa humana e a igualdade de todas as pessoas frente aos direitos sociais – e aqui estão dos direitos trabalhistas. Estabelece que a regra nas relações de trabalho, (art. 7º – relação de emprego protegida) é a contratação direta entre o empresário e o trabalhador, o que também prevem os artigos 2º e 3º da CLT; Também estabelece a proibição de retrocesso, ou seja, a diminuição dos direitos individuais e coletivos já alcançados, especialmente os que dizem respeito aos direitos humanos e fundamentais, nos quais se encontram os direitos dos trabalhadores; As normas internacionais sobre o trabalho – As Convenções da Organização Internacional do Trabalho, especialmente a Convenção nº 100 – sobre a igualdade de remuneração e a Convenção nº 111 – sobre a proibição de discriminação, também proíbem diferenças de tratamento entre trabalhadores de igual situação. A terceirização é usada para aumentar os lucros das empresas mediante a redução dos seus custos com os pagamentos dos trabalhadores. De outra forma, a utilização de serviços terceirizados não tem interesse econômico e deixa de ser fonte de aumento de lucratividade para as empresas que a utilizam. O PL 4330/2004 acaba com a separação entre atividade meio e atividade fim e autoriza qualquer trabalho em “serviços determinados e específicos”, o que abrange qualquer tipo de serviço. [85]

A Confederação Nacional das Indústrias, defende que a terceirização é uma forma de gestão que objetiva mais qualidade e produtividade, gerando riquezas ao país e criando mais empregos. Por isso, defende o PL 4330 e afirmam que ele não reduz os direitos dos trabalhadores, e que ao contrário, a empresa contratante deve fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações devidas pela contratada. [86]

Sobre a redução salarial, alegam que a diferença de salário entre contratados direitos e terceirizados é de apenas 0,3%, e que serão representados pelo mesmo sindicato. Justificam que a terceirização irá fomentar a abertura de novas empresas, gerando assim mais postos de emprego. [87]

Demonstrando disposição em proceder a interlocução dos envolvidos na causa, em outubro de 2011, o Tribunal Superior do Trabalho realizou audiência pública com o tema “Terceirização da mão de obra”, onde participaram representantes das empresas e dos trabalhadores, pesquisadores e estudiosos do tema.[88]

Durante o período de tramitação na Câmara dos Deputados, o PL 4330 foi arquivado algumas vezes e chegou a permanecer por mais de dois anos na Comissão de Trabalho, Administração e Serviços Públicos[89].  O último pedido para desarquivamento foi feito em fevereiro de 2015, pelo deputado Laercio Oliveira[90], e em março, a Deputada Bruna Furlan solicitou sua inclusão na ordem do dia.[91]

Ao final da votação, iniciada no dia 08 e conclusa no dia 24 de abril [92], a redação final expõe os principais resultados que se deram na aprovação da terceirização da atividade-fim da empresa tomadora, ao definir a terceirização como a transferência de “qualquer” atividade (art. 2º, I); aprovação da possibilidade de “pejotização” após doze meses (art. 2º, §2º, III); e responsabilidade solidária da contratante ( art. 15). Quanto a Administração Pública, em princípio o disposto na lei só se aplica a empresas privadas (art. 1º, §1º) e não se aplica no âmbito da Administração Pública direta, autárquica e fundacional (art. 1º, §2º) Porém, o parágrafo 2º, do artigo 4º, ao dispor que quando a contratante for empresa pública ou sociedade de economia mista, não formará vínculo mesmo havendo pessoalidade e subordinação. [93]

Este último artigo permite interpretação no sentido de que em casos de empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida a terceirização da atividade- fim, o que consequentemente seria uma afronta a previsão constitucional de concursos públicos, e ainda não incumbe responsabilidade a Administração para com esses terceirizados.

O projeto seguiu para o Senado e se for aprovado sem alterações, vai para sanção presidencial.[94] A regularização da terceirização vigente é a Súmula 331 do TST. Com a aprovação do PL 4330 nas duas Casas legislativas do Congresso Nacional, a súmula poderá perder sua validade.[95]

3          DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

3.1        PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

            São distintos e variável o número de princípios inerentes a atividade administrativa apontados na doutrina, alguns baseados na legislação, na organização do Estado e principalmente da Constituição da República.

            Hely Lopes[96] aponta em número exato doze regras principiológicas. Aqui, no entanto, serão expostos os explícitos no artigo 37 da Carta Magna, e os que mais influenciam na temática principal do trabalho.

      Os princípios são importantes norteadores da atividade administrativa. Certas ocasiões permitem que a autoridade administrativa haja de forma discricionária, sem uma conduta obrigatória. Contudo, os princípios deverão ser cerceadores de escolhas inadequadas, impedindo a validade de decisões incompatíveis com os fins da Administração, e os valores protegidos pela ordem jurídica. [97]

A seguir serão apontados os princípios expressos na CR/88 e os que mais interferem na conduta administrativa quanto o tema principal deste estudo.

            De acordo com o princípio da continuidade do serviço público, o administrador, atendendo a supremacia do interesse público, não deve permitir que interesses particulares- sejam os seus ou de terceiros- se sobressaiam ao interesse geral da coletividade. Caso contrário, pode ser responsabilizado por seu ato. [98]

            Este princípio deve ser respeitado tanto pelo legislador ao editar a lei, quanto pela autoridade administrativa em sua atuação legítima. [99]

            A inerência deste princípio a atuação do Estado está amparada no próprio dever de agir em prol do interesse coletivo. Portanto, mesmo delegando serviços públicos a particulares, deve o Estado zelar pela observação do princípio. [100]

            O princípio da continuidade do serviço público determina que, devido a essencialidade ou necessidade do serviço público a coletividade, não pode cessar sua prestação.[101]

            Em se tratando de serviço concedido ou permitido a terceiros, este não pode alegar a exception non adimplecti contractus( exceção do contrato não cumprido) contra a Administração Pública e paralisar de imediato a execução. Deve ao menos aguardar que expire o prazo de tolerância previsto legalmente, ou até que haja decisão judicial transitada em julgado, caso recorra ao Poder Judiciário. [102]

            Enquanto a supremacia do interesse público é essencial a qualquer Estado organizado com finalidade política, o princípio da legalidade é alicerce de todo Estado do Direito, pois o qualifica e dá identidade. [103]

            Na CRFB/88, o princípio da legalidade passou também a ser um princípio constitucional, onde no artigo 37, assim dispõe: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”

            Quanto ao particular, a legalidade está prevista no artigo 5°, II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”

            Enquanto ao particular, é licito fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, ao administrador público só é permitido fazer aquilo que está previsto em lei, não exercendo liberdade ou vontade pessoal. [104]

            A ilegalidade não está apenas do descumprimento da lei em si, mas também em condutas que desviem ao atendimento dos demais princípios, uma vez que estes também possuem caráter normativo. [105]

            É preciso que a Administração se oriente pelos princípios do Direito e da Moral, e não apenas da frieza do texto legal. Assim, agirá de forma a unir o legal com o honesto e a conveniência dos interesses sociais. [106]

O princípio da impessoalidade está consagrado expressamente na CRFB/88, no artigo 37, este princípio possui diferentes interpretações na doutrina. [107]

            Di Pietro apresenta duas visões sobre o princípio da impessoalidade. Primeiro, aproxima-o da finalidade pública, indicando que a Administração não pode atuar de forma a prejudicar ou beneficiar determinada pessoa, devendo sempre prevalecer o interesse público. De outra forma, com base na teoria do órgão, que imputa os atos administrativos ao órgão que o expediu e não a pessoa que o realizou, proíbe que constem nomes, símbolos e imagens que incidam em promoção pessoal de autoridade administrativa. [108]

            Para Celso Bandeira de Mello, o princípio da impessoalidade se aproxima do próprio princípio da igualdade ou isonomia, e disciplina o relacionamento da Administração aos administrados, devendo tratá-los sem discriminação, favoritismo ou perseguição pessoal. Cita o autor duas referências do artigo 37 da CRFB/88, uma no inciso II, quando exige aprovação em concurso público para ingresso em cargo, função ou emprego público, onde todos possam disputar de forma igualitária. Ainda no artigo 37, menciona o inciso XXI, que com o mesmo intuito exige licitação pública que assegure igualdade entre todos que desejem contratar com a Administração Pública. [109]

            Segundo Hely Lopes Meirelles, o princípio da eficiência “exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional.” [110]

            Este princípio passou a estar mencionado na CRFB/88 a partir da emenda constitucional nº 19/1998, que tratou da reforma administrativa. [111]

            O princípio da eficiência pode ser mencionado quanto a atuação do agente público, desempenhando suas atribuições da melhor maneira a fim de alcançar melhores resultados; ou quanto a organização, estrutura e disciplina da Administração Pública, também com o objetivo de obter melhores resultados nos serviços prestados.[112]

            Expresso no artigo 37 da CRFB/88, o princípio da publicidade exige que os atos da Administração Pública sejam amplamente divulgados, ressalvadas as hipóteses de sigilo necessário.[113]

            Este princípio aponta de um lado um dever Administração dar publicidade aos seus atos e contratos administrativos; e de outro lado um direito dos administrados terem acesso as informações de interesse geral ou particular.[114]

            A publicação oficial só passa a ser exigida quando o ato se conclui, exceto alguns procedimentos que devem ter divulgadas suas fases de realização. Porém a publicidade atinge tanto atos concluídos como os em formação, podendo qualquer interessado examinar sua tramitação. [115]

            Após ser publicado oficialmente o ato, presume-se a ciência dos administrados e impossibilita a alegação de ignorância.[116] Contudo, lembra Hely Lopes, que a publicação somente produzirá efeitos quando divulgada por órgão oficial da Administração, seja o Diário Oficial ou jornais contratados para essa finalidade. [117]

            Outro derivado do texto constitucional é o princípio da moralidade. Com a positivação da moralidade como princípio, restou a Administração obrigada a manter não apenas uma conduta legal, como também ética, sob ideia de que nem tudo que é legal é ao mesmo tempo lícito. [118]

            O ato administrativo que contrarie o princípio da moralidade, configura ilicitude capaz de invalidá-lo, pois assumiu foro de pauta jurídica, de acordo com o artigo37 da Constituição da República.[119]

            A conduta da Administração ou de administrado que com ela se relacione juridicamente, que ofenda a moral, os bons costumes, a ideia comum de honestidade, embora possua base legal, estará atentando ao princípio da moralidade. [120]

3.2        SERVIÇOS PÚBLICOS

Embora haja dificuldade na definição de serviço público devido a sua evolução no tempo e a divergência doutrinária na adoção de conceito amplo ou de conceito restrito, em ambos os casos Maria Sylvia di Pietro destaca três elementos para formar a definição: a atividade de interesse coletivo (elemento material); presença do Estado elemento subjetivo); e o procedimento de direito público (elemento formal). [121]

Na definição de Hely Lopes Meirelles, “serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado.” [122]

Celso Antônio Bandeira de Mello, de forma mais restrita conceitua da seguinte maneira:

Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público- portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais-, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.[123]

Seja em sentido amplo ou restrito, ambas expressões são utilizadas no direito positivo. Em amplo sentido, por exemplo, no artigo 37, §6º da Constituição da República, tratando da responsabilidade das pessoas de direito público e privado prestadoras de serviços públicos, a expressão abrange todas as atividades do Estado, seja administrativa, judicial e legislativa e não diferencia o serviço público das atividades de polícia, fomento e intervenção. Ainda na Constituição, os artigos 175 e 145, II falam em serviço público em sentido restrito, tratando de concessão e permissão e da prestação de serviços públicos específicos e divisíveis.[124]

O serviço público é uma atividade titularizada pelo Poder Público, conforme previsto no artigo 175 da Constituição da República. Porém, o exercício dessa atividade pode ser direto, realizado pelo próprio Estado através de seus entes; ou indireto, havendo delegação do serviço público por regime de concessão ou permissão, para particulares que vencem a licitação. [125]

Porém, a delegação de serviços públicos a terceiros não exclui a responsabilidade do Estado em controlá-los e fiscalizar o cumprimento das condições impostas ao particular para sua prestação. A inaptidão ou descumprimento por parte do prestador enseja a imediata intervenção do Poder Público para regularizar ou retirar a prestação. [126]

Para Irene Nohara, os serviços públicos são distintos quanto a sua essencialidade, em serviço público propriamente dito, e os de utilidade pública. Os serviços públicos propriamente ditos são os devidos pelo próprio Estado a coletividade, e por ele mesmo devem ser executados, não podem ser delegados a terceiros devido ao seu caráter essencial. São exemplos a segurança pública e a defesa nacional. Os serviços de utilidade pública seriam aqueles que não essenciais mas convenientes, o Estado presta diretamente ou transfere a terceiros que realizam por sua conta e risco, porém os mantêm sob seu controle.[127]

Quanto ao objeto, os serviços públicos são classificados em administrativos, comerciais ou industriais e sociais. [128]

Os serviços administrativos são executados internamente pela Administração, para atender suas próprias necessidades ou na preparação de serviços posteriormente prestados ao público. [129]

Para Marçal Justen Filho, os serviços públicos comerciais e industriais são “aqueles que envolvem o oferecimento de utilidades matérias necessárias à sobrevivência do indivíduo, tal como água tratada, a energia elétrica, as telecomunicações.” [130]

Os serviços públicos sociais, segundo Irene Nohara, “são os que atendem as necessidades coletivas em que a atuação do Estado é essencial, mas que também convivem com a iniciativa privada.” [131]

            Di Pietro liga os serviços públicos sociais aos direitos sociais previstos no artigo 6º da Constituição da República, tais como saúde, educação, cultura, meio ambiente.[132]

            Podem ainda os serviços públicos serem de fruição geral (uti universi) ou de fruição individual (uti singuli). Os serviços uti universi ou gerais são os que a Administração presta para atender a coletividade, sem usuários determinados, enquanto os uti singuli ou individuais tem usuários determinados e a utilização é particular e facultativa, como por exemplo telefone, água e energia elétrica.[133]

A delegação de serviços públicos abrange de forma ampla todos os meios em que o Estado se utiliza para transferir a terceiros o exercício de função estatal relativo a prestação do serviço.[134]

A delegação de serviços públicos é feita por meio de ato administrativo uni ou bilateral, exigindo em certos casos autorização legislativa, e da mesma forma poderá ser alterada ou cancelada. É utilizada para transferir a execução de serviços públicos a particulares, permanecendo a regulamentação e o controle do Poder Público. [135]

            A CRFB/88, no artigo 175 menciona duas hipóteses de delegação de serviços públicos: concessão e permissão. Para disciplinar essas duas hipóteses, foi editada a lei nº 8987/1995. [136]

• Concessão: A concessão comum (diferente das concessões privadas e administrativas, tratadas na lei de parcerias público-privadas), é regida pela lei 8987/1995 e não envolve contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. [137]

            O conceito de concessão é trazido na própria lei que a disciplina, em seu artigo 2º, II: “concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade pra seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;”

Celso Antônio Bandeira de Mello, assim define a concessão de serviços públicos:

Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico- financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço. [138]

É a transferência da prestação feita pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios a pessoa jurídica ou consórcio de empresas com capacidade para o desempenhar por sua conta e risco durante prazo determinado.[139]

Segundo Hely Lopes Meirelles, o serviço concedido deve ser remunerado por tarifa e esta deve compensar o capital investido, melhoramentos e expansão do serviço, sendo periodicamente revisada. [140]

Cabe a concessionária responder por eventuais prejuízos causados ao concedente, aos usuários ou terceiros, como determina o artigo 25 da lei. Quanto ao poder concedente, entende a maioria da doutrina que possui responsabilidade subsidiária, ou seja, só responde após esgotadas as possibilidades da concessionária, a menos que tenha agido com culpa in omitendo ou in vigilando, hipótese que poderá ser responsabilizada solidariamente. [141]

• Parceria público-privada: Regulamentada pela Lei nº 11.079/2004, a parceria público-privada é tratada como espécie de concessão dita especial, pois diferente da concessão comum disposta na lei nº 8987/1995, se dá quando o poder público concedente contribui financeiramente para a realização e manutenção do serviço concedido, dividindo com o particular o risco do empreendimento. [142]

Há duas modalidades de parceria público-privada: a concessão patrocinada e a concessão administrativa. A concessão patrocinada está subordinada genericamente as regras da Lei nº 8.987/1995, “onde o poder concedente se responsabiliza parcialmente pela remuneração devida ao concessionário, o que constitui objeto de garantias especiais por parte do Poder público.” [143]

Já a concessão administrativa ocorre “quando a remuneração do serviço é feita integralmente pela Administração, ainda que ele envolva execução de obra ou fornecimento de bens.” [144]

• Permissão: Sobre a permissão do serviço público, dispõe o artigo 2º, IV da Lei nº 8987/1995: “(...) a delegação a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.”

A precariedade significa que a Administração está autorizada a alterar ou encerrar a qualquer tempo a permissão, baseada em razões de interesse público, sem obrigação de indenizar o permissionário. [145]

Porém, com a evolução do Estado Democrático de Direito e a edição da CRFB/88, foram implementadas garantias aos interesses privados, e a precariedade da permissão já não implica na total ausência de limites às decisões unilaterais da Administração Pública.[146]

Vencidas as evoluções no conceito de permissão, a qual inclusive aproximou do próprio conceito de concessão, Irene Nohara aponta as seguintes distinções marcantes entre as duas modalidades de delegação:

a concessão é feita à pessoa jurídica ou consórcio de empresas (art. 2º,II, da lei); enquanto a permissão é feita à pessoas física ou jurídica (art. 2º,IV, da lei)- assim, não há concessão para pessoas física, nem permissão para consórcio de empresas; e

enquanto a concessão é feita na modalidade de licitação concorrência, a permissão admite outras modalidades de licitação.[147]

Devem responder os permissionários por seus próprios atos, cuja responsabilidade é exclusiva. Porém, pode a Administração Pública responder por culpa na escolha ou na fiscalização do cumprimento do contrato por parte do permissionário. [148]

3.3        LICITAÇÃO

            Diferente da liberdade dada ao particular de contratar livremente, a Administração Pública não goza dessa possibilidade de escolha e deve previamente proceder a licitação.[149] Devem ser atendidos os princípios das igualdade entre todos os concorrentes, e principalmente a moralidade administrativa.[150]

            Hely Lopes define licitação da seguinte forma:

Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. [151]

            O artigo 3º da Lei nº 8.666 traz os três objetivos básicos da licitação: garantir a observância do princípio constitucional da isonomia; selecionar proposta mais vantajosa para a Administração; e promover o desenvolvimento nacional sustentável. [152]

            O artigo 45 da lei de licitações prevê quatro categorias de licitação: a de menor preço, a de melhor técnica, a de técnica e preço e a de maior lance ou oferta, nos casos de alienação de bens. [153]

            Na fase de habilitação, verificam-se a condição dos licitantes em celebrar futuro contrato com a Administração, no que se refere a habilitação jurídica, qualificação técnica, financeira, regularidade fiscal e cumprimento do disposto no artigo 7º, XXXIII da CR, sobre a proteção do trabalho do menor.[154]

            Em regra, há duas hipóteses previstas na Lei nº 8.666/1993 em que não será obrigatória a licitação: a dispensa (art. 24), e a inexigibilidade (art. 25.)[155] As possibilidades de dispensa são quatro: em razão de pequeno valor; em razão de situações excepcionais; em razão do objeto; em razão da pessoa.[156]

A principal diferença existente entre a dispensa e a inexigibilidade de licitação, é que a inexigibilidade se dá quando não há possibilidade de competição, se, por exemplo, um único candidato atenda as exigências da Administração. Os casos de dispensa, a lei permite que a Administração decida sobre realizar ou não certame, ainda que haja competitividade. [157]

Marçal Justen Filho tentou de sintetizar as possibilidades de acontecer a inviabilidade de competição, o que ocasiona a inexigibilidade. São elas: por ausência de pluralidade de alternativas; por ausência de “mercado concorrencial”; por impossibilidade de julgamento objetivo; por ausência de definição objetiva de prestação. [158]

3.4        CONTRATO ADMINISTRATIVO

Defende a doutrina majoritária que a Administração Pública pode tanto realizar contratos sob regime público como privado. Por isso, divide os contratos da Administração em contratos privados e contratos administrativos, aqueles regidos predominantemente por normas de direito privado, com base no artigo 62, §3º, I da Lei 8.666/1993. Já os contratos administrativos seguem as normas administrativas no regime de direito público. [159]

Hely Lopes assim define o contrato administrativo:

Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração. [160]

Eis o conceito de Celso Antônio Bandeira de Mello:

(...) é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado. [161]

Os contratos administrativos, abrangendo também os de natureza privada realizados pela Administração Pública, são disciplinados pela Lei 8666/1993, embora alguns sejam tratados em leis específicas. [162]

            Serão tratadas a seguir apenas algumas das modalidades de contrato administrativo realizados entre a Administração e particular, especialmente aquelas que envolvem a possibilidade haver transferência de atividades a terceiros.

Contrato de Concessão: Quanto a concessão comum, há três tipos básicos: a de serviços públicos, a de execução de obra pública, e a de uso de bem público. Quanto a parceria público-privada, existem duas modalidades, a concessão patrocinada e a concessão administrativa.[163]

            O contrato de concessão de serviço público tem por objeto a transferência de um serviço público a um particular, que será remunerado através de tarifa cobrada dos usuários. Pode haver nesse tipo de contrato a estipulação de um valor a ser pago pelo concessionário ao Poder Público, a fim de remunerar a fiscalização, supervisão, e execução de ajustes. [164]

            O contrato de concessão de uso de bem público, é o meio pelo qual a Administração permite que o particular faça uso de bem público, ficando a critério exigir remuneração do concessionário ou não. [165]

            A concessão de obra pública é realizada por meio de contrato que transfere a particular a execução de determinada obra, por prazo certo, a conta e risco do concessionário, que será remunerado pelos próprios usuários por tempo suficiente ao ressarcimento dos investimentos realizados. Deve ser precedida de licitação, na modalidade de concorrência. [166]

Já os contratos de parceria público-privada foram trazidos pela Lei nº 11.079/2004, que foi alterada pela Lei nº 11.409/2011 e pela Medida Provisória nº 575/2012, esta que se converteu na Lei nº 12.766/2012. Como disposto na lei, no artigo 2º, há duas modalidades de parcerias público-privadas, a patrocinada e a administrativa. [167]

Empreitada: O contrato de empreitada é o mais usado pela Administração. Ocorre a transferência de execução de obra a particular, que a realiza por sua conta e risco, mediante remuneração previamente ajustada.[168]

            Tratada no direito Administrativo pela Lei nº 8.666/1993, a empreitada possui o mesmo conteúdo que a empreitada particular disposta no Código Civil, com exceção as cláusulas e características exclusivas do contrato administrativo. [169]

            Irene Nohara classifica da seguinte forma a empreitada: empreitada de lavor, abrangendo só a obra ou serviço; e empreitada mista, se o empreiteiro, além de realizar a obra, fornecer o material. [170]

            O empreiteiro de obra pública está sujeito a supervisão e fiscalização da Administração, podendo ser multado por inobservância de cronograma, substituição de pessoal por determinação administrativa, além de outras consequências que não se dão na empreitada de Direito Privado.[171]

            O contrato de empreitada em face da concessão possui importantes distinções que merecem ser apontadas. Quanto a responsabilidade, na concessão de serviços públicos, o Estado responderá subsidiária ou solidariamente, nesta última, caso tenha agido com culpa in eligendo ou in vigilando. Quem responde objetivamente é a própria concessionária.[172] Na empreitada, o Estado responde de forma objetiva em caso de danos a terceiros, assegurado o direito de regresso se apurada a culpa do empreiteiro. [173]

O empreiteiro atua como particular e não se sub-roga das prerrogativas e restrições administrativas. Por outro lado, o concessionário se reveste de prerrogativas próprias da Administração Pública, como por exemplo, de promover uma desapropriação, e também de suas restrições. [174]

            Tarefa: Segundo Hely Lopes Meirelles,

(...) o regime da tarefa é aquele em que a execução de pequenas obras ou de parte de uma obra maior é ajustada por preço certo, global ou unitário, com pagamento efetuado periodicamente, após a verificação ou a medição pelo fiscal do órgão contratante. Comumente, o tarefeiro só concorre com a mão de obra o os instrumentos de trabalho, mas nada impede que forneça também os materiais.[175]

Embora prevista na lei de licitações, devido ao baixo valor do contrato de tarefa, esta modalidade dispensa licitação, e normalmente é utilizada a “ordem de serviços”. [176]

3.4.1       Algumas Particularidades do Contrato Administrativo

            A exorbitância pode ser apontada como a característica mais marcante dos contratos administrativos, a qual coloca a Administração em posição de supremacia sobre o particular, tendo em vista sua titularidade na consecução de interesse público. [177]

            Hely Lopes Meirelles define as cláusulas exorbitantes da seguinte forma:

Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. A cláusula exorbitante não seria lícita num contrato privado, porque desigualaria as partes na execução do avençado, mas é absolutamente válida no contrato administrativo, desde que decorrente da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa, porque visa a estabelecer uma prerrogativa em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares.[178]

            Devido a mutabilidade do interesse público, a Administração pode alterar ou rescindir unilateralmente os contratos administrativos, possibilidade ausente nos contratos celebrados entre particulares.[179]

            Outra característica própria do contrato administrativo é a exigência de prévia licitação, embora dispensada em casos previstos em lei. Previamente, junto ao edital de licitação, se publica uma minuta do contrato a ser firmado, e esta fica vinculada ao conteúdo da publicação. Desta forma, os interessados em contratar com a Administração ao enviarem sua proposta estão aceitando a oferta. Assim, o contrato administrativo assume a forma de contrato de adesão, pois as cláusulas são fixadas de forma unilateral e não são objeto de posterior modificação.[180]

A exceção do contrato não cumprido, comum invocação nos tratos de Direito Privado, não é aplicada aos contratos administrativos quando em face da Administração, o que não impede no entanto, que a Administração argumente contra o particular inadimplente. A justificativa deste impedimento se dá pelo princípio da continuidade do serviço público, que veda a paralisação da execução do contrato.[181]

4          A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

4.1        HISTÓRICO E PONDERAÇÕES SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO NA ESFERA PÚBLICA

Visando estabelecer um novo modelo administrativo público, voltado a possibilidade de reduzir custos e garantir mais eficiência, foi editado o Decreto nº 200/1697, que permitia a transferência de atividades antes mantidas pela Administração.[182]

Eis a redação permissiva no artigo 10, §7º:

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.[183]

            A determinação do texto se baseou na necessidade de desafogar a máquina pública, fundada na ideologia neoliberal, desde que a possibilidade de descentralização não envolvesse a execução de atividade-fim da Administração Pública. [184]

            Para regulamentar o disposto no Decreto nº200, a lei nº 5646/1970, em seu artigo 3º, apresentou um rol de atividades possíveis de transferência:

Art. 3º. (...) Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acôrdo com o artigo 10, § 7º, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 196 7. (Revogado pela Lei nº 9.527, de 1997)[185]

            Essas legislações, no entanto, colaboraram para a elevação de gastos para a administração devido as contratações desmedidas de trabalhadores realizando praticamente todas as atividades administrativas. Foi com a promulgação da CRFB/88 que essa prática se controlou, uma vez que agora havia a previsão de aprovação em concurso público para assumir cargos e empregos públicos. [186]

            Em 1997, o Decreto Federal nº 2.271 tratou da contratação de serviços na Administração Pública Federal direta e indireta, e trouxe um rol de atividades que deveriam preferencialmente ser executadas de forma indireta, como conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, etc.[187]

            Estabeleceu em seu artigo 3º que a terceirização se serviços públicos deve ser precedida de processo licitatório e não para simples fornecimento de mão-de-obra. [188]

            O Decreto nº 2.271 previu ainda algumas vedações:

Art. 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam: (...) II - caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão-de-obra; (...) IV - subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante;[189]

            A determinação citada objetivou evitar as fraudes na contratações pela Administração, uma vez que vigorava a CRFB/88 que vedou a contratação de servidores sem aprovação em concurso público.[190]

            Outra legislação que prevê a possibilidade de terceirização na Administração Pública é a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101, de 4-5-2000), ao mencionar que os contratos de terceirização de mão de obra serão contabilizados como “outras despesas”. [191]

            Para Sergio Pinto Martins a terceirização pode ser realizada na Administração Pública mediante permissão e concessão. [192]

            No entanto, Winnicius Goés fez questão de apontar as diferenças entre os institutos da permissão e da concessão em relação a terceirização. Sobre a concessão, explica que nesta modalidade é transferida uma atividade-fim do Estado a um particular, pessoa jurídica ou consórcio de empresas que inclusive se revestirá de prerrogativas próprias do Poder concessionário. Explica ainda que tanto a permissão quanto a concessão serão remuneradas pelo próprio usuário, através de tarifa. Em contrapartida, diz que a terceirização é a transferência de uma atividade estatal acessória, possível de ser transferida tanto a pessoa física como jurídica, onde não há revestimento de prerrogativas do Poder Público, e o pagamento é realizado pelo ente contratante. [193]

            Di Pietro esclarece que a terceirização não é nova modalidade de contrato administrativo, pois pode assumir várias formas. [194]

Ante a diferenciação defendida por Góes, o autor ainda indica a possibilidade de as concessionárias, permissionárias e autorizatárias, quando investidas em serviço público, de terceirizarem as atividades não ligadas a atividade fim que lhe foi confiada pela Administração Pública.[195]

4.2        LIMITES A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

            O principal balizador da contratação de terceirizados pela Administração Pública é a determinação constitucional do artigo 37, inciso II, que dispõe sobre a exigência de aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou função pública.[196] A mesma vedação foi estipulada na Súmula 331 do TST, em seu inciso II.

            O ingresso no serviço público através de concurso público visa dar transparência a gestão pública, evitando favorecimentos e prejuízo no serviço público.[197] O acesso a cargo e emprego público depende da observância dos princípios da impessoalidade e da moralidade, combinados com a determinação constitucional. Caso contrário, a conduta será ilegal e possível de nulidade. [198]

            As empresas públicas e as sociedades de economia mista, como subsidiárias do Estado devem realizar concurso público para admitir empregados, pois previstas no artigo 37, XX da CRFB/88, estão inclusas na Administração Pública, incidindo portanto a mesma regra geral.[199] Nesse sentido decidiu STF:

CARGOS e EMPREGOS PÚBLICOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA e FUNDACIONAL. ACESSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. A acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público e princípio constitucional explicito, desde 1934, art. 168. Embora cronicamente sofismado, mercê de expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela Constituição, como ampliado, para alcançar os empregos públicos, art. 37, I e II. Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo, mas há de ser público. As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas a regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica está igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, PAR.1.. Exceções ao princípio, se existem, estão na própria Constituição.[200]

            Entendeu em seu voto o Relator Ministro Paulo Brossard, que:

O procedimento do concurso ou da seleção pública dos candidatos da administração pública indireta pode ser diverso da administração direta, mas não se pode dele prescindir e nem deixar de ser público. Isto não é novidade entre nós, já que exemplos diversos se podem encontrar na própria administração pública federal: é o caso do Banco do Brasil S/A (sociedade de economia mista), da Caixa Econômica Federal (empresa pública de direito privado), que adotam o procedimento do concurso público para prover cargos e empregos de seus quadros.[201]

            Em regra, se houver contratação de fornecimento de mão de obra, o vínculo de emprego irá se caracterizar entre o empregado e a própria tomadora. Porém, a exceção será no caso da Administração atuar como tomadora, pois atendendo a determinação de prévia aprovação em concurso para formação do vínculo, não há possibilidade de alcançá-lo através da intermediação de mão de obra, mesmo sendo ilícita. [202]

            Sergio Pinto Martins diz que ninguém pode alegar o desconhecimento da lei, nem ao menos da Constituição, onde está expresso a exigência de aprovação em concurso público, e nem mesmo o princípio da primazia da realidade é capaz de se sobrepor a essa determinação. Por isso não há possibilidade de formação de vínculo de emprego com a Administração Pública. Baseado nisso, o autor opina que não havendo vínculo, não há também de ser pago qualquer verba ao trabalhador. A sua posição porém, como ele mesmo reconhece, é minoritária na doutrina.[203]

            Diferente desta visão, foi proferida a seguinte decisão do TST:

RECURSO DE REVISTA. ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADO DE EMPRESA TERCEIRIZADA E OS INTEGRANTES DA CATEGORIA PROFISSIONAL DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. -A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974. - Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 383, da SDI-1/TST. Recurso de revista não conhecido. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. FRAUDE. RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. É devida a condenação subsidiária do ente público, quando definida fraude na contratação de empregado terceirizado, a determinar a culpa in vigilando, nos termos da atual redação da Súmula 331, V, do c. TST. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 2846420125030103  , Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/05/2014)[204]

            É possível constatar ainda a impossibilidade de terceirização de serviços públicos relacionados a atividade- fim da Administração Pública Direta e indireta.[205]

            O Decreto Federal 2.271/97 veda a terceirização na Administração Pública onde o objeto seja a execução atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, ressalvada expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente. [206]

            A CR/88 baliza a terceirização também no sentido de exigir que seja precedida de licitação pública, regulamentada na Lei nº 8666/1993, onde se promova igualdade de condições entre todos os interessados, e que esteja baseado nos princípios da igualdade, legalidade, moralidade e impessoalidade. [207]

            De acordo com a lei nº 8.666/1993, o art. 6º, II, que define serviços como: 

(...)toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais. [208]

            Segundo Sérgio Pinto Martins, os serviços citados são apenas exemplificativos, o que demonstra então a licitude de contratação de tais serviços entre a Administração e terceiros. [209]

            Outro fator que interferiu na contratação de terceiros pela Administração Pública foi a Lei de Responsabilidade Fiscal, publicada em 2000, e que limitou os gastos públicos inclusive com o quadro de servidores.[210]

            Em seu artigo 18 lei definiu quais seriam as despesas de pessoal:

Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência. § 1^o Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal".[211]

            No entanto, o dispositivo recebe críticas ao praticamente permitir a terceirização de mão de obra, em seu parágrafo primeiro. Por isso, é sugerida a interpretação no sentido de que, sendo ilegal esse tipo de contratação, caso seja celebrado, a despesa será considerada como despesa de pessoal para o limite estabelecido no artigo 169 da Constituição.

            Em julgamento a ADI 2.238, requerida pelos partidos políticos PT (Partidos dos Trabalhadores), PSB (Partido Socialista do Brasil) e PC do B(Partido Comunista do Brasil), a respeito da Lei de Responsabilidade Fiscal, sobre o artigo 18,§1, assim foi decido: [212]

Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. LC 101, de 4-5-2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal). MP 1.980-22/2000. (...) LC 101/2000. Vícios materiais. Cautelar indeferida. (...) Art. 18, § 1º: a norma visa a evitar que a terceirização de mão-de-obra venha a ser utilizada com o fim de ladear o limite de gasto com pessoal. Tem, ainda, o mérito de erguer um dique à contratação indiscriminada de prestadores de serviço, valorizando o servidor público e o concurso. Art. 20: o art. 169 da Carta Magna não veda que se faça uma distribuição entre os Poderes dos limites de despesa com pessoal; ao contrário, para tornar eficaz o limite, há de se dividir internamente as responsabilidades. (...) LC 101/2000. Interpretação conforme a Constituição. (...) Art. 72: dada interpretação conforme, para considerar a proibição contida no dispositivo legal restrita aos contratos de prestação de serviços permanentes. [213]

Faz-se a sugestão que esse o art. 18, §1º não seja analisado sob o prisma da constitucionalidade ou não, pois de qualquer forma existe servidores sem concurso e essa previsão do artigo vem barrando a burla a investidura de forma igualitária através da aprovação em concurso, pois qualquer despesa decorrente de contratação lícita ou ilícita vem sendo computada como despesa de pessoal.[214]

4.3        RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

            No mesmo ano em que se editou a Súmula 331 do TST, tratando da forma generalizada sobre a responsabilidade nas relações trabalhistas, fora publicada também a Lei nº 8.666/1993, dispondo sobre licitações e contratos administrativos, e que previu em seu art. 71, §1º, o afastamento da responsabilidade da Administração Pública em relação a encargos trabalhistas. [215]

            Em 2000, o TST alterou a redação do inciso IV da Súmula, acrescentando agora de forma explícita a responsabilidade subsidiária inclusive da Administração Pública direta e indireta quando tomadora de serviços terceirizados, porém não tratou da constitucionalidade do art. 71 da lei nº 8.666. [216]

            Estabeleceu-se então aparente conflito entre o inciso IV da Súmula e o artigo 71, §1º da lei 8.666/1993. Para Di Pietro, na realidade, o conflito “não existe, tendo em vista que a Súmula refere-se ao fornecimento de mão de obra, enquanto o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666 só pode estar abrangendo os contratos regidos por essa lei, dentre os quais não se insere o de fornecimento de mão de obra.” A autora diz que ainda sim, a Súmula não poderia sobrepor a lei, e menos que esta fosse declarada inconstitucional. [217]

            Para Winnicius Pereira Góes, e lei nº 8.666/1993 se aplica também a terceirização pela Administração Pública, uma vez que o contrato deverá ser precedido de procedimento licitatório regulamentado pela lei.[218]

            Baseando-se no princípio da legalidade, publicistas entendem que devido ao prévio procedimento licitatório, não pode a Administração ser responsável por atos da empresa vencedora, e que a fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista cabe aos órgãos do Ministério do Trabalho.[219]

            Para Maurício Godinho Delgado,

A ideia de Estado irresponsável é uma das mais antigas e ultrapassadas concepções existentes na vida política, social, e cultural, não tendo qualquer mínima correspondência com o conceito e a realidade normativos de Estado democrático de Direito, tão bem capitaneados pela Constituição de 1988. Ao reverso, a Constituição da república, quando se reportou à noção de responsabilidade do Estado, o fez para acentuá-la- e não  para reduzi-la-, como se passa em seu art. 37, §6º, que estendeu a responsabilidade objetiva estatal até mesmo às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. [220]

            O art. 37, §6º da CR/88 diz que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” [221] Dispõe, portanto, de responsabilidade objetiva e não distingue se responsabilidade civil ou trabalhista.[222]

            Por esses motivos, através da ADC nº 16, o STF foi convocado a se manifestar sobre a constitucionalidade do art. 71, §º da Lei de licitações, sendo alegado que o TST estaria aplicando somente o disposto no inciso IV da Súmula 331.[223]

            O STF decidiu assim:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. (STF - ADC: 16 DF , Relator: Min. CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 24/11/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001)[224]

            Foi concluído o julgamento declarando a constitucionalidade do art. 71, §1º da Lei nº 8.666/1993, porém admitiu-se a Administração seja responsabilizada pelos encargos trabalhistas se tenha faltado com cuidado, e fique demonstrada a culpa in vigilando.[225]

            Não há portanto responsabilidade objetiva do Estado, prevista no art. 37, § 6º da Constituição, apenas responsabilidade subsidiária que deverá ter provada a ocorrência de culpa in eligendo ou culpa in vigilando. A não incidência de responsabilidade objetiva se deu devido a Administração atuar na terceirização como tomadora de serviços e não se trata, portanto de prestação de serviço público diretamente, nem mesmo por delegação, pois a atividade terceirizada está restrita a atividades-meio. [226]

            A constitucionalidade do artigo da lei de licitações não implicou no total afastamento da responsabilidade subsidiária da Administração dada pela inadimplência da empresa prestadora.     Pode ainda haver culpa lato sensu da Administração, em casos que haja contratação sem processo licitatório, devido a ilegal dispensa.[227] Neste caso, pode ser incumbida da culpa pela má escolha do contratado, e responsabilizada subsidiariamente pela culpa in eligendo.

Para Sérgio Pinto Martins, não há possibilidade de incidir culpa in eligendo da Administração Pública devido a exigência de prévia licitação para contratar, e presume-se a legalidade dos atos administrativos. Portanto, deve ser provada a culpa por quem a alega. [228]

            Em 2011, pacificada a decisão do STF sobre ADC 16, o TST alterou novamente a redação da Súmula 331, limitando o inciso IV a tratar somente da responsabilidade subsidiária da empresa tomada particular, e incluiu a adaptação em novo inciso: [229]

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. [230]

Segundo Di Pietro, com a decisão do STF e a inteligência da nova redação da Súmula, em seu inciso V, ficou a Administração Pública incumbida de tomar algumas cautelas: tratar nos instrumentos convocatórios e nos contratos cláusulas dispondo sobre a aplicação do art. 71 da lei nº 8.666/93 e prever aplicação de penalidades pelo seu descumprimento; fiscalizar a contratada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias, fiscais e comerciais; exigir atualização da certidão negativa de débito trabalhista a cada cento e oitenta dias.[231]

A própria lei de licitações aponta sobre o dever de fiscalização da Administração sobre o contratado, conforme artigos 58, III, e 67.[232]

Portanto, a responsabilidade da Administração Pública se dará pelo inadimplemento de sua obrigação fiscalizatória, e tornou-se necessário provar a culpa in vigilando por parte do Estado, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas advindas de seus contratos realizados com terceiros.

Com a edição do novo texto na Súmula 331, que promoveu a adequação com a decisão da ADC 16 pelo STF, eliminou-se a possibilidade de haver responsabilidade objetiva, e também responsabilidade subsidiária por culpa in eligendo. Restou então a incidência de responsabilidade subsidiária se houver omissão na fiscalização da empresa prestadora, caracterizando assim a culpa in vigilando.[233]

5          cONSIDERAÇÕES FINAIS

Embora não seja acontecimento recente na realidade empresarial brasileira, a prática da terceirização não recebeu regramento legal capaz de dispor sobre sua prática, o que auxiliou para dividir a opinião de seus críticos.

A falta de legislação, porém, pode estar prestes a ser sanada, com a aprovação no projeto de lei nº 4330 na Câmara dos Deputados e agora encaminhada ao Senado Federal. A texto aprovado em abril deste ano, permite que haja terceirização de qualquer atividade da empresa contratante, dispondo o inverso da determinação da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Outro ponto controverso do projeto se dá quanto a possibilidade de terceirização da atividade-fim em empresas públicas e sociedades de economia mista, o que, percebe-se, poderá ser objeto de inconstitucionalidade, pois quebrará a exigência constitucional de aprovação em concursos públicos, que é regra também na Administração Indireta.

No entanto, atualmente vigora a Súmula 331 do TST, editada em 1993 e que teve algumas modificações nos anos de 2000 e em 2011. Determina a Súmula que a transferência a terceiros só pode incidir na atividade-meio da empresa tomadora, ou seja, aquela atividade cujo foco empresarial não se atém. Não é permitido também que haja pessoalidade e subordinação entre a tomadora de serviços e os empregados da empresa prestadora.

Caso haja terceirização ilícita, de forma a terceirizar atividade-fim da empresa tomadora, ou que haja pessoalidade e/ou subordinação entre os terceirizados e a empresa tomadora, haverá formação de vínculo de emprego direito, e a responsabilidade da tomadora será solidária em relação as obrigações trabalhistas devidas pela prestadora a estes empregados.

A hipótese de terceirização lícita, no entanto, não isenta a empresa tomadora da responsabilidade pelos direitos trabalhistas dos terceirizados. Neste caso, será responsabilizada subsidiariamente, devido a má escolha em contratar com empresa inadimplente- culpa in eligendo- e pela falha ou falta na fiscalização do contrato- culpa in vigilando.

Quanto a terceirização onde a Administração Pública seja contratante, incidem algumas particularidades que só se dão ao Poder Público. O contrato firmado entre a Administração e empresa prestadora de serviços será contrato administrativo, e precedido de licitação pública.

A terceirização, diferente da delegação de serviços que a Administração faz a particulares por meio de concessão e permissão, não se refere a um serviço público. Na terceirização, o contratante é remunerado pela própria Administração, e é esta que se beneficia do serviço. Ocorre então a realização de um serviço particular prestado a Administração, e não de um serviço público delegado por ela.

O empregado terceirizado de forma ilícita a disposição da Administração, não poderá ter vínculo de emprego reconhecido, devido a previsão constitucional para ingresso em cargo de forma permanente, somente se dará com aprovação em concurso público. Portanto, a responsabilidade da Administração Pública não será solidária.

A responsabilidade objetiva do Estado na prestação ou delegação de serviços públicos, prevista no art. 37,§6º da CR/88, não se dará nos contratos de terceirização, vez que aqui atuará a Administração como tomadora de serviços particulares, e não como prestadora de serviços públicos.

Incidirá, portanto, responsabilidade subsidiária da Administração Pública sobre as obrigações trabalhistas devidas por sua contratada, havendo ou não ilicitude na terceirização. Contudo, o mero inadimplemento da prestadora não será suficiente para responsabilizar a Administração. Deverá ser comprovado pelo empregado lesado que a Administração Pública agiu com culpa, seja na má escolha da empresa contratante- apenas em casos que tenha sido ilegalmente dispensado o processo licitatório prévio-, ocasionando culpa in eligendo, ou na omissão do seu dever de fiscalizar a contratada no cumprimento de suas obrigações trabalhistas, havendo então culpa in vigilando.

 

 

 

 

 

 

Referências

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BRANDÃO, Mariana Wolfenson Coutinho. Terceirização ilícita. Âmbito jurídico.  Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8537> Acesso em 02 jun.2015.

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