A RESPONSABILIDADE CRIMINAL DOS AGENTES PÚBLICOS NO PROCESSO LICITATÓRIO

[1] Segundo José Afonso da Silva, a expressão agentes públicos tem sentido amplo. Significa o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública, como prepostos do Estado. Essa função, é mister que se diga, pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica. O que é certo é que, quando atuam no mundo jurídico, tais agentes estão de alguma formavinculados ao Poder Público. Como se sabe o Estado só se faz presente através das pessoas físicas que em seu nome manifestam determinada vontade, e é por isso que essa manifestação volitiva acaba por ser imputada ao próprio Estado. São todas essas pessoas físicas que constituem os agentes públicos.( 2013, p.589).

[2]“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”

[3]Vicente de Paulo e Marcelo Alexandrino baseado nas lições de grandes mestres propõem a seguinte definição de ato administrativo: manifestação ou declaração da administração pública, nesta qualidade, ou de particulares no exercício de prerrogativas publicas, que tenha por fim imediato a produção de efeitos jurídicos determinados, emconformidade com o interesse público e sob o regime predominante de direito público.(2013, p. 446 e 447).

[4]Rafael Carvalho Rezende Oliveira em seu livro,Manual de Improbidade Administrativa, assim define corrupção: “A expressão ‘corrupção’ pode ser definida, para fins da presente obra, como o ‘fenômeno pelo qual um funcionário público é levado a agir de modo diverso dos padrões normativos do sistema, favorecendo interesses particulares em troca de recompensa.”(2012, p.04).

[5]Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (CRFB 1988).

[6]Rogério Greco dá o conceito de funcionário público para efeitos penais: “Funcionário público, para efeitos penais, não somente é aquele ocupante de um cargo que poderíamos denominar de funcionário público em sentido estrito, mas também aquele que exerce emprego ou função pública. Emprego público é a expressão utilizada para efeitos de identificação de uma relação funcional regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, geralmente para o exercício de atividades temporárias. Função, de acordo com as precisas lições de José dos Santos Carvalho Filho, ‘ é atividade em si mesma, ou seja, função é sinônimo  de atribuição e corresponde às inúmeras tarefas que constituem o objeto dos serviços prestados pelos servidores públicos’. O exercício de uma função pública, ou seja, aquela inerente aos serviços prestados pela Administração Pública, não pode ser confundido com múnus público, entendido como encargo ou ônus conferido pela lei e imposto pelo Estado em determinadas situações, a exemplo do que ocorre com tutores, curadores.” ( 2012, p. 977).

[7]Para Greco: “Crime Material é aquele cuja consumação depende da produção naturalística de um resultado (ex. art. 121 CP). Crime Formal também conhecido como e delito resultado cortado ou de consumação antecipada, é aquele em que o legislador antecipa a consumação ao momento da prática da conduta prevista pelo núcleo do tipo, não se exigindo a produção naturalístico do resultado (ex. art. 159 do CP). Crime de Mera Conduta como a própria denominação induz, não prevê qualquer produção naturalística de resultado no tipo pena. Narra, tão somente, o comportamento que se quer proibir ou impor, não fazendo menção ao resultado material, tampouco exigindo sua produção (ex. art. 150 do CP)”. (2012, p. 38).

[8]BRAZ, 2012, p. 463

[9]Art. 83 da Lei 8666\93.

[10]Rogério Greco assim explica: ”O agravamento da pena somente é aplicável aos servidores públicos ocupantes de cargos em comissão ou de função de confiança. Tais servidores, muitas vezes não são ocupantes de cargos públicos efetivos, contudo ocupam posições privilegiadas na Administração, com remuneração quase sempre superior à soa servidores efetivos”.( 2012. p. 466).

[11]Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

[...]

§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

[12]Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

[...]

§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

 

1 INTRODUÇAO

 

O intuito deste projeto é abordarum dos temas de grande relevância tanto na seara penal como na administrativa, ou seja, a responsabilidade criminal dos agentes públicos[1] no processo licitatório.Buscar-se-á demostrar os meios de penalização aos agentes que desrespeitem os princípios licitatórios, bem como os princípios constitucionais que regem a atuação da Administração Pública estampados no art. 37, caput, da CRFB[2].

Cabe ao agente públicotrês tipos de responsabilidade quais sejam: civil, penal e administrativa.  Vale dá como exemplo a lei nº: 8112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, quando fala sobre a responsabilidade dos servidores públicos, assim dispõe:

Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.

Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo,doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.

Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes de contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade.

Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo oucomissivo praticado no desempenho do cargo ou função

Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

O agente público manifesta a vontade do Estado através de um ato administrativo[3]. Ao exercer essa função não deve ultrapassar as barreiras impostas pelo ordenamento jurídico,sob pena, de cometer algum ato ilícito. Às vezes um único ato pode levar o agente à reparação de um dano na esfera civil, a ser condenado na esfera penal e sofrer sanções de caráter administrativas. Esses processos são independentes. Existindo apenas uma exceção, quando ficar provado na esfera penal à inexistência do fato ou negativa de autoria,necessariamente, deverá o autor ser absolvido na esfera civil e administrativa.

O art. 82, da Lei 8666\93, que institui normas de licitações e contratos, dispõe a respeito daqueles que pratiquem algum ato em desacordo com esta lei, nestes termos:

Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal de que seu ato ensejar.  

Toda essa preocupação do legislador em aplicar sanções aqueles que tenham um trato “diferente” com a res pública, está baseada em dois princípios fundamentais da Administração que são a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público.Foi dessa forma, ou seja, tentando penalizar os agentes que praticaremcondutas adversas,que o legislador achou a forma de afastar ao máximo a sociedade da corrupção[4].

 O ponto principal desse projeto é a responsabilidade criminal, por isso não se deve confundir com a responsabilidade civil. Não é muito incomum ver pessoas confundirem as sanções de caráter penal com a civil, como ocorre, por exemplo, com as sanções previstas na Lei 8429\ 92, Lei de Improbidade Administrativa, que apesar de serem severas, tem caráter civil.

 A diferença entre esses dois tipos de responsabilidade é tratada por Carlos Roberto Gonçalves (2010, p.18). Nesses termos:

A ilicitude é chamada de civil ou penal tendo em vista exclusivamente a norma jurídica que impõe o dever violado pelo agente. Na responsabilidade penal, o agente infringe uma norma penal de direito público. O interesse lesado é o da sociedade.  Na responsabilidade civil, o interesse diretamente lesado é o privado. O prejudicado poderá pleitear ou não a reparação. Se, ao causar dano, o agente transgride, também,lei penal, ele se torna, ao mesmo tempo, obrigado civil e penalmente. A responsabilidade penal é pessoal, intrasferível. Responde o réu com privação de sua liberdade. A responsabilidade civil é patrimonial: é o patrimônio do devedor que responde por suas obrigações. Ninguém pode ser preso por dívida civil, exceto, o devedor oriundo do direito de família.

A responsabilidade penal é pessoal também em outro sentido: a pena não pode ultrapassar a pessoa do delinquente. No cível, há várias hipóteses de responsabilidade por ato de outrem (cf. art. 932 do CC, p. ex.). A tipicidade é um dos requisitos genéricos do crime. No cível, entretanto, qualquer ação ou omissãopode gerar responsabilidade, desde que viole direito e cause prejuízo a outrem (CC, art.186). A culpabilidade é bem mais ampla na área cível (a culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar). Na esfera criminal se exige, para a condenação, que a culpa tenha certo grau ou intensidade. Na verdade, a diferença é apenas de grau ou critério de aplicação, porque substancialmente a culpa civil e penal são iguais, pois tem os mesmo elementos. A imputabilidade também é tratada de modo diverso. Somente os maiores de 18 anos são responsabilizados criminalmente. No cível, os incapazes podem ser responsabilizados, de forma mitigada, se as pessoas encarregadas de sua guarda ou vigilância não puderem fazê-lo, e desde que não fiquem privados do necessário.  

A responsabilidade penal ocorre quando há a prática de um ato tido como crime. Nesses casos a ofensa ao bem jurídico é tal grande que o legislador elevou essa condutaa um tipo penal e devido o seu caráter de reprovabilidade deve ser sancionada de forma mais severa afetando até mesmo a liberdade do agente.

Visto os aspectos da responsabilidade criminal e a diferença entre esta e a cível, buscar-se-á compreender a responsabilidade criminal dentro do processo licitatório.

 

2 PROBLEMATIZAÇÃO E REFERENCIAL TEÓRICO

Licitação[5] é um dos institutos que fazem parte da realidade brasileira há mais de cento e cinquenta anos. Para André Guilherme Tavares de Freitas (2013, p. 09) licitação tem o seguinte conceito:

A licitação tem por destinação assegurar o princípio da isonomia, bem como selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, tratando-se de procedimento formal e rígido que deve respeitar não só as regras legais estabelecidas, mas, igualmente os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. 

 Sempre buscou a isonomia entre os licitantes e a imparcialidade por parte dos administradores para que esses nunca façam contratações diretas, através do seu livre arbítrio. Acontecesse que nem sempre aquele que está no trato com a coisa pública respeita tais condições precisando o Estado criar meios severos de penalização a esses agentes.

No que se refere a agente público teremos que demonstrar os seguintes aspectos: 1- os crimes próprios de funcionários públicos[6]; 2- as condutas que só serão crimes se praticado por um funcionário público; 3- quando a condição de funcionário agrava a pena e 4- quando um particular comete algum crime em concurso com um agente público, nos casos em que a condição de funcionário público for elementar do crime.

O conjunto de crimes que estão relacionados ao processo licitatório estão elencados na lei 8666\93. A própria lei em seu art. 89 e seguintes traz diversos tipos penais. São tipificados crimes próprios de agentes públicos, como no caso de dispensar ou inexigir licitações fora das hipóteses previstas em lei; como crimes que podem ser praticados peloparticular ou em conluio com a agente público, como, por exemplo, frustrar ou fraudar, mediante ajuste, o caráter competitivo do certame.

No estudo de cada modalidade delitiva procurar-se-á em relação ao resultado naturalístico decorrente da conduta, adequar às espécies penais à classificação de crimes materiais, formais ou de mera conduta[7].

As infrações penais prevista na Lei de Licitações estão relacionadas às licitações e contratos celebrados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, assim como também suas respectivas entidades da Administração Indireta (Sociedade de Economia Mista, Autarquias, Fundações Públicas e Empresas Públicas) e até mesmo outras entidades sob seu controle direto e indireto.

O objeto jurídico dos crimes que estão previstos na Lei de Licitações é sempre a Administração Pública. O sujeito passivo é o Estado (União, Estado-membro, Distrito Federal ou Município), o sujeito ativo, quase sempre, o servidor público[8].As ilicitudes são imputáveisaos servidores, empregados públicos, aos agentes políticos e aos particulares que participarem das licitações  ou firmem algum contrato com Administração Pública.

Os crimes definidos no Estatuto das Licitações, ainda que simplesmente tentados, sujeitam-se aos seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.[9] A perda de cargos, emprego, função e mandato eletivo, capitulada como pena acessória será decretada pelo juiz no ato de sua decisão.

Vale ressaltar as circunstancias que agravam esses crimes. Nesses casos a pena imposta será acrescida da terça parte, como nos casos em que o autor for ocupante de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração Direta e Indireta.[10]

A doutrina pátria pouco fala a respeito da responsabilidade criminal das pessoas jurídicas. Um ponto de importante destaque neste projeto será o estudo da responsabilidade daquelas no processo licitatório. Nossa constituição apenas autoriza a responsabilidade penal das pessoas jurídicas em duas hipóteses, precisamente no art. 173 §5º[11]e art. 225 § 3º[12].

Vale destacar o entendimento de André Guilherme Tavares de Freitas (2013, p. 38 e 39). Nesses termos:

Ocorre que, a Carta Magna em vigor trouxe a possibilidade de responsabilidade penal da pessoa jurídica em apenas duas normas, art. 173 §5º e art. 225 § 3º, que tratam da ordem econômica financeira e do meio ambiente, respectivamente, fazendo com que a controvérsia, superada até então sobre a possibilidade de pratica criminosa por pessoa jurídica fosse ressuscitada, começando a se sustentar que o legislador constituinte abriu a possibilidade de o legislador ordinário estabelecer hipóteses de crimes praticados por pessoas jurídicas em nome próprio.(...) Podemos concluir que, apesar da possibilidade de serem vislumbradas as praticas penais licitatórias por parte de pessoas jurídicas, as responsabilidade penal destas não está autorizada constitucionalmente, e o que inviabiliza a imposição ás mesmas de sanções penais decorrentes de crimes licitatórios.

Apesar de termos como base a Lei 8666\93, esta não afasta a aplicação das normas do Código de Processo de Penal, assim como também a Lei de Execuções Penais mesmo que de forma subsidiaria.

Os crimes definidos no Estatuto das Licitações são de ação penal pública incondicionada e será promovida pelo Ministério Público.

Todos os crimes previstos na Lei de nº: 8666\93 são afiançáveis em casos de prisão em flagrante, exceto quando for cabível a prisão preventiva.

 

 

 

 

 

 

 

3METODOLOGIA

O presente trabalho terá seu desenvolvimento efetuado, através de pesquisas bibliográficas, com grande ênfase nas jurisprudências pátrias e doutrinas de estudiosos na área em foco.

Introdutoriamente será feito uma abordagem das formas de responsabilidades dos agentes públicos e uma rápida diferenciação entre a responsabilidade civil,administrativa e criminal.

Em seguida, far-se-á um estudo da responsabilidade criminal dos agentes públicos dentro do processo de licitação, assim como também se fará um estudo a respeito da responsabilidade das pessoas jurídicas. Mostrar-se-á o conceito de funcionário público para fins penais, os tipos penais que estão estampados na lei 8666\93, a sanções (penas privativas de liberdade, multas), imputabilidade do agente, tentativa e etc.

O referido projeto foi elaborado, através de artigos científicos, monografias, livros doutrinários, legislação atualizada, consultas de sites e periódicos que tratem dos temas objetos da pesquisa.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4 OBJETIVOS

 

Apresentam-se, abaixo, o objetivo geral e os objetivos específicos.

4.1  OBJETIVO GERAL

Analisar a responsabilidade criminal dos agentes públicos no trato com a res publica e a afronta aos diversos princípios legais e constitucionais que regem a Administração Pública além é claro da profunda necessidade de se ter um esclarecimento acerca dos crimes da Lei de Licitações.

4.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Estudar o procedimento licitatório, os princípios norteadores, modalidades e tipos de licitação;

Analisar os aspectos gerais das normas penais licitatórias em confronto com a responsabilidade penal do agente assim como a responsabilidade das pessoas jurídicas;

Estudar os tipos penais e outros aspectos correlatos como pena de multa, restritiva de direitos, pena de prisão e outras medidas alternativas;

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

ALEXANDRINO, Marcelo, DE PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 21 ed. São Paulo: Método, 2013.

ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim, REZENDE OLIVEIRA, Rafael Carvalho. Manual de Improbidade Administrativa. São Paulo: Método, 2012.

BRASIL. Constituição (1988).Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

BRAZ, Petrônio.Processo de Licitação, Contrato Administrativo e Sanções Penais. 3.ed. São Paulo: JH Mizuno, 2012.

CARVALHO FILHO, Jose dos Santos. Manual de Direito Administrativo.25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Obrigações, Parte Especial Responsabilidade Civil.7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado.6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012.

TAVARES DE FREITAS, André Guilherme. Crimes na Lei de Licitações.3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013.