A Responsabilidade Civil do Advogado Pela Perda de Uma Chance

ALUNAS: ANIELLE SILVA SANTANA; DANIELLA DOMINGUES SANTOS; JAQUELAINE SOUSA MEDEIROS; LETICIA GOMES DA SILVA E LIZANDRA RIBEIRO DE JESUS SILVA

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DE UMA CHANCE

INTRODUÇÃO

 A partir deste projeto pesquisa pretendemos abordar o tema Responsabilidade Civil do Advogado pela Perda de uma Chance, com o fito de esclarecer sobre responsabilidade civil com enfoque na questão da teoria francesa denominada perda de uma chance (perte d’une chance), quando a atuação do advogado impõe a obrigação de indenizar os prejuízos causados ao cliente. Diante disso, pergunta-se: Existirá a possibilidade de o advogado responder civilmente em caso de perda de uma chance?

Faz-se necessário ressaltar que a relação obrigacional do advogado para com o cliente é de meio e não de resultado, assim o dano experimentado pela vítima decorreria de falhas nos meios empregados pelo advogado na causa, visto que não será possível saber qual seria realmente a decisão do juízo cível se não houvesse ocorrido perda de uma chance por culpa do advogado.

Neste sentido, têm-se como hipótese que a responsabilização do advogado será possível em nosso sistema jurídico em razão da perda de uma chance, após uma análise efetiva da existência do nexo causal e do dano experimentado pelo cliente, a fim de aferir o quantum indenizatório da chance perdida.

Assim, buscar-se-à como objetivo geral verificar se haverá possibilidade de o advogado responder na seara cível pela perda de uma chance, ou seja, verificar se o dano causado pelo advogado em uma chance séria e real de vitória do cliente, por uma ação ou omissão dotada de culpa em sentido amplo, fará surgir à obrigação de indenizar ou responsabilização civil do advogado.

Não obstante, os objetivos específicos estarão pautados em expor noções gerais de Responsabilidade Civil e de Advocacia; bem como explanar sobre a Responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance; e por fim, demonstrar a aplicabilidade da Responsabilização civil do advogado pela perda de uma chance na legislação brasileira.

Nesta direção, proceder-se-á com a exposição das teorias subjetiva e objetiva, das excludentes e dos pressupostos da responsabilidade civil, bem como aspectos gerais da profissão da advocacia. Em seguida, com o esclarecimento da teoria da perda de uma chance, do dano e da reparação, e a responsabilidade no âmbito do Código Civil, do Código de Defesa do Consumidor, do Estatuto da Advocacia. E por fim, a demonstração com casos concretos sobre a perda de uma chance na legislação brasileira na responsabilização civil do advogado.

No âmbito social, demonstrar-se-á que os advogados devem servir à sociedade almejando a ordem social sem deixar prevalecer objetivos pessoais, visto que o Direito brasileiro aplica como um dos princípios basilares da justiça a função social, e que os Poderes da União e seus representantes devem trabalhar em prol do bem daqueles que detém o poder no Brasil, e não provocar nenhum dano a estes.

No meio científico pretende-se transmitir um recado aos profissionais do Direito, para que estes exerçam sua função fundamentada nos princípios éticos, respeitando a supremacia da lei e impedindo o prevalecimento da injustiça. Além disso, pretendemos contribuir com um embasamento teórico para auxiliar no trabalho de acadêmicos e de todos os profissionais do Direito que necessitem de referenciais teóricos, a fim de buscar soluções atinentes a este assunto.

 REFERENCIAL TEORICO

 Neste sentido, o advogado empresta seus conhecimentos e habilidades com as palavras ao seu cliente para alcançar a vitória da causa. Por ser uma profissão que busca o equilíbrio e a justiça, a Constituição Federativa do Brasil de 1988 dispôs em seu art. 133 que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Porém, isto não significa que são dois princípios absolutos. Primeiro, a indispensabilidade do advogado não é absoluta, visto que dispensa-se o advogado em casos como: interposição de habeas corpus, na revisão criminal, nos Juizados de “Pequenas Causas” etc.; e por fim, a imunidade do advogado não é irrestrita, uma vez que se subordina as regras impostas pelo Estatuto da Advocacia e da OAB.

Mesmo não sendo absolutos estes princípios, o exercício da advocacia continua a ser essencial para o império da lei e da equidade no Estado Democrático de Direito. Dessa forma, a possibilidade de ocorrer danos, através de atos ou omissões do advogado, é uma questão elementar que não pode ser ignorada, e sim analisada e trabalhada pelo instituto jurídico da responsabilidade civil, e em casos extremos pela responsabilidade criminal.[1]

A responsabilidade civil, no âmbito constitucional, encontra a sua base no art. 5º, incisos V e X[2], contemplando em larga escala o sistema de responsabilização. Rossi afirma que com isso a Constituição da República de 1988 “demonstrou a importância da responsabilidade civil no âmbito das relações modernas e a conseqüente resolução dos conflitos sociais, máxime em uma sociedade de massa, não havendo dúvida de que esse é o grande desafio do Mundo no limiar deste século (sic).” [3]

Não obstante, a responsabilidade civil é tratada no Código Civil brasileiro adotando duas teorias: a teoria subjetiva (regra – art. 186 do C.C.), e a teoria objetiva (exceção – art. 927 do C.C.). A natureza da obrigação fundada entre advogado e cliente, por via de regra, é de meio e não de resultado, fazendo-se jus a aplicação da responsabilidade civil subjetiva que torna o elemento culpa indispensável para a fixação da indenização.

Assim, o advogado responderá somente pela falha nos meios empregados para alcançar a pretensão do cliente, e não pelo sucesso ou insucesso da causa. Sendo que a responsabilidade civil do advogado será subjetiva tanto na responsabilidade contratual quanto na responsabilidade extracontratual, exigindo a existência de três pressupostos: I – a conduta (comportamento culposo – lato sensu); II – dano experimentado pela vítima (danos materiais ou danos imateriais); e III – nexo causal (relação entre a conduta do agente e o dano produzido).

Por outro lado, quando não houver indenização de danos por responsabilização civil, mesmo havendo nexo causal e conduta ilícita, será porque o Código Civil brasileiro exime o agente da indenização por situações em que encaixam as excludentes de responsabilidade, como: caso fortuito ou força maior, estado de necessidade, legítima defesa, fato de terceiros, estrito cumprimento de um dever legal, culpa exclusiva da vítima, exercício regular de um direito.

A ideia de responsabilidade civil por perda de uma chance surgiu na França, com a primeira responsabilização por erro médico.  No Brasil, essa teoria é aplicada recentemente. Em relação à profissão advocacia, a teoria da perda de uma chance é utilizada quando há a perda de uma oportunidade e o dano causado ser certo, e não um dano meramente hipotético, visto que a perda de uma chance se assenta em uma probabilidade (a realização da vantagem) e em uma certeza (o dano certo resultado da chance perdida).

Mas não se trata de qualquer vantagem perdida que obrigará o advogado a ressarcir o dano. A chance perdida deve ser considerada séria e real, e não uma simples esperança. Nesse caso, a vítima deverá provar que a probabilidade de conseguir a vantagem esperada era acima de cinquenta por cento, para que demonstrado o dano, possa-se quantificá-lo, podendo ter como efeito uma reparação parcial ou até mesmo uma reparação integral, pois nunca se saberá qual seria o resultado da causa se a chance não tivesse sido perdida por parte do advogado. 

Dentro desse raciocínio, faz-se imprescindível fixar os cuidados na aplicação da teoria da perda de uma chance no sistema jurídico brasileiro, a fim de que a indenização por perda de uma chance não seja uma forma de reparar danos hipotéticos, inexistentes ou não comprovados. E Rossi constata que:

 

[...] embora a possibilidade de indenização em razão da perda de uma chance, nos casos de responsabilidade civil do advogado, mostre-se possível em nosso sistema, cuidados para seu efetivo reconhecimento devem ser tomados por meio de um juízo objetivo de aferição, quer na demonstração da existência do nexo causal e do dano experimentado pela vítima, quer na necessária fixação do quantum indenizatório para que não se multipliquem pedidos insólitos a brindar o enriquecimento sem causa e a má-fé em lides temerárias.[4]

Em especifico, o exercício falho na profissão da advocacia, a teoria da perda de uma chance apresenta visão divergente entre a doutrina e a jurisprudência, uma vez que divergem quanto à caracterização do dano, quanto ao valor indenizatório e a quanto à probabilidade da perda de uma chance ser séria e real.

A responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance se caracteriza pela existência necessária: do ato ilícito (omissão ou ação), culpa, perda da chance que priva alguém de obter um proveito futuro e bem como a influencia da causa sobre o efeito entre o ilícito e suspensão dos fatos que poderiam lançar-se na vitória final aguardada. No entanto vale salientar que a responsabilidade civil pela perda de uma chance não indeniza a causa perdida em si, mas sim a perda da probabilidade de alcançar a vitoria. Desse modo, a atuação do advogado deve exprimir não só respeito às normas e leis, mas também, cuidado e qualidade em seu comportamento profissional, pois se ele não zela pela profissão e o modo como lida com certas situações, acaba por generalizar toda a classe advocatícia.

Conforme explana o art. 32 do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil “o advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa”. E também expõem em seu art. 35 às devidas e possíveis sanções disciplinares, quais sejam: “I – censura; II – suspensão; III – exclusão; IV – multa.” Esse fato não representa qualquer conflito e nem ausência da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o advogado como prestador de serviços também está sujeito ao sistema da responsabilidade civil nas relações de consumo, nos casos em que a responsabilidade for investigada na forma disposta do art. 14, § 4º, c.c. art. 20 da Lei nº 8.078/90.

Levando em conta que a jurisprudência tem aplicado a responsabilização civil pela perda de uma chance, mas não de forma automática. Conforme o julgado abaixo:

 

APELACAO CIVEL. ACAO DE REPARACAO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. NEGLIGENCIA. ADVOGADO QUE DEIXA DE COMPARECER AUDIENCIA INSTRUCAO TRABALHISTA. CONFISSAO FATICA. PERDA DA CHANCE. DANO MATERIAL. NAO CONFIGURACAO. HONORARIOS ADVOCATICIOS. REDUCAO. I - OS ADVOGADOS SOMENTE PODEM SER RESPONSABILIZADOS SE AFGIREM COM DOLO OU CULPA NO PATROCINIO DE DETERMINADA DEMANDA, GERANDO PREJUIZOS AO SEU MANDATARIO, CONFORME DISPOE O ART. 32 DA LEI 8.906/1994. II - O PROFISSIONAL QUE DEIXA DE EMPREGAR HABILIDADE ELEMENTAR QUE DE SUA FORMACAO SE ESPERA, INCIDINDO EM ERRO DECORRENTE DAIGNORANCIA DE PRECEITOS DO OFICIO, RESPONDE PELAS CONSEQUENCIAS DA CONDUTA. III - ADVOGADO QUE, CONTRATADO PARA AJUIZAR RECLAMACAO TRABALHISTA, NAO O FAZ A TEMPO, CAUSANDO AO SEU CONTRATANTE A PERDA DA CHANCE DE QUE SEU PLEITO FOSSE CONHECIDO, RESPONDE PELO PREJUIZO MORAL DECORRENTE DE SUA CONDUTA DESIDIOSA. IV - NAO HA QUE SE FALAR EM DANO MATERIAL NOCASO DOS AUTOS, JA QUE A MERA PERDA DE UMA EXPECTATIVA, SEM UM MINIMO DE CERTEZA, NAO CARACTERIZA DANO EMERGENTE OU LUCRO CESSANTE. V - NAO HAVENDO COMPLEXIDADE NA QUESTAO SUBMETIDA AO JUIZO, CABIVEL A REDUCAO DOS HONORARIOS ADVOCATICIOS, OBSERVANDO-SE AS ALINEAS 'A', 'B' E 'C' DO PARAGRAFO 3 DO ART. 20 DO CPC. APELACAO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.[5]

 

Nota-se que a modalidade da perda de uma chance não se encaixa nos tipos de danos conhecidos – dano cessante e dano emergente – e sim em uma modalidade autônoma em que a vítima deve comprovar o prejuízo adquirido e o nexo causal entre o dano e o resultado. É indispensável que o Judiciário analise minuciosamente o pedido de indenização, faz-se necessário que a atitude do ato ou omissão por parte do advogado influencie diretamente no resultado final. Se, por exemplo, o erro grave for decorrente de desatenção, ignorância caberá indenização, pois é obrigação que ele tenha pleno conhecimento das ferramentas que lhe são atribuídas para desenvolver seu trabalho. Não obstante, se o advogado expõe em sua defesa afirmações distintas as que lhe foram passadas pelo seu cliente, assim como não fazer uso de elementos que estavam a sua disposição para elaboração de uma peça, poderão fazer com que ele responda pelo seu menosprezo.

 

 METODOLOGIA

 

A metodologia do trabalho terá cunho interdisciplinar, passando por noções gerais da profissão de advocacia e da responsabilidade civil, abordando explicitamente a responsabilidade civil do advogado com a teoria francesa da perda de uma chance, alcançando a aplicabilidade da responsabilização do advogado em casos concretos da seara cível pela perda de uma chance.

Nesta direção, para expor as noções gerais de advocacia e responsabilidade civil far-se-á uso dos seguintes livros que norteiam as disciplinas de Direito Civil, de Direito Constitucional, de Direito Penal, de Antropologia e Sociologia Geral e Jurídica: Direito Civil brasileiro – teoria geral das Obrigações; Curso de Direito Constitucional Positivo; Sociologia do Direito; Responsabilidade Civil; Direito Constitucional Esquematizado. Além disso, serão utilizados os dispositivos legais atinentes a esta fase preliminar de constatações do tema exposto.

Não obstante, para explanar sobre a Responsabilidade Civil do Advogado pela perda de uma chance serão feitas análises em dispositivos de lei e no marco teórico baseado no livro Responsabilidade Civil do Advogado e da Sociedade de Advogados, bem como consultas aos livros: Programa de Responsabilidade Civil; A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil: comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº. 8.906/94). E como ponto extra, analisar pela visão da disciplina de Introdução a Economia qual o ponto de vista e o lugar que as prestações de serviços do advogado para seu cliente se encaixam como relações de consumo, o que envolverá, em suma, um estudo dos dispositivos legais do Código de Defesa do Consumidor e do marco teórico Responsabilidade Civil do Advogado e da Sociedade de Advogados.

Para culminar a temática abordada, demonstrar-se-á a aplicabilidade da responsabilização civil do advogado pela perda de uma chance através de jurisprudências e dispositivos legais, a fim de expor casos concretos da responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance na legislação brasileira.

O projeto de pesquisa contará com a técnica de pesquisa de documentação indireta, utilizando-se da pesquisa bibliográfica para levantar, por meio de fichamentos, conhecimentos e ideias dos seguintes doutrinadores: Cavalieri Filho (2008); Dias (2009); Gagliano e Pamplona Filho (2012); Gonçalves (2011); Lenza (2011); Mamede (2011); Rossi (2007); Silva (2011). Posteriormente através da pesquisa documental, levantar dados de fontes primárias como: jurisprudências; Constituição da República Federativa do Brasil (1988); Códigos (CC – Lei nº 10.406/02, CDC – Lei nº 8.078/90, CPC – Lei nº 5.869/73); Estatuto do Advogado e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/94) e o Código de Ética e Disciplina da OAB.

Em suma, para testar e comprovar a hipótese apresentada neste projeto de pesquisa usar-se-á do método hipotético-dedutivo, uma vez que através das suficientes constatações e testes, pretender-se-á avaliar a hipótese diante de tentativas de falseamento, a qual se culminará em uma solução plausível ao problema.