A Regra Dos 10 % Aplicada No Pregão Eletrônico
Publicado em 31 de janeiro de 2007 por Cristiano Gomes de Paula
II.1. A regra dos 10 % prevista nos incisos VIII e IX do art. 4º da Lei nº 10.520/02.
A lei 10.520/02, que instituiu no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art 37, inciso XXI, da Constituição Federal, a modalidade de licitação denominada Pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Determinando forma pela qual deverá ser procedida a licitação na modalidade Pregão, além de peças e procedimentos obrigatórios para realização de licitação na modalidade Pregão, como por exemplo os atos necessários na fase preparatória, fase interna, e ainda os procedimentos a serem adotados em diversas situações práticas que podem ser vividas em cada procedimento, previstos na fase externa do Pregão, além de pressupostos específicos da modalidade como a vedação da exigência da garantia de proposta, alteração dos prazos recursais entre outros.
Ressalta-se que a Lei não utilizou o termo Pregão em sentido estrito, mas sim em sentido lato, ou seja, quer seja sob a forma presencial ou eletrônica, todos àqueles pressupostos e exigências deverão ser obedecidos sob as duas formas do Pregão., inclusive com a previsão explícita quanto a utilização de recursos de tecnologia de informação ( pregão eletrônico ), §§ 1º, 2º e 3º do art. 2º da Lei 10520/02, sob a condição de regulamentação própria da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que passamos a transcrever:
Art. 2º (VETADO)
§ 1º Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica.
§ 2º Será facultado, nos termos de regulamentos próprios da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a participação de bolsas de mercadorias no apoio técnico e operacional aos órgãos e entidades promotores da modalidade de pregão, utilizando-se de recursos de tecnologia da informação.
§ 3º As bolsas a que se referem o § 2o deverão estar organizadas sob a forma de sociedades civis sem fins lucrativos e com a participação plural de corretoras que operem sistemas eletrônicos unificados de pregões.
Neste sentido, transcrevermos os ensinamentos dos incisos VIII e IX do art. 4º da Lei nº 10.520/02:
Art. 4º . A externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
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VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;
IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;
Segundo JUSTEN FILHO 2, comentando incisos VIII e IX, do art. 4º da Lei 10.520/02, apresenta o seguinte posicionamento:
Será admitidos à etapa de lances o licitante que tiver ofertado a menor proposta e aqueles cujas propostas contiverem preços até dez por cento superiores. Se, porventura, não existirem pelo menos três propostas que preencham esses requisitos, passarão a fase de lances os três licitantes que formularam as melhores propostas. ( grifos acrescidos )
Observamos que a essência do dispositivo consiste em premiar àqueles licitantes que apresentarem as melhores propostas, quer seja aqueles que estiverem enquadrados na regra dos 10 % ou aqueles que estivem enquadrados na impossibilidade de existir no mínimo três na regra dos 10 %, observa-se que no caso o número de licitantes que apresentaram lances não serão tão somente três, independente da regra, 10 % ou não, se não vejamos: no caso da regra dos 10 %, o licitante apresentou o valor na proposta X, e tantos outros que participaram e ofertaram X 10 % tem o direito propor novos lances; no caso da impossibilidade de atender ao número mínimo de três na regra dos 10 %, no caso sendo o valor da menor proposta X, do segundo colocado X Y, e havendo, hipoteticamente, 10 ( licitantes ) empatados no terceiro lugar ao valor de X Y Z, todos terão direito a ofertarem lances. Logo a essência não consiste em garantir o número mínimo de três licitantes, mas sim de garantir, premiar, todos aqueles que ofertarem a menor proposta, a regra é garantir no mínimo três melhores propostas, assim, pode haver 01 (uma) proposta com o valor X, 02 (duas) propostas com valor X Y e 05 ( cinco ) proposta com valor X Y Z , consequentemente as três melhores propostas, como determinam a Lei, são ofertadas por um total de 08 (oito) empresas, logo possuindo todas direito a ofertar novos lances verbais.
Este é o entendimento que extraímos de JUSTEN FILHO 3, que apresenta o mesmo diapasão:
...., ainda que sua proposta tivesse ultrapassado a diferença de 10 % Neste caso, incide o inciso IX do art. 4º.
Nesta última hipótese, poderiam ser admitidas mais de três propostas? A hipótese é verdadeiramente excepcional, mas pode ocorrer. Suponha-se que existam, empatadas, duas proposta de valor idêntico. Ambas as duas deverão ser selecionadas para participar da etapa subseqüente. (grifos acrescidos)
FERNADES 4, aborda da seguinte maneira:
O legislador, mantendo a linha das Medidas Provisórias que regularam o pregão, estabeleceu uma regra tendente a excluir aqueles que participam do processo licitatório com preços abusivos: podem participar aqueles que estiverem no intervalo de valores superiores em até 10 % ( dez por cento ) do menor preço. Contudo, para a hipótese de não restarem, pelo menos, três competidores neste intervalo, o legislador determina que sejam convocados tantos quantos bastem para alcançar este número. (grifos acrescidos)
Pelos ensinamentos do Mestre, encontramos uma nova Tese que ratifica o entendimento de premiar os licitantes que apresentem em suas propostas os menores preços, a Tese de que ao tempo em que premia-se estes, puni-se àqueles que apresentem preços abusivos ou não competitivos, no certame, no sentido que deixam de participar da fase de lances, não teêm direito a ofertar lances verbais, assumindo uma situação no procedimento licitatório tão somente de licitantes classificáveis, mas não classificados para a fase de lances.