Marco Antonio Ribeiro Loureiro 

A PRINCIPAL FUNÇÃO DA ARGUMENTAÇÃO NO DISCURSO JURÍDICO

SEGUNDO A TEORIA DE ROBERT ALEXYS   

Belo Horizonte

2010 

Marco Antonio Ribeiro Loureiro 

A PRINCIPAL FUNÇÃO DA ARGUMENTAÇÃO NO DISCURSO JURÍDICO SEGUNDO A TEORIA DE ROBERT ALEXYS 

Trabalho interdisciplinar apresentado à Faculdade Minas – Belo Horizonte

Com requisito parcial à obtenção do título de bacharelato em Direito,tendo como orientadora a professora Cintia Regina de Araujo.

Belo Horizonte

2010

INTRODUÇÃO

            Sem a pretensão de reinventar a roda, mas apresentar um novo olhar no tocante ao discurso jurídico acreditando ser possível separar o observador do observado, demonstrando que a argumentação e persuasão na linguagem jurídica exercem função cíclica no dia a dia das pessoas.

É indiscutível que o compartilhamento discursivo possa alimentar o modo de agir fazendo com que novas idéias possam surgir.

  A linguagem jurídica no mecanismo argumentativo e persuasivo nos é apresentada deixando nessa nova abordagem de que a saída não esta no fim do túnel, está em qualquer lugar do túnel para se alcançar os fins de convencimento.

Não se pode ignorá-la ou negligenciá-la, pelo contrário, devem-se identificar seus principais artifícios para saber aplicá-la, tornando o discurso crível e acessível ao público a quem destina.

            Com tão grande poder, a linguagem, principalmente a verbal, tem um peso muito grande em determinadas profissões, sendo um diferencial ao profissional que domina seu uso, atento às suas nuances onde uma coisa é uma coisa, mas também pode ser outra coisa.

 Nesse contexto encontra-se o advogado, que necessita ter o pleno domínio da língua verbal e escrita, para o exercício de sua profissão, cujo sucesso requer um discurso com excepcional argumentação, clareza e persuasão.

            Estudos lingüísticos e de vários ramos do Direito reconhecem a existência de uma linguagem jurídica, com características próprias, que a difere de outras linguagens técnicas, e que sua evolução foi observada desde os primórdios da humanidade, atuando na contextualização, ética, moral religiosa e científica.

            Em face do exposto, busca-se, neste trabalho, destacar a principal função da linguagem no discurso jurídico, refletindo sobre os mecanismos que atuam nesse tipo de ferramenta, ou seja, sobre a argumentação e a persuasão, além da utilização das técnicas retóricas e dialéticas para a construção da argumentação com o objetivo de convencimento e persuasão.

Portanto, trata-se de uma análise do discurso visto que é uma reflexão sobre a palavra em movimento, isto é, sobre a prática da linguagem, o seu nível culto, rebuscado, ritualizado e vivo, que faz com que o operador do direito atinja seus objetivos.

                       Esta pesquisa baseia-se na literatura disponibilizada em livros, revistas e textos encontrados na Web, sendo, portanto, uma investigação bibliográfica.

MARCO TEÓRICO

Alexy começa pela constatação que nem toda decisão jurídica é uma questão de mera aplicação de uma lei do caso particular a uma norma geral pressuposta.

Esse modelo rigorosamente dedutivo se mostra insuficiente em quatro situações:

- Quando a linguagem jurídica empregada é imprecisa;

- Quando existe dúvida sobre a norma a aplicar;

- Quando o caso não esta coberto por nenhuma norma; 

- Quando a decisão contraria a norma pressuposta

Segundo Alexy, existem três soluções propostas para essa problemática:

- Apelar para os cânones de interpretação, ou seja de forma unissona;

- Apelar para as proposições da dogmática jurídica que é o ponto fundamental de uma doutrina;

- Apelar para os princípios.

Nenhuma delas, contudo, poderá satisfazer se  somente seria conclusivo se os cânones fossem em número definido, contassem com maior precisão e estivessem hierarquizados numa ordem justificada, somente seria satisfatório se as proposições do direito científico pudessem apresentar uma justificação conclusiva e somente seria conclusivo se os princípios tivessem significado, conteúdo e limites bastante precisos.A Teoria da Argumentação Jurídica de Alexy, analisa os limites lingüísticos da argumentação.. A saída pelo viés interpretativo, para alcançar e proteger o bem da vida é algo que nos agrada, embora talvez insuficiente. O problema é que a nossa legislação processual é repleta de prazos preclusivos e embaraços à efetiva satisfação do direito material pleiteado em juízo, e saído pela hermenêutica seria uma possível válvula de escape, principalmente à luz do ativismo judicial hoje tão em voga, com esse fim, o estudo ressalta a imperiosidade de incorporar a noção de representação argumentativa no Direito.

A IMPORTANCIA DA ARGUMENTAÇÃO

 Ao se observar a convivência em sociedade há de se perceber a dificuldade encontrada na relação entre os cidadãos em todos os campos do conhecimento.

Fato este comprovado em se observar a busca lauta(Suntuoso, magnificente; abundante) a Justiça, tanto em causas de menor importância, como assuntos que poderiam e deveriam ser mais bem conversados, até um bom entendimento.

 Registre-se a isto, não indignação, mas ausência completa de uma argumentação efetiva que leve a um entendimento e, não a um combate de idéias (Lide).

 Pergunta-se então, qual seria um caminho alternativo e confiável?

Argumentação mais clara, objetiva e sem ataques frontais.

O que seria então a Argumentação?

    Argumentar é arte de convencer e persuadir

 O argumentador utiliza das informações de maneira lúcida e coerente, conseguindo trazer, o aparente oponente para seu lado, ou seja, concordar e compartilhar de sua idéia.

Etimologicamente, significa vencer junto com o outro (com + vencer) e não contra o outro.

Argumentar em uma análise livre é arte de, administrar informação, convencendo o outro de determinada coisa no plano das idéias. 

Para o nosso mundo do Direito nada se faz sem explicação. Não se formula um pedido a um juiz sem que se explique o porquê dele, caso contrário diz-se que o pedido é desarrazoado.

Da mesma forma, nenhum juiz pode proferir uma decisão sem explicar os motivos dela, e para isso constrói raciocínio argumentativo.

Sem argumentação, o Direito é inerte e inoperante”.

 Isto se dá porque no Direito há duas lides e duas teses a serem defendidas.

Qual a verdadeira e qual ou a falsa?

       

 Para compreender a argumentação deve-se abandonar o conceito de certo e errado.

 No Direito concorrem teses diferentes, e não necessariamente existe uma verdadeira e outra falsa. O que existe é, no momento da decisão, uma tese mais convincente que as demais.

 Toda informação deve ser tratada com extremo cuidado, pois, afinal, ela pode  ser positiva, ajudando ou, negativa, atrapalhando.

      

 Daí a informação ser básica, a hora certa de apresentá-la, o como cravá-la, onde expô-la e se observar se será importante naquele momento.

       

 Com estas aplicações em mente avancemos para os seguintes passos:

- Tese

- Tipo de problema

- Campo das idéias.

 Alguns operadores de Direito prendem-se por demais a opiniões prontas, teses sustentadas na doutrina pela qual apreenderam a matéria

 Extraímos desta leitura erro comum, mais muito mal recepcionado, citar apenas a chamada doutrina que se baseou numa tese do autor, mas que não faz o dito operador do direito, se torna operador de doutrina.

 A lei, a norma o preceito tem que ser erguido na condição de alcançar nosso campo de conhecimento, se não, somos apenas copiadores daqueles que um dia se atreveram pensar poderemos incorrer em erros irreparáveis.

  O Direito em sua forma é para atingir nossa mente e nos fazermos pensar Direito de forma a alcançar o que um artigo diz, uma lei apresenta e até pensar em cima da doutrina entendendo-a para só depois colocar no papel que nos dará a condição argumentativa.

 Vejamos na prática como se desenvolve uma situação que comporá a tese de argumentação de um fato

 Um assassinato, com testemunhas que dizem ter visto o crime e, outras dizendo que a pessoa acusada estava na sua presença no horário estimado para o crime.

 Há de iniciar uma acariação de testemunhas e do acusado que dizem ser culpado. O que se busca primeiro é saber que idéia vai reforçar a acusação e em cima deste relatório e mais o advogado de defesa tem que por tudo numa perspectiva do caso formulando sua tese que terá que sustentar no seguimento do chamado processo.

 O acusado estava mesmo no lugar do crime na hora apreciada para o delito? Acusado estando no local foi feito todos os exames periciais necessários? Há uma testemunha ocular que tenha condições de descrever toda cena? As demais testemunhas confirmam ouvirem os disparos ou contaram para elas?

 Nesta sinalização é claro ser sua tese para retirar o suposto acusado do local do crime e cercear seus argumentos com as testemunhas a disposição.

 É bom não esquecer é tese contra tese, pois o Estado a quem cumpre o dever de proteger o mais alto bem jurídico (a vida) cabe questionar e avançar na acusação.

  

 Numa argumentação de tese há técnicas que favorece quem conhece mais da arte da argumentação, sem dúvida não será possível ganhar pelo argumento sempre, mas como se diz, pode se perder bonito!

 No campo das idéias.

   

 Pensar, raciocinar de forma razoável é o que diferencia o bom do mau operador de Direito.

Argumentar é também saber dosar na medida certa, o trabalho das idéias e emoções. A medida certa é gastar mais tempo em persuadir do que em convencer.

 

A medida certa, qual seja, a medida é cabível e não impopular para ser usada? Há um limite estreito.

 Por isso, o não abandono do hábito de pensar fará muito bem, nos criará o costume da ponderação e nos vai preparar para nos sairmos bem frente às necessidades da argumentação na vida, no trabalho, em casa e em todo lugar que necessário.

EVOLUÇÃO DA ARGUMENTAÇÃO DO CAMPO JURÍDICO

Partindo para atualidade que se entende hoje por teoria da argumentação jurídica tem sua origem nas obras de meados do séc. XX todas no sentido da rejeição da lógica formal como suficiente para analisar o raciocínio jurídico

Todas no sentido da rejeição da lógica formal como suficiente para analisar o raciocínio jurídico.

O importante aqui é ter um panorama do pensamento argumentativo iniciado há aproximadamente meio século, bem como em que medida esse pensamento representa uma quebra com o racionalismo da modernidade.

Esse será um importante passo para podermos, no intuito de compreender melhor as concepções que embasam o nosso direito processual, ambientar o senso comum teórico do atual jurista brasileiro. teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy: pressupostos e paradigmas para o Neokantismo jurídico .

Na teoria da argumentação jurídica de Alexy concebe a argumentação jurídica como um caso especial da argumentação prática.

Esta última consiste em uma teoria advinda da fusão por Alexy entre a idéia de Habermas acerca da verdade consensual desenvolvida sobre um pano de fundo de pressuposições e idealizações pré-compreensivas e comuns, culturalmente informadas pela absorção crítica racional, e da idéia de que deve haver uma justificação universal e teórica para a base moral prescritiva (valorativa) da ação humana.

 Desenvolvendo tais princípios, Alexy constrói a argumentação no Direito como destinada a resolução de casos práticos a partir da necessidade de justificação das razões utilizadas nos argumentos que integram os fatos e valores às normas jurídicas.

Caso necessário, a argumentação jurídica vale-se da argumentação prática para construir sentidos de resolução de problemas e de justificação de sentenças lingüísticas com base em opções de valores. A teoria de Alexy firma um marco discursivo para o neokantismo jurídico.

Alexy, firma um marco discursivo (argumentativo) para o neokantismo jurídico.

 O DISCURSO JURÍDICO COMO DISCURSO PRÁTICO: PRESSUPOSTOS

Em Alexy observa-se a construção da racionalidade prática como, enfim, formada pela:

1 - Estruturação da instância discursiva em torno da vinculação com a pragmaticidade, isto é, a linguagem deve possuir um fim pragmático: só existem verdades construídas num horizonte criticável, não certificado, aberto a sínteses, falível, todavia atreladas previamente a idealizações e pressuposições lingüísticas gerais para a comunidade dos falantes (intersubjetividade lingüística criticável; verdade consensual falível).

2 - A relação entre norma social e norma moral, e entre estas e as normas jurídicas são permeadas por valores (comuns ou individuais).

Toda norma jurídica pode ser moralmente entrelaçada no processo de argumentação desde que se trabalhem discursivamente os valores postos em jogo.

Alexy (2001, p.46-51) rechaça o intuicionismo, o subjetivismo, o emotivismo e o naturalismo; o primeiro preconiza uma escala absoluta de valores intuíveis subjetivamente, o segundo por igualar valor a crença subjetiva, o terceiro, com asserta que os argumentos existem com o fim precípuo de influenciar pessoas e não de qualquer espécie de busca de correção e de verdade num sentido estrito ou amplo; o naturalismo asserta que fatos geram padrões de comportamento e caso generalizados, são passíveis de fundamentar a moral.

Alexy (2001, p.46) critica Scheler e os subjetivistas por considerarem que a moral apenas pode ser descrita e não justificada, quando na verdade o discurso critica e justifica posições morais e valorativas objetivas; critica o naturalismo e o emotivismo de Stevenson baseado no princípio da justificação e construção dos atos morais e da necessidade de correção que toda linguagem deve possuir. Alexy (2001, p.138) critica Perelman, pois considera que a retórica necessita, inclusive para persuadir, de uma base lógica para seu discurso.

A argumentação pragmática volta-se para a necessidade de uma ética cognitivista e racional, e não como dedução ou metafísica, mas como racionalidade processual pragmática.

Trabalhar com os paradigmas, efeitos do discurso sobre a vida, é o objetivo de uma argumentação voltada para a realidade social.

O DISCURSO JURÍDICO COMO DISCURSO PRÁTICO:

 REGRAS METODOLÓGICAS

Alexy desenvolve regras de como se aplicar a argumentação jurídica para a resolução dos problemas de aplicabilidade de normas a casos concretos em que se tenha de trabalhar com valores e fatos.

 É importante frisar que a teoria da argumentação toma como pressupostos ideólogos a existência de um espaço democrático de produção de discursos e a exigência da racionalidade discursiva como elemento de interpretação de valores jurídicos (ALEXY, 2007, p.35).

Os argumentos não são isolados, mas unem-se num sistema de coerência (ALEXY, 2007, p.13).

Assim, as regras básicas do discurso prático em geral são (ALEXY, 2001, p.293):

1 - Todo falante não pode se contradizer;

2- Todo orador só pode afirmar aquilo em que acredita;

3- Todo orador que aplicar um predicado F a um objeto tem que estar preparado para aplicar F a todo outro objeto que seja igual em todos os aspectos relevantes;

 4- Todo orador só pode afirmar aqueles julgamentos de valor ou de obrigação em dado caso os quais está disposto a afirmar nos mesmos termos para cada caso que se assemelhe ao caso dado em todos os aspectos relevantes;

 5- Oradores diferentes não podem usar a mesma expressão com diferentes significados.

As regras de racionalidade são as seguintes (ALEXY, 2001, p.294):

1 - Todo orador precisa apresentar razões para o que afirma quando lhe pedirem para fazer isso, a menos que possa citar razões que justifiquem uma recusa em providenciar uma justificação;

 2-Qualquer pessoa que pode falar pode participar de um discurso (toda pessoa pode problematizar qualquer asserção; toda pessoa pode introduzir qualquer asserção no discurso; toda pessoa pode expressar atitudes, desejos e necessidades);

3-Nenhum orador pode ser impedido de exercer os direitos estabelecidos no item 2 por qualquer tipo de coerção interna ou externa ao discurso.

As regras de alteração dos argumentos são (ALEXY, 2001, p.294):

1 - Quem quiser tratar uma pessoa A de forma diferentemente, está obrigado a justificar isso.

 2- Quem atacar uma afirmação ou norma que não é tema da discussão precisa apresentar uma razão para fazer isso;

 3- Quem quer que tenha apresentado um argumento só é obrigado a produzir outros argumentos no caso de existirem argumentos contrários;

4- Quem quer que ofereça uma asserção ou manifestação sobre suas atitudes, desejos ou necessidades num discurso, que não valha como argumento com relação a uma manifestação anterior, precisa justificar essa interjeição quando lhe pedirem para fazer isso.

As regras de justificação são (ALEXY, 2001, p.295):

1 - Toda pessoa que fizer uma afirmação normativa que pressuponha uma regra com certas conseqüências para a satisfação dos interesses de outras pessoas tem de ser capaz de aceitar essas conseqüências, mesmo na situação hipotética em que esteja na posição dessas pessoas;

 2-As conseqüências de cada regra para a satisfação dos interesses de cada e de todo indivíduo tem de ser aceitas por todos;

 3- Toda regra tem de ser clara e poder ser universalmente ensinada;

4-As regras morais subjacentes á visão moral de um orador devem ser capazes de agüentar o exame crítico nos termos de sua gênese histórica.

A regra moral não pode agüentar esse teste se:

 a) mesmo que seja passível de justificação racional, no ínterim tenha perdido sua justificação, ou,

 b) não era originalmente passível de justificação racional e não foram descobertas novas razões durante o ínterim;

 5-As regras morais subjacentes à visão moral do orador devem suportar o exame crítico nos termos de sua gênese individual. Uma regra moral não suporta esse exame se tiver apenas sido adotada por razões com algumas condições justificáveis de socialização;

6-Os limites atualmente dados de realização devem ser levados em conta.

As regras de transição (passagem da argumentação jurídica para a argumentação prática ou analítica) Alexy (2001, p.296) descreve da seguinte maneira:

1 - É possível para cada orador a qualquer tempo fazer transição para o discurso empírico; 2-É possível para cada orador a qualquer tempo fazer uma transição para um discurso lingüístico analítico; 3-É possível para cada orador a qualquer tempo fazer uma transição para o discurso teórico do discurso prático sob o qual está operando.

A argumentação jurídica apóia-se nas regras acima, devendo trabalhar com ao menos uma norma universal enquanto justificação de um julgamento, podendo ser combinada com outras afirmações (ALEXY, 2001, p.296).

Os cânones tradicionais de interpretação devem ser estruturados lingüística e logicamente, sendo admitidos cânones semânticos, genéticos, teleológicos. Alexy (2001, p.298) não elaborou aplicações de justificação racional para os cânones histórico, comparativo e sistemático.

Argumentos jurídicos devem ser saturados (plenificar ao máximo suas razões de justificação); devem pertencer a algum cânone de interpretação; devem ser privilegiados os cânones semânticos literais-genéticos (verdadeiro sentido das palavras da lei) e os cânones de aferição histórica da vontade do legislador, os demais cânones somente os superam se razões adicionais assim o justificarem (ALEXY, 2001, p.298).

Determinações sobre o peso dos argumentos devem se confrontar às regras de transição. Pode haver argumentos que não se enquadrem nos cânones de interpretação (ALEXY, 2001, p.298). Nesse caso Alexy oferta uma exceção à sua própria regra de pertencimento aos cânones acima exarada, o que pode indicar a inserção de discursos não práticos ou empíricos na argumentação jurídica, mas que devem ser saturados (ALEXY, 2001, p.299).

A argumentação dogmática (técnica jurídica efetiva) possui, assim, as seguintes regras (ALEXY, 2001, p.298): 1-Toda proposição dogmática tem de ser justificada recorrendo-se ao menos a um argumento prático geral sempre que seja objeto de dúvida; 2-Toda proposição dogmática tem de ser capaz de passar por um teste sistemático tanto no sentido mais estreito quanto no sentido mais amplo; 3-Sempre que os argumentos dogmáticos forem possíveis eles devem ser usados; 4- Se um precedente puder ser citado a favor ou contra uma decisão ele deve ser citado; 5- Quem quiser partir de um precedente fica com o encargo do argumento.

CAMPOS DE INCIDÊNCIA DA ARGUMENTAÇÃO

A teoria de Alexy indica várias formas de aplicação, sendo uma das mais fortes a estrutura racional da ponderação, através do desenvolvimento da racionalidade processual que implica uma aplicação, mediante técnicas de aprimoramento discursivo, de direitos fundamentais operacionalizáveis em determinado ordenamento jurídico.

Em caso de conflito (colisão) entre direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade deve ser aplicado para resolver o conflito em função de suas três subdivisões, adequação (idoneidade), necessidade e ponderação, essa última significando (ALEXY, 2007, p.15): “quanto mais alto é o grau do não-cumprimento ou do prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância de cumprimento do outro.”

Se a restrição a um direito fundamental foi idônea e necessária, ela deverá ser correta e, por isso, ponderada (proporcionalidade em sentido estrito). Deve-se justificar racionalmente as três fases de desenvoltura da aplicação da proporcionalidade mediante a teoria da argumentação jurídica em suas regras acima.

 Assim, quanto mais grave uma restrição a um direito fundamental, mais ‘pesados’ devem ser os argumentos que a justificam (ALEXY, 2007, p.68).

Na fase de análise da adequação da intervenção sobre um direito fundamental, deve ser determinada a intensidade (peso) da intervenção nos direitos fundamentais; na fase de análise da necessidade, devem ser justificadas as razões de importância da intervenção; por fim, na fase de aplicação da ponderação, ocorre a proporcionalidade em sentido estrito (ALEXY, 2007, p.68).

CONCLUSÃO

A teoria de Alexy é uma teoria do racional como razoável e como processualizável discursivamente, em vistas as pretensões universais de justificação de discursos e, no caso do direito constitucional, de ponderação justificada na solução de colisões entre direitos fundamentais.

 Mais importante ainda, com a metodologia argumentativa de Alexy tem-se como construir e justificar direitos fundamentais e direitos humanos nos níveis cosmopolita e nacional, fortalecendo o projeto político kantiano da “paz perpétua” e a própria democracia.

 REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica ,a Teoria do discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica. Trad. de Zilda Hutchinson Schild Silva,São Paulo: Landy Livraria e distribuidora Ltda,2001.

CUNHA, Paulo Ferreira da. Retórica e Hermenêutica nas Origens do Direito. In: Iniciação à Metodologia Jurídica – Memória, Método e Direito. Porto, Portugal: Almedina, 2003.

Revista Rhêtorikê – Revista Digital de Retórica – Online. Labcom, Universidade da Beira Interior. Disponível em: <http://rhetorike.ubi.pt/wiki/pmwiki.php?n=Dicionario.Ret%F3ricaESofistas> Acesso em: 29 mar. 2010.

ABREU, Antônio Suárez, A arte de Argumentar Gerenciando Razão e Emoção, Ateliê editora, São Paulo, 2005.

SCHOPENHAUER, Arthur, Como Vencer um Debate sem Precisar ter Razão, Topbooks, Rio de Janeiro, 1997. 

RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel, Argumentação Jurídica, Martins Fontes, São Paulo, 2005.