A PRESCRIÇÃO PENAL
Publicado em 31 de agosto de 2011 por Maria Cecília da Ruí
INTRODUÇÃO
Conceituamos no decorrer deste trabalho por vários autores como sendo a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso de tempo. Considera-se que não há mais interesse estatal na repressão do crime, considerando não apenas o decurso temporal, mas também a adaptação do infrator à vida social, configurada pela não reincidência.
Encontramos no direito penal brasileiro duas espécies de prescrição, a saber: prescrição da pretensão punitiva, que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença penal e a prescrição da pretensão executória, que ocorre após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, deixando-se de executar a pena imposta ao réu.
PRESCRIÇÃO
1- CONCEITO DE PRESCRIÇÃO
Para NUCCI, é a perda do direito de punir do Estado pelo não exercício em determinado lapso de tempo. Na há mais interesse estatal na repressão do crime, tendo em vista o decurso do tempo e porque o infrator não reincide, readaptando-se à vida social.
Escoado o prazo que a própria lei estabelece, observadas suas causas modificadoras, prescreve o direito estatal a punição do infrator. Deste modo o jurista Cezar Roberto Bittencourt define como:
" a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso de tempo, em razão do seu não exercício, dentro do prazo previamente fixado."
Além disso, a sanção perde sua finalidade quando o infrator não reincide e se readapta a vida social.
De acordo com CAPEZ:
" perda do direito poder-dever de punir do Estado em face do não exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo.
O Estado, como ente dotado de soberania, detém, exclusivamente, o direito de punir (jus puniendi). Tratando-se de manifestação de poder soberano, tal direito é exclusivo e indelegável. A perda do direito-poder-dever de punir pelo Estado em face do não-exercício da pretensão punitiva (interesse em aplicar a pena) ou da pretensão executória (interesse de executá-la) durante certo tempo.
O não-exercício da pretensão punitiva acarreta a perda do direito de impor a sanção. Então, só ocorre antes de transitar em julgado a sentença final. O não-exercício da pretensão executória extingue o direito de executar a sanção imposta. Só ocorre, portanto, após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Ocorrido o crime, nasce para o Estado à pretensão de punir o autor do fato criminoso. Essa pretensão deve, no entanto, ser exercida dentro de determinado lapso temporal que varia de acordo com a figura criminosa composta pelo legislador e segundo o critério do máximo cominado em abstrato da pena privativa de liberdade.
A prescrição é um instituto de direito penal, estando elencada pelo CP como causa de extinção da punibilidade (art. 107, IV). Embora leve também à extinção do processo, esta é mera conseqüência da perda do direito de punir, em razão do qual se instaurou a relação processual.
Os seus fundamentos são:
a) inconveniência da aplicação da pena muito tempo após a prática da infração penal;
b) combate à ineficiência: o Estado deve ser compelido a agir dentro de prazos determinados.
Há também a chamada imprescritibilidade, que ocorre no caso dos crimes de racismo, definidos na Lei n. 7.716/89, são imprescritíveis (art. 5°, XLII da CF). as ações de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, definidas como crimes na Lei n. 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional), também não prescrevem (art.5°, XLIV). Obs: os crimes de tortura e os crimes hediondos são prescritíveis.
1.1- NATUREZA JURIDICA DA PRESCRIÇÃO
Para alguns doutrinadores, a prescrição é instituto de direito material, para outros é de direito processual. Para o ordenamento jurídico brasileiro, contudo, é instituto de direito material, regulado pelo Código Penal, e , nessas circunstancias, conta-se o dia do seu inicio.
A prescrição penal diferencia-se da prescrição civil pois na primeira o Estado perde o direito de apurar e punir certa infração; na prescrição cívil, perde o direito de ação apenas, subsistindo o direito material.
1.2 - DIFERENÇA ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA:
A prescrição extingue o direito de punir do Estado, enquanto a decadência atinge o direito do ofendido de promover a ação penal privada. A prescrição atinge, portanto, em primeiro lugar o direito de punir do Estado e, em conseqüência, extingue o direito de ação; a decadência ao contrario, alcança primeiro o direito de ação, e, por efeito, o Estado perde a pretensão punitiva.
Não se confunde a prescrição, em que o direito de punir, é diretamente atingido, com a decadência, em que é atingido o direito de ação e, indiretamente, o direito de punir do Estado. A prescrição em matéria criminal é de ordem pública, devendo ser decretada de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo, nos termos do art. 61, CPC.
A decadência atinge diretamente o direito em razão também da desídia do titular durante certo lapso temporal. Portanto, a decadência é a extinção do direito pela inércia do titular, quando a eficácia desse direito estava originalmente subordinada ao exercício dentro de determinado prazo, que se esgotou, sem o respectivo exercício. O tempo age, no caso de decadência, como um requisito do ato.
O objeto da decadência, portanto, é o direito que nasce, por vontade da lei ou do homem, subordinado à condição de seu exercício em limitado lapso de tempo.
2- TEORIAS DA PRESCRIÇÃO
Para NUCCI, há várias teses fundamentando a existência da prescrição em diversos ordenamentos jurídicos, inclusive no nosso. Segundo o autor podemos enumerar as seguintes:
a) teoria do esquecimento: baseia-se no fato de que, após o decurso de certo tempo, que varia conforme a gravidade do delito, a lembrança do crime apaga-se da mente da sociedade, não mais existindo o temor causado pela sua pratica, deixando, pois, de haver motivo para a punição;
b) teoria da expiação moral: funda-se na idéia de que, com o decursos do tempo, o criminoso sofre a expectativa de ser, a qualquer tempo, descoberto, processado e punido, o que já lhe serve de aflição, sendo desnecessária a aplicação da pena;
c) teoria da emenda do delinqüente: tem por base o fato de que o decurso do tempo traz, por si só, mudança de comportamento, presumindo-se a sua regeneração e demonstrando a desnecessidade da pena;
d) teoria da dispersão das provas: lastreia-se na idéia de que o decursos do tempo provoca a perda das provas, tornando quase impossível realizar um julgamento justo muito tempo depois da consumação do delito. Haveria maior possibilidade de ocorrência de erro judiciário;
e) teoria psicologia: funda-se na idéia de que, com o decurso do tempo, o criminoso altera o seu modo de ser e de pensar, tornando-se pessoa diversa daquela que cometeu a infração penal, motivando a não aplicação da pena.
Em verdade, todas as teorias, em conjunto, explicam a razão de existência da prescrição e positiva, diante da inércia do Estado em sua tarefa de investigação e apuração do crime.
3- ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO
O Estado possui duas pretensões: a de punir e a de executar a punição do delinqüente. Por conseguinte, só podem existir duas extinções. Existem, portanto, apenas duas espécies de prescrição:
a) Prescrição da pretensão punitiva;
b) Prescrição da pretensão executória.
3.1- PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
Que ocorre antes do transito em julgado da sentença e cujo prazo tem por base de calculo máximo da pena cominada ao crime. A prescrição da pretensão punitiva é a perda do poder-dever de punir, em face da inércia do Estado durante determinado lapso de tempo. Os seus efeitos implicam no impedimento do início (trancamento do inquérito policial) ou interrompe a persecução penal em juízo e afasta todos os efeitos, principais e secundários, penais e extrapenais da condenação.
A prescrição da pretensão punitiva se divide em subespécies, pois, depende do momento processual em que o Estado perde seu direito de aplicar a pena, e de acordo com o critério para o cálculo do prazo.
São estas as subdivisões:
a) propriamente dita;
b) intercorrente ou superveniente à sentença condenatória;
c) retroativa;
d) antecipada, projetada ou virtual;
Termo inicial da prescrição da pretensão punitiva A prescrição da pretensão punitiva começa a correr: Artigo 111, I, II III e IV do CP
a) A partir da consumação do crime: de acordo com o CP, o crime ocorre no momento em que se dá a ação ou omissão (teoria da atividade), mas, paradoxalmente, a prescrição só começa a correr a partir da sua consumação (teoria do resultado).
b) No caso de tentativa, no dia em que cessou a atividade: uma vez que, nesta, não há consumação, outro deve ser o termo inicial.
c) Nos crimes permanentes, a partir da cessação da permanência: a prescrição só começa a correr na data em que se der o encerramento da conduta, ou seja, com o término da permanência.
d) Nos crimes de bigamia e nos de falsificação de assentamento de registro civil, a partir da data em que o fato se tornou conhecido da autoridade (delegado de polícia, juiz de direito ou promotor de Justiça): são crimes difíceis de ser descobertos, de modo que, se a prescrição começasse a correr a partir da consumação, o Estado perderia sempre o direito de punir.
e) No crime continuado: a prescrição incide isoladamente sobre cada um dos crimes componentes da cadeia de continuidade delitiva, como se não houvesse concurso de crimes.
f) Nos casos de concurso material e formal: a prescrição incide autonomamente sobre cada resultado, Omo se não existisse qualquer concurso.
3.1.1- CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL
Para calculo do prazo prescricional são levadas em consideração as causas de aumento de pena, bem como as de diminuição, quando sejam compulsórias e se achem expressamente enquadradas na acusação, incluindo-se a exacerbação correspondente à forma qualificada. São irrelevantes, porem, para o calculo do lapso prescricional, as circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas, que não influem no limite máximo da pena em abstrato. A reincidência, que faz aumentar o prazo da prescrição da pretensão executória, não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva.
Conta-se de acordo com a regra do art. 10 do CP, computando o dia do começo e contando os meses e anos pelo calendário comum. O prazo é fatal e improrrogável, pouco importando que termine em sábado, domingo, feriados, etc.
Exceções:
Se o agente for menor de 21 anos na data do fato, a prescrição é reduzida pela metade.
Se o agente for maior de 70 anos na data da sentença, também é atenuante genérica, e a lei determina, nesse caso, a redução do prazo prescricional pela metade (art. 115 CP).
Já a reincidência é uma circunstância agravante que influi no prazo da prescrição. O Código Penal diz que ela aumenta em 1/3 somente o prazo da prescrição da pretensão executória.
PRAZOS PRESCRICIONAIS (ARTIGO 109 DO CÓDIGO PENAL)
Máximo da pena em abstrato prazo da prescrição
> 12 anos 20 anos
> 8 anos ≤ 12 anos 16 anos
> 4 anos ≤ 8 anos 12 anos
> 2 anos ≤ 4 anos 8 anos
≥ 1 ano ≤ 2 anos 4 anos
≤ 1 ano 2 anos
Causas interruptivas de prescrição
Aquelas que obstam o curso da prescrição, fazendo com que este se reinicie do zero, desprezando o tempo já decorrido são as seguintes: a) recebimento da denúncia ou queixa; b) publicação da sentença de pronúncia; c) acórdão confirmatório da pronúncia; d) publicação da sentença condenatória recorrível.
Causas suspensivas da prescrição
São causas que se presentes, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, impedem o curso da prescrição (art. 116). São aquelas que sustam o prazo prescricional, fazendo com que recomece a correr apenas pelo que restar, aproveitando o tempo anteriormente decorrido.
Suspende-se a prescrição:
a) enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o conhecimento da existência do crime;
b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro por qualquer motivo;
c) na hipótese de suspensão parlamentar do processo, dentre outras hipóteses.
Prescrição da pretensão punitiva superveniente
É a prescrição que ocorre entre a data da publicação da sentença condenatória e o trânsito em julgado. Seu prazo é calculado com base na pena concreta fixada na sentença e não com base no máximo cominado abstratamente. No momento da consumação do crime, ou seja, na data em que se inicia o prazo prescricional, ainda não se sabe qual a pena será fixada, no futuro, pelo juiz na sentença. Só há, portanto, uma solução: calcular o prazo prescricional em função da maior pena possível. No entanto, depois de proferida a sentença condenatória, não existe mais qualquer justificativa para continuar calculando a prescrição pela pior das hipóteses, uma vez que já se conhece a pena para aquele caso concreto.
Reconhece-se a prescrição intercorrente se a condenação tiver transitado em julgado para a acusação, o tribunal, antes de examinar o mérito do recurso da defesa, declara extinta a punibilidade pela prescrição. Outra hipótese é se a acusação tiver recorrido, o tribunal julga em primeiro lugar o seu recurso. Se lhe negar provimento, antes de examinar o mérito do recurso da defesa, reconhece a prescrição. Obs: o juiz de primeira instância não pode reconhecê-la, uma vez que, ao proferir a sentença condenatória, esgotou sua atividade jurisdicional, sendo impossível reconhecer que o Estado tem o direito de punir e, em seguida, declarar extinto esse mesmo direito.
Prescrição da pretensão punitiva retroativa
Trata-se de outra modalidade de prescrição da pretensão punitiva. Tem esse nome porque se conta de frente para trás. É também calculada pela pena concretamente fixada na sentença condenatória, desde que haja trânsito em julgado para a acusação ou desde que improvido o seu recurso. Tudo o que foi dito com relação à prescrição superveniente é válido para a prescrição retroativa, com uma única diferença: enquanto a superveniente ocorre entre a publicação da sentença condenatória e o trânsito em julgado para a defesa, a retroativa é contada da publicação dessa decisão para trás. Reconta-se a prescrição, que, antes, teve seu prazo calculado em função da maior pena possível e, agora, é verificada de acordo com a pena aplicada na sentença.
Prevista no §2º, do artigo 110, do nosso Código Penal, a prescrição retroativa, não obstante as discussões a respeito no Supremo Tribunal Federal, caracteriza-se pela prescrição da pretensão punitiva do Estado, levando-se em conta o quantum de pena aplicado na sentença, ou seja, o prazo prescricional regular-se-á pela pena in concreto.
Prescrição da pretensão punitiva virtual
É a prescrição reconhecida antecipadamente, em geral ainda na fase extrajudicial, com base na provável pena concreta, que será fixada pelo juiz, no momento futuro da condenação. Sim, se a denúncia ainda não dói oferecida, o Ministério Público deve requerer o arquivamento do inquérito policial; se mesmo com essa aferição antecipada o Promotor de Justiça insistir no oferecimento da denúncia, deverá o juiz rejeita-la, com base no inciso III do art. 43 do Código de Processo Penal; e, por fim, se a ação penal já estiver em curso, e se for verificada que essa condição d ação já não mais se faz presente, o julgador deve extinguir o processo sem julgamento de mérito, com base no art. 267, do Código de Processo Civil.
A prescrição virtual leva em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao réu, ou seja, a pena que seria, em tese, cabível ao réu por ocasião da futura sentença, ou seja, a referida prescrição permite ao magistrado vislumbrar a possibilidade de, em caso de condenação, aplicar a pena mínima possibilitando ao operador do direito antever que, ao final, eventual pena imposta seria alcançada pela prescrição.
3.2- PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA
Que ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação e cujo prazo tem por base de cálculo a pena aplicada. Prescrição da pretensão executória, é a perda do poder-dever de executar a sanção imposta, em face da inércia do Estado, durante determinado lapso.
Com o passamento em julgado da sentença condenatória o direito de punir do Estado se transforma em jus executionis. Pelo decurso do tempo o Estado perde este poder dever ou seja, o poder de executar a sanção penal imposta anteriormente. O dever de executar a sanção no prazo estabelecido é irrenunciável.
Ao contrário da prescrição da pretensão punitiva, essa espécie de prescrição só extingue a pena principal, permanecendo inalterados todos os demais efeitos secundários, penais e extrapenais, da condenação.
A prescrição da pretensão executória começa a correr a partir:
- Da data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação;
- Da data em que é proferida a decisão que revoga o livramento condicional ou o sursis;
- Do dia em que a execução da pena é interrompida por qualquer motivo.
Obs: no caso de interrupção da execução da pena pela fuga do condenado, e no caso de revogação do livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.
Distinção entre prescrição da pretensão punitiva superveniente e prescrição da pretensão executória
Embora ambas sejam reguladas pela pena aplicada, a primeira tem início com a publicação da sentença condenatória; a segunda, com o trânsito em julagdo da condenação para a acusação. Além disso, a prescrição superveniente só pode ocorrer antes do trânsito em julgado para a defesa; a prescrição executória, somente após esse trânsito.
A prescrição da pretensão executória é sempre calculada pela pena concretamente fixada. P prazo de direito penal, computando-se o dia do começo e não se prorrogando quando terminar em sábado, domingo ou feriado. A pena aplicada deve corresponder ao prazo prescricional na tabela do art. 109 do CP.
Obstam o curso da prescrição, fazendo com que se reinicie do zero. São as seguintes:
a) inicio do cumprimento da pena;
b) continuação do cumprimento da pena;
c) reincidência.
Prescrição na legislação especial
Nos termos do art. 12, as regras da prescrição, como normas gerais que são, aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. Assim, aplica-se integralmente os dispositivos do CP à Lei de Contravenções Penais, lei de abuso de autoridade, aos crimes eleitorais e às outras leis que não contenham disposições relativas à prescrição.
3.3. CRIMES IMPRESCRITÍVEIS
Os crimes de racismo definidos pela Lei 7.716/89 e os crimes praticados por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional democrática, previsto pela Lei 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional), são crimes imprescritíveis.
Referida definição é tutelada pela Constituição Federal em seu art. 5º inciso XLII, entendo a doutrina que se trata de uma cláusula petra, esse rol não pode ser aumentado por lei ordinárias.
3.4 CRIMES FALIMENTARES
O instituto da prescrição punitiva em relação à Lei de Falências é regulado pela mesma no art. 199, o qual estabelece que a prescrição se dá no prazo de dois anos, a começar da data que transitar em julgado a sentença que encerrar a falência ou que cumprir a concordata.
O prazo para cumprimento da falência é estabelecido pelo art 132, § 1º da Lei de Falências, que estabelece que a falência deverá estar encerrada em dois anos depois do dia da sua declaração.
Com isso, formaram-se três correntes distintas, com relação à prescrição da pretensão punitiva do Estado, no que diz respeito aos crimes falimentares:
O prazo de dois anos deve ser contado a partir da data do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, nos termos do parágrafo único do art 199 da Lei de falências.
Assim, o falido deve tomar todas as providências necessárias, para o encerramento da falência, dentro do prazo de dois anos estipulado pelo art. 132, § 1º, no podendo valer-se da sua própria negligência, para obtenção da extinção punitiva.
O prazo de dois anos começa a correr da data do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência; se entretanto, o processo de falência não se encerrar em dois anos depois da declaração, opera-se a prescrição quatro anos após a decretação da quebra.
De acordo com esse entendimento, o biênio em regra terá início na data do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, contudo, caso o processo de falência não se encerre no prazo de dois anos, conforme prevê o art 132 § 1º da Lei de Falências, esses dois anos necessários para que haja a prescrição começará a ser contado, do término do biênio da decretação da quebra. Em resumo o prazo estabelecido pelo art. 199 da Lei de Falências, deverá começar a ser contado, a partir do término do biênio estabelecido pelo art 132, § 1º da mesma lei.
O prazo prescricional de dois anos tem seu termo quo na data do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência; se a falência não se encerra dois anos depois da declaração da quebra, o prazo tem início na data em que deveria estar encerrada; se a denúncia é recebida antes dos dois anos a partir da declaração da falência, a data do recebimento passa a constituir o termo quo do prazo; se a denúncia é recebida após os dois anos a partir da declaração da quebra, o recebimento constitui causa interruptiva da prescrição.
Essa é a posição dominante adotada pelo STF, sendo fundada no art. 117, I do CP.
Com relação ao prazo prescricional da pretensão executória, este será de dois anos, qualquer que seja a pena imposta.
3.5 CRIMES DIVERSOS
Crimes de Imprensa
De acordo com a Lei de Imprensa (5.250/67) antes do trânsito em julgado da sentença final, o prazo prescricional da pretensão punitiva será sempre de dois anos (art.41), sujeitando-se a eventuais causas de suspensão e interrupção. Após o trânsito em julgado da sentença final, o prazo prescricional da pretensão executória, será o dobro da pena imposta (112, I CP).
Crimes Contra a Segurança Nacional
Conforme estabelece o art. 7º da Lei de Segurança Nacional (7.170/83), em sua aplicação deve ser observado no que couber o disposto na Parte Geral e Especial do CPM.
Segundo o referido diploma legal, o prazo prescricional da pretensão punitiva, em se tratando em crimes contra a Segurança Nacional, será regulado pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada no crime (art.125 CPM). Com relação à prescrição da pretensão executória, deverá ser observada a pena concreta aplicada ao caso (art.126 do CPM).
Crimes Militares
A prescrição da pretensão punitiva é regulada me regra pelo art. 125 do Código Penal Militar, ou seja, será regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime. Excepcionalmente, sobrevindo sentença condenatória com recurso exclusivo do réu, quer dizer tendo a sentença transitada em julgado para a acusação, a prescrição da pretensão punitiva, regular-se-á pela pena imposta, iniciando da data da sua publicação. O prazo prescricional da pretensão executória, será regulado pela pena concreta aplicada.
Cuidando-se de pena de morte, o prazo prescricional será de trinta anos (art.125, I).
Crimes Eleitorais
Pela omissão do Código Eleitoral, por não disciplinar regra sobre a matéria, o prazo prescricional dos crimes eleitorais, deverá ser observado de acordo com o art. 10 do CP.
Crimes de Abuso de Autoridade
A prescrição da pretensão punitiva ocorrerá em dois anos, pois, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato. Quanto à prescrição da pretensão executória, deve ser aplicado o disposto no art. 110 do CP, regulado pela pena imposta na sentença condenatória.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A prescrição penal propriamente dita caracteriza-se pela perda do poder do Estado pela não execução da pretensão punitiva ou ainda da pretensão executória, durante um intervalo de tempo estipulado na legislação.
No que diz respeito à perda de direito por parte do Estado, penalmente a prescrição afeta principalmente duas espécies de direitos, a Pretensão Punitiva (jus puniendi) e a Pretensão Executória (jus punitionis). Ambas inserem-se no direito do Estado de punir o agente de uma infração penal e de obrigá-lo a cumprir a pena imposta pelo julgador, em uma sentença penal.
O instituto prescricional da pretensão do Estado seja punitiva ou executória, interferirá direta e imediatamente, na possibilidade jurídica do Estado impor uma sanção ao agente de uma infração penal, podendo ocorrer ou não a extinção da punibilidade do agente, pelo decurso do tempo.
Referencias Bibliográficas
BITENCOURT, Cezar Roberto, Código Penal Comentado 4ª Edição, Editora Saraiva, São Paulo-SP, 2007.
CAPEZ, Fernando. Direito Penal, Parte Geral. Ed. Saraiva, São Paulo-SP, 2007.
MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, Parte Geral 23ª Edição, Editora Atlas, São Paulo-SP, 2005.
NUCCI Guilherme de Souza, Código Penal Comentado 7ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo- SP, 2007.
Site da internet disponível no endereço http://www.cefet-ma.br/publicacoes/artigos/revista9.5.2/Meireles_Prescricao_penal.pdf, arrtigo escrito pelo Doutor em Direito Raimundo Gomes Meireles.acesso em 24 de junho de 2008.
Conceituamos no decorrer deste trabalho por vários autores como sendo a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso de tempo. Considera-se que não há mais interesse estatal na repressão do crime, considerando não apenas o decurso temporal, mas também a adaptação do infrator à vida social, configurada pela não reincidência.
Encontramos no direito penal brasileiro duas espécies de prescrição, a saber: prescrição da pretensão punitiva, que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença penal e a prescrição da pretensão executória, que ocorre após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, deixando-se de executar a pena imposta ao réu.
PRESCRIÇÃO
1- CONCEITO DE PRESCRIÇÃO
Para NUCCI, é a perda do direito de punir do Estado pelo não exercício em determinado lapso de tempo. Na há mais interesse estatal na repressão do crime, tendo em vista o decurso do tempo e porque o infrator não reincide, readaptando-se à vida social.
Escoado o prazo que a própria lei estabelece, observadas suas causas modificadoras, prescreve o direito estatal a punição do infrator. Deste modo o jurista Cezar Roberto Bittencourt define como:
" a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso de tempo, em razão do seu não exercício, dentro do prazo previamente fixado."
Além disso, a sanção perde sua finalidade quando o infrator não reincide e se readapta a vida social.
De acordo com CAPEZ:
" perda do direito poder-dever de punir do Estado em face do não exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo.
O Estado, como ente dotado de soberania, detém, exclusivamente, o direito de punir (jus puniendi). Tratando-se de manifestação de poder soberano, tal direito é exclusivo e indelegável. A perda do direito-poder-dever de punir pelo Estado em face do não-exercício da pretensão punitiva (interesse em aplicar a pena) ou da pretensão executória (interesse de executá-la) durante certo tempo.
O não-exercício da pretensão punitiva acarreta a perda do direito de impor a sanção. Então, só ocorre antes de transitar em julgado a sentença final. O não-exercício da pretensão executória extingue o direito de executar a sanção imposta. Só ocorre, portanto, após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Ocorrido o crime, nasce para o Estado à pretensão de punir o autor do fato criminoso. Essa pretensão deve, no entanto, ser exercida dentro de determinado lapso temporal que varia de acordo com a figura criminosa composta pelo legislador e segundo o critério do máximo cominado em abstrato da pena privativa de liberdade.
A prescrição é um instituto de direito penal, estando elencada pelo CP como causa de extinção da punibilidade (art. 107, IV). Embora leve também à extinção do processo, esta é mera conseqüência da perda do direito de punir, em razão do qual se instaurou a relação processual.
Os seus fundamentos são:
a) inconveniência da aplicação da pena muito tempo após a prática da infração penal;
b) combate à ineficiência: o Estado deve ser compelido a agir dentro de prazos determinados.
Há também a chamada imprescritibilidade, que ocorre no caso dos crimes de racismo, definidos na Lei n. 7.716/89, são imprescritíveis (art. 5°, XLII da CF). as ações de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, definidas como crimes na Lei n. 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional), também não prescrevem (art.5°, XLIV). Obs: os crimes de tortura e os crimes hediondos são prescritíveis.
1.1- NATUREZA JURIDICA DA PRESCRIÇÃO
Para alguns doutrinadores, a prescrição é instituto de direito material, para outros é de direito processual. Para o ordenamento jurídico brasileiro, contudo, é instituto de direito material, regulado pelo Código Penal, e , nessas circunstancias, conta-se o dia do seu inicio.
A prescrição penal diferencia-se da prescrição civil pois na primeira o Estado perde o direito de apurar e punir certa infração; na prescrição cívil, perde o direito de ação apenas, subsistindo o direito material.
1.2 - DIFERENÇA ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA:
A prescrição extingue o direito de punir do Estado, enquanto a decadência atinge o direito do ofendido de promover a ação penal privada. A prescrição atinge, portanto, em primeiro lugar o direito de punir do Estado e, em conseqüência, extingue o direito de ação; a decadência ao contrario, alcança primeiro o direito de ação, e, por efeito, o Estado perde a pretensão punitiva.
Não se confunde a prescrição, em que o direito de punir, é diretamente atingido, com a decadência, em que é atingido o direito de ação e, indiretamente, o direito de punir do Estado. A prescrição em matéria criminal é de ordem pública, devendo ser decretada de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo, nos termos do art. 61, CPC.
A decadência atinge diretamente o direito em razão também da desídia do titular durante certo lapso temporal. Portanto, a decadência é a extinção do direito pela inércia do titular, quando a eficácia desse direito estava originalmente subordinada ao exercício dentro de determinado prazo, que se esgotou, sem o respectivo exercício. O tempo age, no caso de decadência, como um requisito do ato.
O objeto da decadência, portanto, é o direito que nasce, por vontade da lei ou do homem, subordinado à condição de seu exercício em limitado lapso de tempo.
2- TEORIAS DA PRESCRIÇÃO
Para NUCCI, há várias teses fundamentando a existência da prescrição em diversos ordenamentos jurídicos, inclusive no nosso. Segundo o autor podemos enumerar as seguintes:
a) teoria do esquecimento: baseia-se no fato de que, após o decurso de certo tempo, que varia conforme a gravidade do delito, a lembrança do crime apaga-se da mente da sociedade, não mais existindo o temor causado pela sua pratica, deixando, pois, de haver motivo para a punição;
b) teoria da expiação moral: funda-se na idéia de que, com o decursos do tempo, o criminoso sofre a expectativa de ser, a qualquer tempo, descoberto, processado e punido, o que já lhe serve de aflição, sendo desnecessária a aplicação da pena;
c) teoria da emenda do delinqüente: tem por base o fato de que o decurso do tempo traz, por si só, mudança de comportamento, presumindo-se a sua regeneração e demonstrando a desnecessidade da pena;
d) teoria da dispersão das provas: lastreia-se na idéia de que o decursos do tempo provoca a perda das provas, tornando quase impossível realizar um julgamento justo muito tempo depois da consumação do delito. Haveria maior possibilidade de ocorrência de erro judiciário;
e) teoria psicologia: funda-se na idéia de que, com o decurso do tempo, o criminoso altera o seu modo de ser e de pensar, tornando-se pessoa diversa daquela que cometeu a infração penal, motivando a não aplicação da pena.
Em verdade, todas as teorias, em conjunto, explicam a razão de existência da prescrição e positiva, diante da inércia do Estado em sua tarefa de investigação e apuração do crime.
3- ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO
O Estado possui duas pretensões: a de punir e a de executar a punição do delinqüente. Por conseguinte, só podem existir duas extinções. Existem, portanto, apenas duas espécies de prescrição:
a) Prescrição da pretensão punitiva;
b) Prescrição da pretensão executória.
3.1- PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
Que ocorre antes do transito em julgado da sentença e cujo prazo tem por base de calculo máximo da pena cominada ao crime. A prescrição da pretensão punitiva é a perda do poder-dever de punir, em face da inércia do Estado durante determinado lapso de tempo. Os seus efeitos implicam no impedimento do início (trancamento do inquérito policial) ou interrompe a persecução penal em juízo e afasta todos os efeitos, principais e secundários, penais e extrapenais da condenação.
A prescrição da pretensão punitiva se divide em subespécies, pois, depende do momento processual em que o Estado perde seu direito de aplicar a pena, e de acordo com o critério para o cálculo do prazo.
São estas as subdivisões:
a) propriamente dita;
b) intercorrente ou superveniente à sentença condenatória;
c) retroativa;
d) antecipada, projetada ou virtual;
Termo inicial da prescrição da pretensão punitiva A prescrição da pretensão punitiva começa a correr: Artigo 111, I, II III e IV do CP
a) A partir da consumação do crime: de acordo com o CP, o crime ocorre no momento em que se dá a ação ou omissão (teoria da atividade), mas, paradoxalmente, a prescrição só começa a correr a partir da sua consumação (teoria do resultado).
b) No caso de tentativa, no dia em que cessou a atividade: uma vez que, nesta, não há consumação, outro deve ser o termo inicial.
c) Nos crimes permanentes, a partir da cessação da permanência: a prescrição só começa a correr na data em que se der o encerramento da conduta, ou seja, com o término da permanência.
d) Nos crimes de bigamia e nos de falsificação de assentamento de registro civil, a partir da data em que o fato se tornou conhecido da autoridade (delegado de polícia, juiz de direito ou promotor de Justiça): são crimes difíceis de ser descobertos, de modo que, se a prescrição começasse a correr a partir da consumação, o Estado perderia sempre o direito de punir.
e) No crime continuado: a prescrição incide isoladamente sobre cada um dos crimes componentes da cadeia de continuidade delitiva, como se não houvesse concurso de crimes.
f) Nos casos de concurso material e formal: a prescrição incide autonomamente sobre cada resultado, Omo se não existisse qualquer concurso.
3.1.1- CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL
Para calculo do prazo prescricional são levadas em consideração as causas de aumento de pena, bem como as de diminuição, quando sejam compulsórias e se achem expressamente enquadradas na acusação, incluindo-se a exacerbação correspondente à forma qualificada. São irrelevantes, porem, para o calculo do lapso prescricional, as circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas, que não influem no limite máximo da pena em abstrato. A reincidência, que faz aumentar o prazo da prescrição da pretensão executória, não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva.
Conta-se de acordo com a regra do art. 10 do CP, computando o dia do começo e contando os meses e anos pelo calendário comum. O prazo é fatal e improrrogável, pouco importando que termine em sábado, domingo, feriados, etc.
Exceções:
Se o agente for menor de 21 anos na data do fato, a prescrição é reduzida pela metade.
Se o agente for maior de 70 anos na data da sentença, também é atenuante genérica, e a lei determina, nesse caso, a redução do prazo prescricional pela metade (art. 115 CP).
Já a reincidência é uma circunstância agravante que influi no prazo da prescrição. O Código Penal diz que ela aumenta em 1/3 somente o prazo da prescrição da pretensão executória.
PRAZOS PRESCRICIONAIS (ARTIGO 109 DO CÓDIGO PENAL)
Máximo da pena em abstrato prazo da prescrição
> 12 anos 20 anos
> 8 anos ≤ 12 anos 16 anos
> 4 anos ≤ 8 anos 12 anos
> 2 anos ≤ 4 anos 8 anos
≥ 1 ano ≤ 2 anos 4 anos
≤ 1 ano 2 anos
Causas interruptivas de prescrição
Aquelas que obstam o curso da prescrição, fazendo com que este se reinicie do zero, desprezando o tempo já decorrido são as seguintes: a) recebimento da denúncia ou queixa; b) publicação da sentença de pronúncia; c) acórdão confirmatório da pronúncia; d) publicação da sentença condenatória recorrível.
Causas suspensivas da prescrição
São causas que se presentes, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, impedem o curso da prescrição (art. 116). São aquelas que sustam o prazo prescricional, fazendo com que recomece a correr apenas pelo que restar, aproveitando o tempo anteriormente decorrido.
Suspende-se a prescrição:
a) enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o conhecimento da existência do crime;
b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro por qualquer motivo;
c) na hipótese de suspensão parlamentar do processo, dentre outras hipóteses.
Prescrição da pretensão punitiva superveniente
É a prescrição que ocorre entre a data da publicação da sentença condenatória e o trânsito em julgado. Seu prazo é calculado com base na pena concreta fixada na sentença e não com base no máximo cominado abstratamente. No momento da consumação do crime, ou seja, na data em que se inicia o prazo prescricional, ainda não se sabe qual a pena será fixada, no futuro, pelo juiz na sentença. Só há, portanto, uma solução: calcular o prazo prescricional em função da maior pena possível. No entanto, depois de proferida a sentença condenatória, não existe mais qualquer justificativa para continuar calculando a prescrição pela pior das hipóteses, uma vez que já se conhece a pena para aquele caso concreto.
Reconhece-se a prescrição intercorrente se a condenação tiver transitado em julgado para a acusação, o tribunal, antes de examinar o mérito do recurso da defesa, declara extinta a punibilidade pela prescrição. Outra hipótese é se a acusação tiver recorrido, o tribunal julga em primeiro lugar o seu recurso. Se lhe negar provimento, antes de examinar o mérito do recurso da defesa, reconhece a prescrição. Obs: o juiz de primeira instância não pode reconhecê-la, uma vez que, ao proferir a sentença condenatória, esgotou sua atividade jurisdicional, sendo impossível reconhecer que o Estado tem o direito de punir e, em seguida, declarar extinto esse mesmo direito.
Prescrição da pretensão punitiva retroativa
Trata-se de outra modalidade de prescrição da pretensão punitiva. Tem esse nome porque se conta de frente para trás. É também calculada pela pena concretamente fixada na sentença condenatória, desde que haja trânsito em julgado para a acusação ou desde que improvido o seu recurso. Tudo o que foi dito com relação à prescrição superveniente é válido para a prescrição retroativa, com uma única diferença: enquanto a superveniente ocorre entre a publicação da sentença condenatória e o trânsito em julgado para a defesa, a retroativa é contada da publicação dessa decisão para trás. Reconta-se a prescrição, que, antes, teve seu prazo calculado em função da maior pena possível e, agora, é verificada de acordo com a pena aplicada na sentença.
Prevista no §2º, do artigo 110, do nosso Código Penal, a prescrição retroativa, não obstante as discussões a respeito no Supremo Tribunal Federal, caracteriza-se pela prescrição da pretensão punitiva do Estado, levando-se em conta o quantum de pena aplicado na sentença, ou seja, o prazo prescricional regular-se-á pela pena in concreto.
Prescrição da pretensão punitiva virtual
É a prescrição reconhecida antecipadamente, em geral ainda na fase extrajudicial, com base na provável pena concreta, que será fixada pelo juiz, no momento futuro da condenação. Sim, se a denúncia ainda não dói oferecida, o Ministério Público deve requerer o arquivamento do inquérito policial; se mesmo com essa aferição antecipada o Promotor de Justiça insistir no oferecimento da denúncia, deverá o juiz rejeita-la, com base no inciso III do art. 43 do Código de Processo Penal; e, por fim, se a ação penal já estiver em curso, e se for verificada que essa condição d ação já não mais se faz presente, o julgador deve extinguir o processo sem julgamento de mérito, com base no art. 267, do Código de Processo Civil.
A prescrição virtual leva em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao réu, ou seja, a pena que seria, em tese, cabível ao réu por ocasião da futura sentença, ou seja, a referida prescrição permite ao magistrado vislumbrar a possibilidade de, em caso de condenação, aplicar a pena mínima possibilitando ao operador do direito antever que, ao final, eventual pena imposta seria alcançada pela prescrição.
3.2- PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA
Que ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação e cujo prazo tem por base de cálculo a pena aplicada. Prescrição da pretensão executória, é a perda do poder-dever de executar a sanção imposta, em face da inércia do Estado, durante determinado lapso.
Com o passamento em julgado da sentença condenatória o direito de punir do Estado se transforma em jus executionis. Pelo decurso do tempo o Estado perde este poder dever ou seja, o poder de executar a sanção penal imposta anteriormente. O dever de executar a sanção no prazo estabelecido é irrenunciável.
Ao contrário da prescrição da pretensão punitiva, essa espécie de prescrição só extingue a pena principal, permanecendo inalterados todos os demais efeitos secundários, penais e extrapenais, da condenação.
A prescrição da pretensão executória começa a correr a partir:
- Da data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação;
- Da data em que é proferida a decisão que revoga o livramento condicional ou o sursis;
- Do dia em que a execução da pena é interrompida por qualquer motivo.
Obs: no caso de interrupção da execução da pena pela fuga do condenado, e no caso de revogação do livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.
Distinção entre prescrição da pretensão punitiva superveniente e prescrição da pretensão executória
Embora ambas sejam reguladas pela pena aplicada, a primeira tem início com a publicação da sentença condenatória; a segunda, com o trânsito em julagdo da condenação para a acusação. Além disso, a prescrição superveniente só pode ocorrer antes do trânsito em julgado para a defesa; a prescrição executória, somente após esse trânsito.
A prescrição da pretensão executória é sempre calculada pela pena concretamente fixada. P prazo de direito penal, computando-se o dia do começo e não se prorrogando quando terminar em sábado, domingo ou feriado. A pena aplicada deve corresponder ao prazo prescricional na tabela do art. 109 do CP.
Obstam o curso da prescrição, fazendo com que se reinicie do zero. São as seguintes:
a) inicio do cumprimento da pena;
b) continuação do cumprimento da pena;
c) reincidência.
Prescrição na legislação especial
Nos termos do art. 12, as regras da prescrição, como normas gerais que são, aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. Assim, aplica-se integralmente os dispositivos do CP à Lei de Contravenções Penais, lei de abuso de autoridade, aos crimes eleitorais e às outras leis que não contenham disposições relativas à prescrição.
3.3. CRIMES IMPRESCRITÍVEIS
Os crimes de racismo definidos pela Lei 7.716/89 e os crimes praticados por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional democrática, previsto pela Lei 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional), são crimes imprescritíveis.
Referida definição é tutelada pela Constituição Federal em seu art. 5º inciso XLII, entendo a doutrina que se trata de uma cláusula petra, esse rol não pode ser aumentado por lei ordinárias.
3.4 CRIMES FALIMENTARES
O instituto da prescrição punitiva em relação à Lei de Falências é regulado pela mesma no art. 199, o qual estabelece que a prescrição se dá no prazo de dois anos, a começar da data que transitar em julgado a sentença que encerrar a falência ou que cumprir a concordata.
O prazo para cumprimento da falência é estabelecido pelo art 132, § 1º da Lei de Falências, que estabelece que a falência deverá estar encerrada em dois anos depois do dia da sua declaração.
Com isso, formaram-se três correntes distintas, com relação à prescrição da pretensão punitiva do Estado, no que diz respeito aos crimes falimentares:
O prazo de dois anos deve ser contado a partir da data do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, nos termos do parágrafo único do art 199 da Lei de falências.
Assim, o falido deve tomar todas as providências necessárias, para o encerramento da falência, dentro do prazo de dois anos estipulado pelo art. 132, § 1º, no podendo valer-se da sua própria negligência, para obtenção da extinção punitiva.
O prazo de dois anos começa a correr da data do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência; se entretanto, o processo de falência não se encerrar em dois anos depois da declaração, opera-se a prescrição quatro anos após a decretação da quebra.
De acordo com esse entendimento, o biênio em regra terá início na data do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, contudo, caso o processo de falência não se encerre no prazo de dois anos, conforme prevê o art 132 § 1º da Lei de Falências, esses dois anos necessários para que haja a prescrição começará a ser contado, do término do biênio da decretação da quebra. Em resumo o prazo estabelecido pelo art. 199 da Lei de Falências, deverá começar a ser contado, a partir do término do biênio estabelecido pelo art 132, § 1º da mesma lei.
O prazo prescricional de dois anos tem seu termo quo na data do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência; se a falência não se encerra dois anos depois da declaração da quebra, o prazo tem início na data em que deveria estar encerrada; se a denúncia é recebida antes dos dois anos a partir da declaração da falência, a data do recebimento passa a constituir o termo quo do prazo; se a denúncia é recebida após os dois anos a partir da declaração da quebra, o recebimento constitui causa interruptiva da prescrição.
Essa é a posição dominante adotada pelo STF, sendo fundada no art. 117, I do CP.
Com relação ao prazo prescricional da pretensão executória, este será de dois anos, qualquer que seja a pena imposta.
3.5 CRIMES DIVERSOS
Crimes de Imprensa
De acordo com a Lei de Imprensa (5.250/67) antes do trânsito em julgado da sentença final, o prazo prescricional da pretensão punitiva será sempre de dois anos (art.41), sujeitando-se a eventuais causas de suspensão e interrupção. Após o trânsito em julgado da sentença final, o prazo prescricional da pretensão executória, será o dobro da pena imposta (112, I CP).
Crimes Contra a Segurança Nacional
Conforme estabelece o art. 7º da Lei de Segurança Nacional (7.170/83), em sua aplicação deve ser observado no que couber o disposto na Parte Geral e Especial do CPM.
Segundo o referido diploma legal, o prazo prescricional da pretensão punitiva, em se tratando em crimes contra a Segurança Nacional, será regulado pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada no crime (art.125 CPM). Com relação à prescrição da pretensão executória, deverá ser observada a pena concreta aplicada ao caso (art.126 do CPM).
Crimes Militares
A prescrição da pretensão punitiva é regulada me regra pelo art. 125 do Código Penal Militar, ou seja, será regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime. Excepcionalmente, sobrevindo sentença condenatória com recurso exclusivo do réu, quer dizer tendo a sentença transitada em julgado para a acusação, a prescrição da pretensão punitiva, regular-se-á pela pena imposta, iniciando da data da sua publicação. O prazo prescricional da pretensão executória, será regulado pela pena concreta aplicada.
Cuidando-se de pena de morte, o prazo prescricional será de trinta anos (art.125, I).
Crimes Eleitorais
Pela omissão do Código Eleitoral, por não disciplinar regra sobre a matéria, o prazo prescricional dos crimes eleitorais, deverá ser observado de acordo com o art. 10 do CP.
Crimes de Abuso de Autoridade
A prescrição da pretensão punitiva ocorrerá em dois anos, pois, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato. Quanto à prescrição da pretensão executória, deve ser aplicado o disposto no art. 110 do CP, regulado pela pena imposta na sentença condenatória.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A prescrição penal propriamente dita caracteriza-se pela perda do poder do Estado pela não execução da pretensão punitiva ou ainda da pretensão executória, durante um intervalo de tempo estipulado na legislação.
No que diz respeito à perda de direito por parte do Estado, penalmente a prescrição afeta principalmente duas espécies de direitos, a Pretensão Punitiva (jus puniendi) e a Pretensão Executória (jus punitionis). Ambas inserem-se no direito do Estado de punir o agente de uma infração penal e de obrigá-lo a cumprir a pena imposta pelo julgador, em uma sentença penal.
O instituto prescricional da pretensão do Estado seja punitiva ou executória, interferirá direta e imediatamente, na possibilidade jurídica do Estado impor uma sanção ao agente de uma infração penal, podendo ocorrer ou não a extinção da punibilidade do agente, pelo decurso do tempo.
Referencias Bibliográficas
BITENCOURT, Cezar Roberto, Código Penal Comentado 4ª Edição, Editora Saraiva, São Paulo-SP, 2007.
CAPEZ, Fernando. Direito Penal, Parte Geral. Ed. Saraiva, São Paulo-SP, 2007.
MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, Parte Geral 23ª Edição, Editora Atlas, São Paulo-SP, 2005.
NUCCI Guilherme de Souza, Código Penal Comentado 7ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo- SP, 2007.
Site da internet disponível no endereço http://www.cefet-ma.br/publicacoes/artigos/revista9.5.2/Meireles_Prescricao_penal.pdf, arrtigo escrito pelo Doutor em Direito Raimundo Gomes Meireles.acesso em 24 de junho de 2008.