A prescrição em perspectiva como instituto do direito processual penal

Atualmente, muito tem se falado sobre o que se pacificou chamar de reconhecimento antecipado da prescrição em razão da pena em perspectiva, ou simplesmente prescrição virtual.

É uma forma anômala de prescrição que vem ganhando bastante notoriedade entre os órgãos do Ministério Público e do Poder Judiciário, consistente em reconhecer a prescrição punitiva retroativa antecipadamente, no curso da ação penal. Para isso, considera-se a muito provável pena a ser aplicada pelo juiz ao autor do fato fazendo-se a averiguação de possível prescrição retroativa, virtualmente.

Caso o cálculo fosse feito tomando por base a pena em abstrato, certamente a prescrição não teria ocorrido, e, por conseguinte, o parquet deverá oferecer a denúncia, assim como o juiz deverá receber a peca acusatória. Contudo, com o conhecimento que possui, o promotor de justiça, sabe, desde logo, que a pena a ser aplicada em determinada situação concreta não tem possibilidade de ser estabelecida muito acima do mínimo legal, levando-se em conta circunstâncias do fato delituoso.

De acordo com Luiz Flávio Gomes, a prescrição da pretensão punitiva virtual, é instituto segundo o qual:

"Tendo-se conhecimento do fato, bem como das circunstâncias que seriam levadas em conta quando o juiz fosse graduar a pena e chegando-se a uma provável condenação, tomar-se-ia por base essa pena virtualmente considerada e far-se-ia a averiguação de possível prescrição, quando então não haveria interesse em dar-se andamento em ação penal que de antemão pudesse encerrar com a extinção da punibilidade". (GOMES, 2010, online)

 

Importante notar que a jurisprudência dos tribunais geralmente não aceita essa espécie de prescrição. Inclusive, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a matéria, editou a súmula 438, com o seguinte teor: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.

Em sentido contrário aos órgãos colegiados, a primeira instancia da justiça criminal pátria sempre reconheceu a prescrição em perspectiva, aplicando-a.

De acordo com Rogério Greco (2011 deve-se dar prevalência à prescrição virtual, já que faltaria uma das condições de ação, qual seja, o interesse de agir na modalidade interesse-utilidade. Assim, não deveria se esperar o trânsito em julgado da pena, para então, declarar extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição. 

Também afirma o autor que “não se deve levar adiante a instrução do processo se, ao final, pelo que tudo indica, será declarada a extinção da punibilidade, em virtude do reconhecimento da prescrição”. (GRECO, 2011, p. 733)

Para quem adere ao posicionamento emanado pela súmula 438 e pelos acórdãos proferidos em tribunais, argumenta-se que deve haver uma regular instrução criminal e sentença para que, então, considere-se extinta a punibilidade, em respeito ao fiel cumprimento fiel da lei, não sendo possível supor qual seria a pena futura. Além disso, inserem-se nessa corrente, aqueles que veem essa prescrição como colidente ao princípio constituiconal da presunção de inocência, pois mitigar o curso normal do processo com base em pena ainda não aplicada seria considerar o réu preliminarmente culpado. NUCCI, 2008)

Vistos esses posicionamentos, urge, para dirimir o conflito instaurado com o advento dessa espécie de prescrição, a atuação legislativa federal, sendo que até que isso ocorra, o assunto continuará gerando polêmicas no mundo jurídico.

 Em linhas conclusivas, o artigo buscou analisar o tema da prescrição em perspectiva, ou virtual, frente à nova súmula 438 emanada pelo STJ.  Não obstante esse entendimento do órgão colegiado, é preciso ter em mente que a prescrição virtual é o instituto que, mesmo sem previsão expressão em nosso ordenamento jurídico, veio dar mais celeridade ao direito processual penal. Embora o acusado tenha direito a uma sentença de mérito convencional, nosso sistema processual, inspirado no princípio da economia processual, determina o encerramento do processo, antes mesmo do julgamento do mérito, sempre que houver uma causa extintiva de punibilidade.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÀFICAS

 

GOMES, Luiz Flávio. Prescrição virtual ou antecipada: súmula 438 do STJ. Disponível em:   <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20100510130051150&mode=print>. Acesso em: 20 abr. 2012.

 

 

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 13. ed. rev. amp. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

 

 

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 4. ed. rev.amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.