A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.340/06 NOS CASOS ENVOLVENDO CASAIS HOMOAFETIVOS DO GÊNERO MASCULINO COMO VÍTIMAS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.340/06 NOS CASOS ENVOLVENDO CASAIS HOMOAFETIVOS DO GÊNERO MASCULINO COMO VÍTIMAS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

 

APRESENTAÇÃO

Um debate muito recorrente suscitado neste projeto se refere à questão da possibilidade da aplicação da Lei nº 11.340/06 nos casos envolvendo casais homoafetivos do gênero masculino como vítimas de violência doméstica. Logo, é fundamental relatar que a temática foi escolhida, porque historicamente os homossexuais travaram lutas em decorrência de discriminação, atualmente muitos deles estão sendo alvo de agressões no âmbito doméstico tendo como autoria seu devido companheiro.

Nessa perspectiva, a lei nomeada de Maria da Penha foi promulgada com o intuito de precaver e conter as diversas maneiras de violência doméstica especificamente contra a mulher, contudo não poderia esta lei limitar-se unicamente a esse pensamento devido ao avanço da sociedade, principalmente, na evolução do conceito de família baseada nas relações afetivas. Por isso, ao longo do estudo será apresentado que a lei em análise pode ser aplicada aos casos de violência doméstica e familiar em face dos relacionamentos homoafetivos, tanto nas relações entre mulheres quanto nas relações entre homens.

É indispensável, lembrar, que o Estado tem o dever de tutelar o bem social, assegurar os direitos de todos e oferecer proteção jurídica. Não obstante, explana-se que atualmente não existe um consenso doutrinário sobre a temática, porém ainda de forma cautelosa há decisões jurisprudenciais que consideram as relações homoafetivas passíveis de serem abrangidas e amparadas pela Lei nº 11.340/06. Desse modo, pelo caráter inovador e ainda polêmico deste assunto isso me instigou a pesquisá-lo, a fim de alcançar um maior entendimento sobre o tema que merece destaque por tamanha relevância, inclusive perante a sociedade.

Diante dessa análise, é basilar elucidar que discorrer acerca da aplicação da referida lei nos casos que envolvem violência doméstica nas relações homoafetivas, nos remete a pensar o quanto é preponderante a questão em tese. Então, podemos concluir que é altamente inadmissível qualquer forma de violência, seja ela no âmbito doméstico ou não, o que justamente pode ser coibido com a aplicação da Lei 11.340/06 em favor de vítimas de casais homoafetivos compostos por homens e assegurar segurança e respeito a estes, através do maior princípio que rege nossa constituição, a saber: o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

 JUSTIFICATIVA

É importante, quando se analisa na sociedade moderna a questão da dinâmica e complexa evolução das relações íntimas de afeto. De fato, pode-se afirmar que hodiernamente não é mais predominante a ideia de que a instituição conjugal é unicamente constituída por um casal heterossexual. Por isso, é de notória pertinência o tema abordado no presente trabalho, pois terá como foco elucidar a possibilidade da Lei nº 11.340/06 operar sobre a violência doméstica nos casos que abrangem união homoafetiva do gênero masculino.

A priori, é relevante destacar que os inúmeros casos de violência doméstica ocorridos no país são frequentes não só com pessoas do sexo feminino, mas também as agressões estão se repetindo no âmbito das relações que envolvem casais homoafetivos, independentemente do gênero. Dessa forma, ratifica-se a necessidade da Lei Maria da Penha não se limitar em solucionar casos apenas com mulheres vítimas, e sim preocupar-se em assegurar os direitos de qualquer cidadão vítima de agressões no meio domiciliar.

Isso se evidencia na própria Constituição Federal de 1988, a qual garante através do princípio fundamental em seu artigo 3º, IV, que aduz: “[...] promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

Com fulcro neste princípio constitucional, sabe-se que é assegurado o direito de tutela por parte do Estado Federado a qualquer pessoa vítima de alguma forma de preconceito, vetando também algum tipo de discriminação mesmo nas relações conjugais domésticas. Porém, o que se comprova é que ainda não é unânime na doutrina jurídica a aplicação da Lei nº 11.340/06 nos casos que envolvem violência doméstica, quando se trata de casais do gênero masculino, por se tratar de uma ação afirmativa exclusiva para o sexo feminino. Assim, consoante esse pensamento, pode-se concluir a princípio que esta ideia iria de encontro ao princípio da isonomia.

Paralelamente a isso, como forma de quebrar esse paradigma, a Carta Magna afirma que em seu artigo 5º, caput, o qual alude: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].

Com base neste artigo, não podemos nos restringir ao pensamento que a lei em análise servirá apenas para violência contra mulher, ou daqueles que se comportam como tais, ou seja, possuindo uma identidade com o sexo feminino, mas poderíamos estender à materialidade desta lei às uniões homoafetivas que envolvem dois homens diante de um vínculo conjugal, tendo como embasamento a leitura do artigo supracitado, que afirma de maneira explícita que todos são iguais perante a lei, garantindo ainda de forma fundamental que não haja nenhuma violação no direito de igualdade.

Entretanto, naquilo que nos remete ao direito de igualdade, sabemos que de forma geral os homossexuais possuem um histórico de grandes lutas e reivindicações. Com isso, através de lutas e experiências negativas que eles ainda enfrentam, isso tem aberto um largo caminho para que recentemente por intermédio de decisões jurisprudenciais, a Lei Maria da Penha possa ser analisada em favor das vítimas de violência em relações homoafetivas.

A partir disso, corrobora-se que o tema do projeto em análise é oportuno pelo seu grande respaldo diante dos grandes questionamentos atuais inseridos no contexto social. Nesse sentido, Rudolph Von Ihering (2009, p. 27), elucida que “todos os direitos da humanidade são conquistados na luta.”

Destarte, é interessante mencionar o caráter pertinente que pode assumir a Lei Maria da Penha, sabendo que esta pode ser interpretada em prol da defesa não só de pessoas do sexo feminino. Nesse contexto, percebe-se que os juristas podem analisar a Lei nº 11.340/06 não só em sentido estrito, mas devem prezar pela interpretação em sentido lato, de forma que venha tutelar as relações conjugais de modo geral, a fim de assegurar os direitos de todos sem qualquer distinção de sexo.

Frente ao exposto, é válido afirmar que o tema é um assunto de extrema relevância, por ser um ponto crucial e inovador no campo jurídico. Dessa maneira, é cabível confirmar que por meio das decisões jurisprudenciais acerca da Lei Maria da Penha, a favor de vítimas de violência doméstica em uniões homoafetivas, é possível mostrar o quanto é cabal o estudo elencado neste projeto. Sem dúvidas, a temática em questão mostra que a aplicação da lei não deve se restringir a uma parcela ínfima da sociedade, mas sim beneficiar qualquer vítima de violência doméstica independentemente do sexo, com intuito de sanar litígios em qualquer relação afetiva, inclusive as que envolvem casais homossexuais.

METODOLOGIA

A pesquisa a ser realizada neste projeto será do tipo bibliográfica por intermédio de leitura de artigos científicos publicados na internet e revistas de âmbito jurídico, como também através de consagradas doutrinas específicas voltadas para o tema proposto.

Dessa forma, este tipo de pesquisa possibilitará esclarecer as várias categorias que serão utilizadas para dar conta dos fenômenos a serem abordados e explicados (SEVERINO, 2009).

O intento da pesquisa será a avaliação da complexa problematização que envolve o tema em análise, buscando respostas aceitáveis e coerentes para as conjecturas abordadas, empregando a pesquisa qualitativa. Neste tipo de pesquisa será utilizado o modo prescritivo, no qual não lida apenas com a descrição daquilo que é objetivo, e sim aponta o que, no plano ideal, seria o melhor para o caso, de acordo com Mezzaroba e Monteiro (2009). Cabe lembrar, que através dessa pesquisa, nos será admitido uma perfeita ótica no que tange ao estudo entre a semelhança do mundo real e o sujeito, que será de basilar estimação para a análise dos dados, como também do próprio desenvolvimento do projeto.

Os métodos de abordagens a serem empregados no estudo em análise serão dois, o dialético e o dedutivo. O primeiro parte da premissa de explicações da realidade, da qual baseia-se em oposições e em conflitos entre determinadas situações diversas, podendo emitir opiniões para buscar um novo paradigma decorrente do conflito. De forma objetiva, a dialética é uma unidade e luta dos contrários, teste das contradições possíveis, segundo afirma Mezzaroba e Monteiro (2009).  Por outro lado, o último método parte da ótica de uma situação genérica para uma individual ou particular. No argumento dedutivo, a conclusão não fala nada mais do que as premissas. Ou seja, ela apenas explica o conteúdo das mesmas, segundo Lakatos e Marconi (2010).  

Além disso, na pesquisa serão utilizados os métodos de procedimento, tais como: o analítico, descritivo e exploratório. Na ótica do analítico os estudos serão mais aprofundados, no qual poderá abordar o processo histórico na intenção de explicar a totalidade da real problemática. Por outro ângulo o descritivo visa a partir de estudos, que sejam proferidas opiniões ao assunto abordado, como possivelmente emitir futuras projeções dos resultados descobertos, onde envolve determinadas coletas de informações visando um maior entendimento do projeto. Por último, sabe-se que o método exploratório visa buscar uma maior familiaridade com o problema existente com o intuito de tornar explícito o tema pesquisado, com a premissa de alcançar novas opiniões ou hipóteses no decorrer do estudo em questão, com a finalidade de possibilitar uma ampla compreensão dos acontecimentos, como também de seus aspectos.

Diante disso, será oportuno frisar que para a aplicação destes métodos precisará de um sólido alicerce, com intuito de aplicar um melhor raciocínio para a questão, com o fim de haver uma adequada compreensão dos objetivos da presente pesquisa, que é a possibilidade jurídica da aplicação da Lei 11.340/06 nos casos envolvendo casais homoafetivos do gênero masculino como vítimas de violência doméstica.

 REFERENCIAL TEÓRICO

Sabe-se, que em 2006 a Lei Maria da Penha foi criada com o propósito de dar um basta à violência doméstica, criando mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar e garantir a integridade física, psíquica, sexual, moral e patrimonial da mulher. Isso porque, antes da entrada em vigor desta lei, o Brasil era um dos primeiros países do mundo com índices alarmantes de violência contra a mulher. Com isso, destaca-se, de acordo com Gomes (2011), que a Lei nº 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, resultou de tratados internacionais, firmados pelo Brasil, cujo propósito não se restringia apenas em proteger à mulher, vítima de violência doméstica e familiar, mas também precaver contra possíveis agressões e punir os devidos agressores.

Nesse contexto, é oportuno abordar que a referida lei trouxe grandes avanços no tocante à redução e prevenção de violência doméstica, assim como apresentou penas mais severas aos agressores, possibilitando também a prisão em flagrante e a decretação da prisão preventiva destes. Dessa forma, consoante Cerqueira, Souza, Júnior (2011) atualmente, questiona-se a aplicação da Lei Maria da Penha aos casos de violência doméstica e familiar em relacionamentos homoafetivos, não apenas os constituídos nas relações entre mulheres, mas também no que diz respeito às relações entre homens.

De acordo com Daniela Charles Teixeira (2011, p. 277), assevera que:

 [...] Pode-se afirmar, sem receio de errar, que a Lei Maria da Penha representa um marco legislativo no direito brasileiro, por trazer expressamente em seu texto o reconhecimento legal do conceito moderno de família, formado por pluralidade de formas familiares baseado no afeto – suprindo assim, uma lacuna que imperava na nossa legislação infraconstitucional e deixava a margem da lei o relacionamento e as famílias homoafetivas.

 Isso foi possível por conta da promulgação da Constituição Federal de 1988, na qual o conceito jurídico de família que era muito restrito e taxativo conseguiu algumas mudanças consideráveis. Este conceito era delimitado, pelo então vigente Código Civil de 1916 e atribuía o status de família, somente aos grupos gerados pelo casamento. De acordo com Teixeira e Moreira (2011), sensível à nova realidade social, a Carta Política brasileira reconheceu e legitimou outras formas de organização familiar, promovendo, na esfera legislativa constitucional, a concretização de um novo conceito de família, baseado no vínculo afetivo (grifo nosso). A partir disso, é propício elencar que a Constituição Federal proclama no seu artigo 226: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.” E promete ainda mais no mesmo artigo, §8º: “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”. Assim, percebe-se que a família, formada pelo afeto, deve ter total proteção do Estado, por isso, que a Lei Maria da Penha deve ser usada em favor de casais homoafetivos do gênero masculino como vítimas de violência doméstica, os quais, inclusive, estão inseridos no atual conceito de família considerado por muitas jurisprudências.

 Depois de um longo período afastados da proteção do ordenamento jurídico, com o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, pelos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), os relacionamentos homoafetivos passaram a ter garantida a possibilidade de constituírem união estável (não mais como sociedade de fato) e consequentemente, a sua conversão ao casamento, fixando-se a competência da Vara de Família para apreciação dos feitos a ela relacionados, tal qual ocorre entre casais heterossexuais. (CERQUEIRA; SOUZA; JÚNIOR, p. 5, 2011)

 Sabendo que, os relacionamentos homoafetivos hodiernamente têm alcançado um notório reconhecimento como entidade familiar, é dever do Estado, como emana a Carta Maior, tutelar e proteger a família e criar medidas que coíbam a violência no âmbito de suas relações. Daí ressalta-se, uma questão relevante existente na própria Lei Maria da Penha no seu artigo 5º, caput, parágrafo único, que mostra a possibilidade da aplicação da referida lei não só com mulheres vítimas de violência, mas qualquer pessoa, independentemente do sexo.

Pode-se observar, então, que há uma lacuna no parágrafo único desta lei, ao explicitar que as relações independem de orientação sexual, ou seja, as medidas protetivas da lei podem sim ser estendidas não só as mulheres, mas também a qualquer pessoa que seja vítima de violência doméstica. Isso pode ser ratificado, pois, de acordo com Rogério Sanches Cunha (2011) comenta que:

 (...) não há dúvida de que as medidas protetivas trazidas pela Lei Federal 11.340/2006 devem ser estendidas a quaisquer indivíduos que estejam em idêntica situação de violência familiar, ou doméstica, sejam eles homens, mulheres ou crianças, como também aqueles oriundos de uniões homoafetivas. (CUNHA, 2012).

 É importante elucidar que na lacuna da lei, ou seja, na ausência de normatização, precisa-se amparar-se na analogia, nos costumes e princípios gerais do direito. Com efeito, a Lei Maria da Penha pode ser aplicada tanto pela analogia quanto valer-se de princípios constitucionais (DIAS, 2009).

Ao se referir da aplicação desta lei por analogia Sandes (2011, p. 2), assevera que:

Constatada alguma analogia fática, nada impede que as mediadas protetivas da lei Maria da Penha seja aplicada em favor, nesse caso, ao homem. Se a violência, nas suas modalidades, estiver sendo utilizada, não há dúvida que as medidas da Lei Maria da Penha podem ser aplicadas para favorecer o homem, impondo-se a analogia in bonam partem. As medidas protetivas da Lei podem ser aplicadas em favor de qualquer pessoa desde que comprove que a violência teve ocorrência dentro de um contexto doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo, pois tais medidas não têm um caráter efetivamente penal, e sim, cível com abrangência no direito de família e administrativo, não alcançando a vedação da analogia no Direito Penal [...].

Quando se trata dos princípios constitucionais, salienta-se um dos mais significantes da Constituição Federal, o princípio da dignidade da pessoa humana presente no artigo 1º, III, que visa garantir a todos a vida com dignidade e respeito em todos os segmentos, e serve como fundamento sumo ao sistema jurídico nacional. Dessa maneira, as medidas protetivas da Lei Maria da Penha devem alcançar a pessoa humana vítima de violência doméstica com base neste princípio, a fim de respeitar todos indistintamente.

Nesse sentido observa-se que os relacionamentos afetivos, independente da identificação do sexo do par, constituídos por homens e mulheres, só por mulheres ou só por homens, são alvos de proteção, em virtude da imposição do princípio da dignidade da pessoa humana. Logo, vítimas de violência doméstica de casais homoafetivos formados por homens, não podem deixar de serem tutelados, pois estaria contrariando-se o respeito à dignidade humana (DIAS, 2009).

Outro princípio constitucional que deve ser levado em consideração para estender a possível aplicação da Lei 11.340/06 aos casais homoafetivos, é o princípio da igualdade ou da isonomia insculpido no artigo. 5º, caput, da Carta Magna que afirma que “todos são iguais perante a lei’’, não admitindo nenhuma distinção entre os indivíduos, mas resguardando que todos devem ser tratados igualmente, sem diferenciações. Portanto, a norma constitucional deve ser dirigida a todos, e no caso da Lei Maria da Penha o magistrado pode aplicá-la como medida protetiva de urgência nos casos de vítimas de violência domiciliar nas relações homoafetivas do gênero masculino. Contrariamente a essa visão, algumas jurisprudências afirmam que tal lei não pode proteger pessoas do sexo masculino no âmbito de suas relações, devendo ser aplicada medidas de proteção exclusivamente a vítimas de violência doméstica do sexo feminino.

Entretanto, Lima (2009) apud Ariene Bomfim Cerqueira et al (2012) discorda desse posicionamento jurisprudencial e assegura que:

[...] é imprescindível reconhecer que as uniões homoafetivas compõem uma unidade doméstica. Ainda que a Lei tenha protegido só a mulher, reconhece-se a ampliação do conceito de família, independentemente do sexo dos parceiros. Com base no princípio constitucional da igualdade, deve ser extensiva ao homossexualismo masculino.

Acrescenta-se ainda, quanto à validade da aplicação da Lei Maria da Penha que se usada por analogia não irá contrariar a analogia proibida pelo Direito Penal. Isso se corrobora conforme Sandes (2011), pois a possibilidade de aplicação analógica das medidas protetivas da Lei Maria da Penha em favor do homem tornou-se possível diante da atribuição da analogia in bonam partem, não ferindo, assim, o ius libertati do indivíduo, bem como o Princípio da Reserva Legal ou Princípio da Legalidade, pois não se está diante de uma analogia in malam parte (proibida pelo Direito Penal).

Frente a essa abordagem, é cabível ratificar que se estender a aplicação da Lei em comento a casos de violência doméstica olvidando-se do gênero da vítima, é um tema que merece um olhar atencioso pelo aplicador do Direito. Pois é possível, como foi visto, utilizar suas medidas protetivas para casais homoafetivos do gênero masculino vítimas de violência domiciliar, prezando pela equidade e isonomia, assim como proclamar a existência de um Estado Democrático de Direito capaz de vetar qualquer discriminação e ausência de respeito à dignidade humana. Por fim, a Lei pode ser usada a fim de garantir a paz, a igualdade, a segurança, e, sobretudo, a justiça.

 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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