A possibilidade do controle dos atos administrativos discricionários pelo poder judiciário

A POSSIBILIDADE DO CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS PELO PODER JUDICIÁRIO

 

Daniel Abdon Arouche França

Luciano Hilton Fonseca de Paiva

Marta Hary Melo Franca Vieira*

 

 

SUMÁRIO: Introdução; 1. Ato administrativo; 2 A possibilidade do controle dos atos administrativos discricionários pelo poder judiciário; 3 Quanto à validade e extinção dos atos administrativos; 3.1 Anulação ou invalidação dos atos administrativos; Considerações finais; Referências.

 

 

 

RESUMO

 

O presente artigo realiza uma análise crítica e fundamentada sobre a possibilidade do controle dos atos administrativos discricionários pelo poder judiciário, abordando-os de acordo com as disposições encontradas na Constituição Federal, além dos pensamentos dos grandes doutrinadores da matéria.

 

 

PALAVRAS-CHAVE

 

Ato Administrativo; Requisitos dos atos administrativos; Vinculação e discricionariedade dos atos administrativos.

 

 

INTRODUÇÃO

 

A Administração Pública tem sua função executiva realizada através dos chamados Atos Administrativos, que tem por finalidade primordial a garantia da ordem social. Para isso, a Administração utiliza-se de sua supremacia perante o Poder Público.

O Ato Administrativo obedece a uma série de requisitos essenciais para que haja a validade e legitimidade do mesmo. Desobedecido quaisquer destes requisitos, o ato será ilegal e, portanto, abusivo.

Entretanto, mesmo com a validade alcançada, alguns atos acabam por causar prejuízo a terceiros o que acaba pondo em discussão a questão da vinculação destes atos às leis que os instituem.

O referente artigo pretende analisar se perante situações em que estes atos acabem por atingir os interesses coletivos de forma negativa, deverá a Administração Pública agir de acordo com a lei ou de forma discricionária, repensando sobre a situação em específico.

 

1 ATO ADMINISTRATIVO

 

Entende-se por ato jurídico todo aquele que tem por finalidade adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, unilateralmente (manifestações de vontade unilateral) e que tem por conseqüência o fato jurídico.

Daí advém o que para a administração pública se chama ato administrativo, que é uma espécie de ato jurídico, porém percebido apenas no âmbito da administração pública, com as mesmas características dos atos jurídicos, mas acrescido da finalidade pública. O ato jurídico diz respeito a qualquer ato lícito inserido dentro do mundo jurídico, enquanto que o ato administrativo faz parte apenas do direito público.

Vale ressaltar que apesar dos atos administrativos estarem quase sempre ligados ao poder executivo, também compõe atos dos poderes legislativos e judiciário no que tange às medidas adotadas por eles internamente. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo descrevem com maior clareza sobre o assunto:

 

Embora os atos administrativos sejam os atos típicos do Poder Executivo no exercício de suas funções próprias, não se deve esquecer que os Poderes Judiciário e Legislativo também editam atos administrativos, principalmente relacionados ao exercício de suas atividade de gestão interna, como atos relativos à contratação de seu pessoal, à aquisição de material de consumo etc. [1]

 

Quanto ao conceito de atos administrativos, Hely Lopes Meirelles disserta da seguinte forma:

 

Ato administrativo é toda manifestação unilateral da vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si próprio [2]

 

Para Alexandrino e Paulo, atos administrativos são conceituados da seguinte forma:

Manifestação ou declaração da administração pública, nesta qualidade, ou de particulares no exercício de prerrogativas públicas, que tenha por fim imediato a produção de efeitos jurídicos determinados, em conformidade com o interesse público e sob regime predominantemente de direito público.[3]

 

Portanto, conclui-se que os atos administrativos são os atos proferidos dentro da administração pública (incluindo também os atos e instruções normativas, dentro dos termos constitucionais) como também os atos incluindo particulares desde que eles se relacionem de alguma maneira com a administração pública.

 

2. A POSSIBILIDADE DO CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIO PELO PODER JUDICIÁRIO

 

     O direito segundo a concepção de Kelsen advém do estabelecimento da Carta Magna, documento essencial à legitimação de um dado Estado. A Constituição Federal em suas atribuições estabelecera que os atos administrativos estão afetos aos órgãos independentes, ou seja, naquilo que convencionaram de três poderes [4].     

     Quantos aos efeitos produzidos pelos atos administrativos, em um Estado Democrático de Direito é possível que essas normas causem prejuízos a terceiros, que geram a necessidade da Administração Pública em rever os seus atos [5], como também, da apreciação do poder judiciário pelo que estabelece o art. 5, inciso XXXV da CF-88: A lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito.

     Quanto ao espectro de atuação dos atos administrativos, ou seja, em atos vinculados pode-se exigir a sua apreciação pelo poder judiciário, uma vez que estarão diante do controle de legalidade. Diferente é a apreciação dos atos discricionários [6], em regra, estão sujeitos ao controle da própria administração. Como nos indica a doutrinadora Odete Medauar, se é discricionário o ato exercido pelo agente público não caberia apreciação pelo poder judiciário dada a liberdade de atuação desse servidor público[7]

     Para não haver dificuldade em distinguir conceitualmente os atos administrativos em vinculados e discricionários, haja vista que o primeiro (ato administrativo vinculado) exige do agente público fidelidade à lei, enquanto o segundo (ato administrativo discricionário) possibilita à Administração Pública liberdade de atuação, mas obedecendo aos limites traçados pela lei

     Também é profícua a análise dos requisitos dos atos administrativos, para a distinção dos atos discricionários e dos vinculados, necessários para a validação dos atos administrativos. São esses os requisitos: competência, forma, finalidade, motivo e objeto.

A competência quanto à atribuição do agente público, que deverá ser definida e delimitada em lei. Meirelles descreve a competência dos atos administrativos da seguinte forma:

Entende-se por competência administrativa o poder atribuído ao agente de Administração para o desempenho específico de suas funções. A competência resulta da lei e por ela é delimitada. Todo ato emanado de agente incompetente, ou realizado além do limite de que dispões a autoridade incumbida de sua prática, é inválido, por lhe faltar um elemento básico de sua perfeição, qual seja, o poder jurídico para manifestar a vontade da Administração. [8]

 

 A forma é quanto à exteriorização desse ato administrativo, que poderá ser escrita, oral ou até gestual, porém nesses dois últimos casos somente será possível em caráter de urgência ou em situações de menor relevância, pois na maioria dos casos, a ausência de forma poderá inclusive, invalidar o ato administrativo. Para melhor compreender a forma dos atos administrativos, Meirelles disserta:

 

Enquanto a vontade dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administração exige procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. Daí podermos afirmar que, se, no Direito Privado, a liberdade da forma do ato jurídico é regra, no Direito Público é exceção. Todo ato administrativo é, em princípio formal. E compreende-se essa exigência, pela necessidade que tem o ato administrativo de ser contrasteado com a lei e aferido, freqüentemente, pela própria Administração e até pelo Judiciário, para a verificação de sua validade. [9]

 

A finalidade é o atendimento do interesse público (sem o fim público, será inadmissível o ato administrativo) ou outro traçado pela lei, ela não poderá nem mesmo ser alterada sem uma lei prévia que autorize, pois caso isso ocorra, o ato administrativo poderá ser invalidado. Novamente será citado o autor acima:

 

A finalidade do ato administrativo é aquela que a lei indica explícita ou implicitamente. Não cabe ao administrador escolher outra, ou substituir a indicada na norma administrativa, ainda que ambas colimem fins públicos. Neste particular, nada resta para escolha do administrador, que fica vinculado integralmente à vontade legislativa. [10]

 

Motivo é a razão da realização do ato administrativo, sendo que nos atos discricionários se dão em função da conveniência e oportunidade, isto é, de acordo com o discernimento do administrador, quando ato vinculado, deverá advir da lei.

Objeto é o conteúdo do ato, se é Instrução Normativa, Sanção ou outra norma em específico, para melhor entender, pode-se citar: Todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público. [11]        

Convém destacar que são vinculados os requisitos da forma, competência e finalidade enquanto o motivo e o objeto, em certas circunstâncias, podem ser discricionários. Conforme indicado anteriormente, o controle jurisdicional independente de o ato ser discricionário ou vinculado, de fato se depende do controle de legalidade. Mas quando um ato discricionário, que não exige a fundamentação, apresentar motivações falsas haverá necessidade do controle pelo poder judiciário. [12]

 

RE 131661 / ES

Rel. Min. Marco Aurélio, 2º Turma,

Data do Julgamento: 10/11/1995

Publicação: DJ 17/11/1995 PP-39209 EMENT VOL-01809-06 PP-01393

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CESSÃO . REVOGAÇÃO. ATO DISCRICIONÁRIO. MOTIVAÇÃO . DESNECESSIDADE.

A cessão de servidor público, sendo ato precário, confere à Administração, a qualquer momento, por motivos de conveniência e oportunidade, a sua revogação, sem necessidade de motivação, cujo controle escapa ao Poder Judiciário, adstrito unicamente a questões de ilegalidade. Precedente. Recurso Ordinário desprovido ( STJ, SEXTA TURMA, RMS 12312/RJ, Rel. Min. VINCENTE LEAL, DJ 09.12.2002  p.390)

No Supremo Tribunal Federal, outro não é o entendimento senão aquele que caberá controle judicial dos atos administrativos, nada justificando que a Administração Publica, sob o manto da discricionariedade, pratique excessos e desvios considerados ilegais:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO PRESSUPOSTO ESPECÍFICO DE RECORRIBILIDADE. A parte sequiosa de ver o recurso extraordinário admitido e conhecido deve atentar não só para a observância aos pressupostos gerais de recorribilidade como também para um dos específicos do permissivo constitucional. Longe fica de vulnerar o artigo 6º, parágrafo único, da Constituição de 1969, acórdão em que afastado ato administrativo praticado com abuso de poder, no que revelou remoção de funcionário sem a indicação dos motivos que estariam a respaldá-la. Na dicção sempre oportuna de Celso Antonio Bandeira de Mello, mesmo nos atos discricionários não há margem para que a administração atue com excessos ou desvios ao decidir, competindo ao Judiciário a glosa cabível” ( Discricionariedade e Controle Judicial). (Brasil, 1995).[13]

 

Diferentemente da anulação realizada pelo Poder Judiciário, a anulação realizada pela Administração Pública independe de provocação da parte interessada, em observância ao seu dever de regular, vinculado ao princípio da legalidade. Entretanto, há o entendimento, que vem tomando força, de que quando a anulação do ato afetar interesses ou direitos de terceiros, devendo, nesta situação, ser precedida de contraditório, em respeito àquilo versado no art. 5º, LV da Constituição Federal.

A grande questão da qual divergem os doutrinadores é quanto ao caráter vinculado ou discricionário da anulação: a Administração estaria obrigada a anular o ato ou teria apenas a faculdade de fazê-lo?

Aqueles que defendem (entre eles, a própria Maria Di Pietro) a primeira corrente, a da vincularidade, defendem seu ponto de vista com base no princípio da legalidade, pois caso o ato irregular não seja anulado, fariam cair por terra tal princípio. Todavia, admitem a possibilidade de tal hipótese ser descartada quando, em circunstâncias determinadas, o prejuízo for maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal, será o interesse público o norteador da decisão [14].

Do outro lado, aqueles que defendem a idéia de que a Administração Pública tem apenas a faculdade de anular os atos irregulares, invocam o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, ou seja, dependerá muito daquilo que está em jogo, como os próprios defensores afirmam, podendo a Administração anular o ato ou convalidá-lo. São defensores dessa idéia os doutrinadores Seabra Fagundes, Regis Fernandes de Oliveira e Miguel Reale. Este último ainda impõe certas condições para a manutenção do ato: “que o ato não se origine de dolo, não afete direitos ou interesses privados legítimos, nem cause dano ao erário [15].”

Por essa razão, quanto ao controle jurisdicional, não se deve esquecer que os princípios se encontram adstrito à lei, basta mencionar o art. 37 da CF-88 que além de invocar a legalidade, protege também, a moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência. Como demonstra Roberta Mansour, há princípios também sob a avaliação do poder jurisdicional.

 

Recurso Especial REsp 429570 GO 2002/0046110-8

Relator(a): Ministra Eliana Calmon

Julgamento: 10/11/2003

Órgão Julgador: 2º Turma

Publicação: DJ 22.03.2004  p.277 RMP vol.25  p.453; RSTJ vol. 187  p.219

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.

1 . Na atualidade, a Administração Pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo.

2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la

3. O poder judiciário, não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razoes de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razoes devem observas critérios de moralidade e razoabilidade.

4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la

5. Recurso especial provido. ( BRASIL, 2003)[16]

 

 

Ademais, é importante mencionar as hipóteses de cabimento de remédios constitucionais, entre eles temos o Mandado de Segurança [17], em situações de abuso de poder são justificadas, porque quanto ao excesso de poder cometido aquele que não tenha a competência devida, isto é, o desrespeito ao requisito do ato administrativo poderá ensejar essa norma à anulação, como também, se não for respeitada a finalidade cominada pela lei, tem-se abuso de poder pelo desvio de finalidade.

Por essas razoes o art. 5, inciso LXIX da CF-88 estabelece:

 

Concender-se-á o mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

 

Como se pode perceber acima, os atos administrativos se demonstram legítimos (atributos dos atos administrativos) [18]. De fato a presunção de legitimidade se pauta na legalidade direta ou indiretamente. Nesse último tem-se a hipótese da moralidade consagrada pelo caput do art. 37 da CF-88, naquilo que os estudiosos do direito entenderam como legitimidade.

 

3 QUANTO À VALIDADE E EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

 

Objetivamente, o ato administrativo considerado válido é aquele que atende a todos os requisitos legais, quais sejam: competência, finalidade, forma, motivo e objeto, matérias já abordadas em tópico anterior. Com tais requisitos atingidos, estará apto para produzir efeitos. Em alguns casos, o ato precisará da existência de um evento futuro para que produza seu respectivo efeito, ficando pendente até então.

Por sua vez, a inexistência dos atos administrativos, apontada pelos autores, ocorre quando o ato aparenta ser um ato administrativo ou vontade da Ordem Pública, mas não o é [19]. Pode ocorrer quando alguém que não é agente com competência para a função aplica multa de trânsito, por exemplo. Neste caso, a multa jamais poderá ser considerada válida, pois o agente não estava apto para tanto.

Quanto à nulidade, os atos administrativos podem ser nulos ou anuláveis. Os atos considerados nulos são “aqueles que violam regras fundamentais atinentes à manifestação da vontade, do motivo, à finalidade ou à forma, havidas como de obediência indispensável pela sua natureza, pelo interesse público que inspira ou por menção expressa em lei”.

Já os atos considerados anuláveis “são os que infringem regras atinentes aos cinco elementos do ato administrativo, mas, em face de razões concretamente consideradas, se tem como melhor atendido o interesse público pela sua total validez” [20].

Nas palavras do doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello [21], a extinção dos atos administrativos pode-se se dar de quatro formas:

1. Quando há o cumprimento de seus efeitos;
2. Desaparecimento do sujeito ou do objeto, ou seja, não se pode executar um ato administrativo cujo objeto não mais exista;
3. Por sua retirada [22], que abrange as seguintes situações:

 

“A. Revogação, em que a retirada se dá por razões de oportunidade e conveniência;

B. Invalidação, por razões de ilegalidade;

C. Cassação, em que a retirada se dá porque o destinatário descumpriu condições que deveriam permanecer, atendidas a fim de poder continuar desfrutando da situação jurídica [...];

D. Caducidade, em que a retirada se deu porque sobreveio norma jurídica que tornou inadmissível a situação antes permitida pelo direito e outorgada pelo ato precedente [...];

E. Contraposição, em que a retirada se dá porque foi emitido ato com fundamento em competência diversa que gerou o ato anterior, mas cujos efeitos são contrapostos aos daqueles.”

 

1. Pela renúncia, extinguindo o efeito do ato porque o próprio beneficiário abriu mão de uma vantagem que desfrutava.

 

3.1 ANULAÇÃO OU INVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

 

A anulação ou invalidação é uma das hipóteses de extinção do ato administrativo que se dá pelo desfazimento do mesmo por razões de ilegalidade. Pelo fato da ilegalidade ser inerente à sua origem, possui efeito ex tunc, ou seja, os efeitos gerados pelo ato são invalidados desde a data de sua emissão.

A anulação poderá ser realizada pela própria Administração Pública por força de duas súmulas 346 e 473 do STF, que permitem que esta declare a nulidade de seus próprios atos ou que anulem seus atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, ou revogá-los por motivos de conveniência ou oportunidade [23]. Poderá a anulação ser realizada também pelo Poder Judiciário, mediante provocação dos interessados.

Com relação a tais vícios, no Direito Administrativo, assim como no Direito Civil, os mesmos podem atingir os cinco elementos do ato, estando relacionados ao sujeito, forma, objeto, motivo e finalidade.

Os vícios em relação ao sujeito, podem se referir à competência ou à capacidade do mesmo. Pelo art. 2º da lei 4.717/65, Lei da Ação Popular, pode-se extrair que os principais vícios quanto à competência ocorrem quando há usurpação de função, excesso de poder ou função “de fato”.

A usurpação de função é crime registrado pelo Código Penal Brasileiro no art. 328 e ocorre quando a pessoa não instituída em cargo, emprego ou função pública, passa a realizar funções como se agente pública fosse.

O excesso de poder ocorre quando agente público excede seus limites de competência, ou seja, passa a realizar atos que vão além daquilo que lhe é permitido dentro do seu cargo, emprego ou função.

A função de fato ocorre quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no cargo, emprego ou função, tendo, contudo, toda a aparência de legalidade. Parte dos doutrinadores considera que os atos praticados por este agente podem ser considerados válidos precisamente por causa desta aparência de legalidade, devendo apenas ser verificada a boa-fé do administrado.

Quanto aos vícios referentes ao objeto, retiramos daquilo descrito no art. 2º, parágrafo único, alínea “c” da Lei da Ação Popular, que “a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação da lei, regulamento ou outro ato normativo”. Entretanto, não é possível retirar todas as hipóteses de vício do objeto, pois o mesmo deverá ainda ser “licito, possível (de fato e de direito), moral e determinado, havendo vício quando um desses requisitos deixar de ser observado” [24].

O mesmo artigo da lei supracitada, em seu parágrafo único, alínea “b”, infere que “o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular das formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato.

A observada lei fala apenas em inexistência dos motivos, afirmando que tal vício ocorre “quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido (art. 2º, parágrafo único, d). DI PIETRO [25] ainda fala da falsidade do motivo que ocorre, por exemplo, quando funcionário é punido pela administração por infração diversa daquela que realmente cometeu.

A última hipótese de vício do ato administrativo diz respeito é quanto à finalidade, verificado quando “o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência” (lei 4.717/65, art. 2º, parágrafo único, e).

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Devem-se mencionar os atos administrativos como espectro dos fatos jurídicos, acontecimentos que geram conseqüências não só à Administração Pública, como também, a terceiros.

Os reflexos desses atos normativos podem causar prejuízos à seara privada que exige do Estado (unicidade de jurisdição da herança inglesa) pelo controle de legalidade, segundo os grifos de Marcelo Alexandrino e Vincente Paulo qualquer litígio, de qualquer natureza, ainda que já tenha iniciado (ou já esteja concluído) na esfera administrativa pode, sem restrições, ser levado à apreciação do Poder Judiciário[26].

Por essas razões, se o principio da legalidade for desrespeitado, tem-se a apreciação do poder judiciário a quaisquer tipos de atos administrativos sejam discricionários ou vinculados.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

 

ALEXANDRINO, Marcelo, PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado.17 ed.rev., atual. E ampl. São Paulo: Método, 2009.

 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 ed. – São Paulo: Atlas, 2006.

 

MANSOUR, Roberta Sobral. O Controle dos atos administrativos discricionários pelo poder jurisdicional: alcance e limites. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/pdf/cj029371.pdf>.

 

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

 

MEIRELLES, Hely Lopes Meirelles. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2006.

 

ZAMPIERE, Marcelos Carlos. SILVA, Fabiana. Breve Reflexão sobre o controle jurisdicional dos atos administrativos. Disponível em: <http://www.ufsm.br/direito/artigos/administrativo/atos-administrativos.htm>.