A POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAR PENALMENTE A PESSOA JURÍDICA NOS CRIMES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA: DAS TEORIAS DA PENA E DO DELITO AO CRIME DE FORMAÇÃO DE CARTEL NOS POSTOS DE GASOLINA1

A POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAR PENALMENTE A PESSOA JURÍDICA NOS CRIMES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA: DAS TEORIAS DA PENA E DO DELITO AO CRIME DE FORMAÇÃO DE CARTEL NOS POSTOS DE GASOLINA1 Aylla Gleyssa Muara dos Santos Silva2 Mariana de Jesus Cardoso3 Maria do Socorro Almeida de Carvalho4 SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Constituição Federal de 1988; 2.1 Princípio da Boa Fé; 2.2 Princípio da Culpabilidade; 2.3 Princípio da Intervenção Mínima ; 3 Teorias da Pena e do Delito; 3.1 Conceito de Empresário e de Estabelecimento Empresarial; 4 Breve Análise às Leis Pertinentes e a Possibilidade de Responsabilizar Penalmente a Pessoa Jurídica; 5 Análise Jurisprudencial do Crime de formação de Cartel nos Postos de Gasolina; Conclusão; Referências. RESUMO O presente trabalho tratará acerca dos crimes contra a ordem econômica praticados por pessoas jurídicas que cominam em prejuízos transindividuais a sociedade, com o objetivo de abordar quanto a possibilidade de responsabilizar penalmente a pessoa jurídica que cometa crimes de formação de cartel em postos de gasolina através da análise jurisprudencial de acordo com alguns princípios constitucionais garantistas, com as teorias da pena e do delito, tal como com a Legislação Penal Brasileira vigente. Palavras-Chave: Ordem Econômica; Pessoa Jurídica; Cartel. 1 INTRODUÇÃO De acordo com a doutrina clássica do Direito Penal Brasileiro, a finalidade da pena decorre na prevenção (geral e especial, positiva e negativa), retribuição e ressocialização. Contudo, indaga-se neste trabalho, como realizar tais fins em se tratando de pessoa jurídica, já que estes caracteres são aplicados aos indivíduos de forma personalíssima. Desta forma, partir-se-á o estudo analisando as garantias elencadas na Constituição Federal de 1988, fazendo uma breve alusão ao artigo 170 e seguintes no qual versam sobre a ordem econômica e financeira, assim como abordar-se-á quanto aos princípios 1 Paper apresentado para a obtenção de nota à disciplina de Direito Penal Especial III, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco- UNDB. 2 Aluna do 6º período vespertino do curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco- UNDB. 3 Aluna do 6º período vespertino do curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco- UNDB. 4 Professora Especialista da Disciplina de Direito Penal Especial III. 2 pertinentes ao tema. Em seguida far-se-á um estudo quanto ao conceito e aplicação das teorias da pena e do delito. Posteriormente, será conceituado a pessoa jurídica e o empresário de acordo com a Legislação Civil Brasileira de 2002, pontuando quanto aos ricos da pessoa física (o empresário), visto que este responde por eventuais lides ocorridos na empresa, traçando neste momento a discussão de haver um deslocamento de responsabilidades, da pessoa jurídica para a pessoa física. Por fim, analisar-se-á uma jurisprudência com fins de demonstrar se houve ou não a aplicação de sanções penais a pessoa jurídica, que cometera o crime de formação de cartel em posto de gasolina, com prévio estudo das leis nº 8.137/1990 e 12.529/2011. 2 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 A Constituição Federal de 1988 trouxe dentre tantas garantias, a de assegurar e promover “o valor social da livre iniciativa”, visto que tais fundamentos são descritos no artigo 170 e seguintes no qual trata da ordem econômica e financeira do país (PAULO; ALEXANDRINO, 2010, p. 985). A finalidade do legislador constituinte ao abordar sobre tal matéria na CF/88 seria de designar ao Estado uma intervenção mínima nas relações das atividades de ordem econômicas. Assim, o capítulo deste dispositivo baseou-se na estruturação do sistema econômico do país, na definição dos limites e responsabilidades de tal pratica, salvaguardando a valorização do trabalho dos cidadãos e da livre iniciativa (SILVA, 2001). Com isso, a finalidade da CF/88 consiste também em permitir que o Estado intervenha quando necessário nas atividades econômicas, principalmente quando estas venham a lesionar o bem jurídico dos cidadãos, visto que uma vez lesionadas estar-se-ia inobservando também alguns princípios que o norteiam. 2.1 Princípio da Boa Fé Este princípio faz uma alusão a um comportamento honesto, respeitável, ético, leal, que os cidadãos devem manter entre si, ao se tratar de uma relação contratual de dar ou de fazer (GONÇALVES, 2014). Este comportamento estar relacionado tanto para contratos escritos, como os orais firmados entre partes, como naqueles inerentes a prestação de serviços. 3 De acordo com Gangliano e Filho (2010), a boa fé interliga-se a lealdade que corresponde à probidade (artigo 422 do CC/02) em uma relação jurídica, uma vez que estas são dotadas de confiança e se rompidas ocasionará danos em diversos âmbitos levando a necessidade de responsabilizar o agente acusador, podendo ser de caráter civil, como penal. 2.2 Princípio da Culpabilidade O princípio em tela consiste em uma garantia extraída de forma interpretativa do texto constitucional para o Direito Penal, visto que consiste em um “[...] juízo de reprovabilidade que se faz sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente” (GRECO, 2010, p. 85). Segundo Prado (2010) este é um princípio pelo qual limita a aplicação da pena, pois uma vez o inobservando estar-se-ia lesando o princípio da dignidade da pessoa humana (punindo de forma desproporcional). Contudo indaga-se neste trabalho, quanto na possibilidade da aplicação dos elementos deste princípio quando os agentes causadores das lesões penais correspondem às pessoas jurídicas, já que o mesmo adequa-se às pessoas físicas. Nesta mesma vertente, o autor Mirabete e Fabbrini (2010, p. 180) diz que “[...] somente podem ser aplicadas sanções ao homem causador do resultado lesivo”. Portanto, de acordo com tais preceitos, há de se entender que apesar de haver a possibilidade das pessoas jurídicas cometerem condutas que impliquem em sanções penais, via de regra, seria convertida ao sujeito físico responsável. 2.3 Princípio da Intervenção Mínima Segundo este princípio aduz que o Direito Penal preserva-se em proteger os bens jurídicos mais relevantes (importantes) para a sociedade, devendo ser utilizado após a solicitação dos demais ramos do Direito (GRECO, 2010). Neste viés, no momento em que se lesa toda a sociedade (danos transindiviaduais), como o caso do crime de formação de cartel que será visto a seguir, há por necessidade da intervenção do Direito Penal, uma vez que tais condutas geram graves consequências. Prado (2010) diz que a intervenção do Direito Penal dar-se em ultima ratio legis, isto é, em último caso apenas se a aplicação destas surtirem efeitos importantes para cessar ou resolver problemas que seja possível devolver a sociedade o equilíbrio em meio social. Logo, no que tange aos crimes contra a ordem econômica, caberá ao Direito Penal intervir para deter o mal comum àqueles atingidos. 4 3 TEORIAS DA PENA E DO DELITO Diante da análise destes princípios pôde-se observar que o Direito Penal intervém em último caso, quando há lesão grave ao bem jurídico de terceiros, mediante atos que contrarie a boa fé (relação contratual que transcenda aos cuidados do Direito Civil), visto que por meio da identificação de ato ilícito, antijurídico e culpável do agente causador dos danos, pode o Direito Penal interferir e aplicar sanções compatíveis (proporcionais) ao mal ocasionado. Portanto, a finalidade da aplicação da pena, remeterá de imediato à ideia de imputação de um castigo ao sujeito ativo. Assim, Mirabete (2004, p. 332) aduz quanto ao objetivo da teoria da pena, dizendo: “[...] execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua reeducação social”. Deste modo, é cediço que a pena engendra um grau de reprovabilidade do agente causador do ato ilícito de forma direita e indiretamente gerando uma imagem negativa daquele determinado ato em meio social, uma vez que a aplicação da pena remete a coletividade como algo proibido, pois se realizado será punido. Neste viés, é que a teoria da pena tem por escopo classificar a pena em três outras teorias: a) Teoria absoluta ou retribucionista: pune-se alguém pelo simples fato de haver delinquido. Retribuir com um mal o mal causado. b) Teoria preventiva ou utilitarista: a pena passa a ser algo instrumental; um meio de combate à ocorrência e reincidência do crime. c) Teoria mista ou eclética: é uma mistura das duas anteriores. No Brasil, existe uma tríplice finalidade da pena. Há o fim de prevenção. Este poderá ser geral (visa alcançar a sociedade) ou especial (busca alcançar o autor do fato). Uma segunda finalidade encontrada é a de retribuição do mal causado pelo delito. Por fim, existe a finalidade de ressocialização (tem por objetivo reintegrar o condenado ao convívio social) (PEREIRA, 2012, p.95). Consoante a isto, observa-se que a teoria da pena adotada no Brasil engloba a prevenção, no qual consiste em evitar que o sujeito ativo de um crime realize os atos antijurídicos, e se realizado retribuir na medida da sua culpabilidade com fins de reeducar este sujeito para o pleno convívio social (artigo 59 do Código Penal Brasileiro) (GRECO, 2010). Prado (2010) aduz que deve ser proibido pela lei tudo aquilo que for reprovável para a sociedade. Diante desta perspectiva, crimes contra a organização econômica, em suma pela sua gravidade já gera uma reprovação coletiva e a um dever do Estado de punir o sujeito o que praticou. Desta forma, há o questionamento se a pessoa jurídica pode ser sancionada 5 pela pratica deste tipo de crimes. Contudo, ao observar o texto do artigo 173, §5º da CF/88 o leitor pode fazer uma interpretação positiva para tal: Art.173 [...] § 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular (BRASIL, 1988). No entanto, se for fazer uma interpretação de acordo com a teoria do delito, a pessoa jurídica não poderá por ação e nem por omissão realizar fato típico, antijurídico e culpável. Assim como não há como se analisar se uma pessoa jurídica agiu com dolo ou culpa, uma vez que tais comportamentos são de natureza subjetiva (PEREIRA, 2012). Entretanto, é cediço que a pessoa jurídica será responsabilizada de alguma forma por eventuais danos causados pela ocorrência do crime em tela. Com fins de demonstrar como ocorreria tais responsabilidades, vale apena ressalvar para melhor compreensão, os conceitos de pessoa física e jurídica segundo o Direito Empresarial. 3.1 Conceito de Empresário e de Estabelecimento Empresarial De acordo com Ramos (2014), o empresário é a pessoa física que realiza a atividade econômica de forma habitual produzindo e circulando bens e serviços, segundo o artigo 966 do Código Civil de 2002 que diz: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (BRASIL, 2002). Deste modo, o empresário é a pessoa física que assumi em nome próprio o risco pela a atividade empresária, utilizando técnicas e organizando economicamente o empreendimento (NEGRÃO, 2012). De forma diversa a Legislação Brasileira entende por estabelecimento empresarial como um conjunto de bens que fomentam a atividade empresaria segundo o artigo 1.142 do CC/02 que diz: “Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária” (BRASIL, 2002). Assim, perceber-se que a pessoa natural ou física na condição de empresário assumi os riscos inerentes ao empreendimento, enquanto o estabelecimento empresarial (pessoa jurídica), devidamente registrada no órgão competente, consiste em um conjunto de bens que servem apenas para o pleno desenvolvimento das atividades da empresa. 6 4 BREVE ANÁLISE ÀS LEIS PERTINENTES E A POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAR PENALMENTE A PESSOA JURÍDICA Para melhor compreensão quanto aos crimes contra a ordem econômica e suas particularidades, neste momento far-se-á uma breve analise da lei nº 8.137 de 27 de dezembro de 1990 (define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo) e da lei nº 12.529 de 30 de novembro de 2011 (estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC). E dentre os crimes da ordem econômica, destaca-se neste ponto quanto àqueles inerentes a formação de Cartel, no qual consiste em práticas ilícitas de abusos do poder econômico de empresas que atuam no mercado, gerando prejuízos principalmente na livre concorrência com as demais e empresas (BRASIL, 2009). Bruni (2005) conceitua o crime de formação de Cartel dizendo ser a concentração de preços ou quantidades de determinado produto ou prestação de serviço por empresas, com o objetivo de obtenção de lucros. De acordo com a lei nº 8.137/1990, no artigo 4ª, inciso I e II, traz em seu texto a definição de tais crimes dizendo: Art. 4º I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa (BRASIL, 1990). Do mesmo modo o artigo 36 da Lei nº 12.529/2011 também o definiu, dizendo: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados; I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante (BRASIL, 2011). Neste diapasão, pode-se perceber que o legislador visa punir qualquer ato que gere o congelamento de preços no mercado de determinado produto ou serviço, com fins de eliminar total ou parcialmente a concorrência, além de estagnar o crescimento econômico da 7 região ou do país gerando prejuízos consumeristas a toda coletividade, uma vez que estes não dotam do direito de escolha quanto a melhor oferta para o consumo. No entanto, questiona-se quanto ao grau de responsabilidades da pessoa física e da empresa. Para responder a tal indagação, importante faz-se na analise dos 31, 32 e 33 da lei 12.529/2011: Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica (BRASIL, 2011, grifo nosso). Segundo estes artigos, poderá tanto a figura do empresário responsável pela empresa infratora de forma pessoal ser punido, como a própria pessoa jurídica. Da mesma forma a CF/88 no art. 225 § 3º diz: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”, permitindo mesmo na seara ambiental que a pessoa jurídica seja devidamente responsabilizada penalmente por eventuais danos causados. De acordo com o autor Silva (2012), diz que as penas aplicadas no ordenamento jurídico brasileiro são de caráter retribuitivo e apesar da CF/88 ter permitido à responsabilidade penal da pessoa jurídica, visando proteger bens jurídicos relevantes a sociedade, não seria de bom-tom afirmar quanto à eficácia de tal aplicação, uma vez que a Legislação Brasileira adota as teorias do delito e da pena, em que somente a pessoa que comete ato ilícito, culpável e antijurídico poderá ser penalizada. Deste modo, mesmo o STJ admitindo caber à responsabilidade penal da pessoa jurídica, não seria imaginável ver o magistrado realizar a dosimetria ou mesmo a redução de pena as empresas. Então as diversas penas elencadas no artigo 37 da lei 12.529/2011, seriam destinadas a pessoa física. Todavia, injusto seria em afirmar que apenas o responsável pelo empreendimento dotaria de sanções, a pessoa jurídica diferentemente deste 8 conceito repreensivo e até ressocializador, não poderia continuar a funcionar no mercado. Neste viés, a autora Pereira (2012, p.101,102) aduz: A natureza da pessoa jurídica é incompatível com os conceitos de imputabilidade e potencial consciência da ilicitude. Logo, sobre ela não pode recair juízo de reprovação, ou seja, a culpabilidade (terceiro substrato do conceito analítico de delito). A pessoa jurídica, por sua natureza, é incapaz de entender o caráter ilícito do fato, bem como de determinar-se sobre ele. Além disso, também pela ausência de consciência e voluntariedade, falta-lhe o elemento intelectual indispensável ao aparecimento da potencial consciência da ilicitude. Por isso, ainda que sejamos capazes de superar o fato típico, restará ausente a culpabilidade. Note que dois dos substratos do crime estão ausentes, sendo impossível, pela teoria do delito como atualmente estruturada, falarmos em prática de crime pela pessoa jurídica. [...] O ente moral deverá sofrer as consequências apenas nas esferas civil e administrativa, ou seja, sanções compatíveis com sua natureza. Diante destes conceitos, para melhor compreensão da temática será feito no próximo tópico, uma análise jurisprudencial quanto a ocorrência de crime contra a ordem econômica na modalidade de formação de cartel em postos de gasolina mediante combinações de preços. 5 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DO CRIME FORMAÇÃO DE CARTEL NOS POSTOS DE GASOLINA O Egrégio Tribunal de Justiça da Comarca de Vitória/ES, no dia 10 de julho de 2013 julgou apelação criminal nº0009660-69.2008.8.08.0024 na segunda câmara criminal que em que os sete réus teriam cometido crime contra a ordem econômica segundo o artigo 4º, inciso II, alínea “a” da lei 8.137/90, dados estes retirados de acordo com a publicação nas consultas jurisprudenciais no site oficial do referido tribunal (TJ/ES), como consta nas referências ao final deste trabalho. Assim de acordo com tal jurisprudência, as investigações basearam-se nas apurações por meio de varias provas que demonstravam a existência das combinações de preços do valor do combustível (gasolina) que eram realizados pelos então acusados (donos dos postos de gasolina constados nos autos além dos seus empregados). Dentre os meios de provas, utilizou-se as escutas telefônicas autorizadas judicialmente, no qual constatou-se que os acusados combinavam os preços dos combustíveis, além do horário para a modificação dos mesmos, agindo em desconformidade com o princípio constitucional da livre concorrência, uma vez que ficou evidente o completo domínio do 9 exercício destes empresários no mercado de combustíveis, com fins de obter vantagem econômica, ocasionando danos à sociedade da cidade de Vitória. Ao final o magistrado determinou penas que variaram de 1 (um) ano a 4 (quatro) anos de reclusão para os denunciados, visto que a dosimetria foi estipulado individualmente na medida da suas culpabilidades de acordo com o Código Penal. Diante disto, faz-se perceptível que apesar de se tratar de um processo que envolva a atividade empresária, isto é, que leve o nome das pessoas jurídicas aos autos da lide, os responsáveis por infrações na seara penal, foram determinados aos empresários (pessoas físicas) e demais empregados (colaboradores) que agiram para o fato típico, antijurídico e culpável. CONCLUSÃO Este trabalho teve por objetivo demonstrar a importância da proteção ao sistema econômico do país (art. 170 e seguintes da CF/88), que uma vez lesados infringem princípios garantidores dispostos neste dispositivo. Contudo, se o dano for tão grave caberá ao Estado intervir para reestabelecer o status quo. Desta forma, em ultimo caso, caberá ao Direito Penal fazer tal intervenção, principalmente no que tange aos crimes contra a ordem econômica no qual geram danos transindividuais. No entanto, o presente artigo fez um recorte para o estudo de um dos tipos de crimes contra a ordem econômica, que seja da formação de cartel, e principalmente a quem caberia à responsabilidade penal pelos danos de tal pratica (pessoa jurídica ou física). Através da verificação das teorias da pena e do delito, além da análise das leis nº 8.137/1990 e 12.529/2011. Por fim, pôde-se constatar por meio da análise jurisprudencial do TJ/ES que a ocorrência de cartel em postos de gasolina ensejou na responsabilidade penal à pessoa física (donos e empregados do estabelecimento) e não as pessoas jurídicas, apesar constarem nos autos do processo, uma vez que a estas couberam responsabilidades em outros âmbitos do direito. 10 REFERÊNCIAS BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988. 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