A POLÊMICA “RELAÇÃO HOMOAFETIVA”: ASPECTOS JURÍDICOS E FATÍDICOS RELEVANTES

A POLÊMICA “RELAÇÃO HOMOAFETIVA”: ASPECTOS JURÍDICOS E FATÍDICOS RELEVANTES

 

 

 

Autores: Augusto Sérgio Almeida Frugeri¹, Morgana Pimenta Cortes de Moura², Raíssa Ferreira Borges³, Rayssa Barcelos Cotrim⁴, Saimon Oliveira da Silva⁵.

 

 

RESUMO

 

 

A pesquisa a ser desenvolvida tem por intuito preliminar estabelecer o conceito da nova constituição familiar, perante as transformações sociais, bem como a dinâmica dos novos enlaces estruturais propiciadores de vínculos complexos, diversificados e indefinidos. Partindo dessa premissa, analisa-se a origem da união homoafetiva com fins sexuais e afetivos; emergindo a discussão sobre o reconhecimento dessa união como sendo uma instituição familiar com efeitos jurídicos. Desse modo, o estudo tem como objetivos apresentar as correntes majoritárias sobre o reconhecimento e o não reconhecimento da união homoafetiva na entidade familiar, por meio de uma revisão doutrinária e jurisprudencial; apontar as concepções reais e sociais que o assunto proporciona e apresentar os crimes relacionados à homofobia. Para abranger o tema “A polêmica ‘Relação Homoafetiva’: aspectos jurídicos e fatídicos relevantes” realiza-se uma pesquisa com estudos bibliográficos, documentais e empíricos. O método de abordagem será o hipotético-dedutivo e o estatístico; na qual estabelecerá constante falseamento na aceitação ou a negação. Tem como marco teórico, o texto de Sergio da Silva Mendes, qual seja “Unidos pelo afeto, separados por um parágrafo: A união homoafetiva, o umberpositivismo e a priori da veracidade constitucional”. Por fim, salienta-se que as informações adquiridas tem grande valor científico, haja visto que não há resultados conclusivos sobre o tema, nem tampouco amparo de leis no que se referente a homoafetividade, servindo assim, de contribuição para a comunidade jurídica.

 

 

ABSTRACT

 

 

The researchisbeing developedpreliminaryorderto establish the conceptof the newfamily constitution, beforethe socialas well asthe dynamics of newstructurallinksenablersofcomplex links, diverse and undefined. From this premise, we analyze the originof marriagehomoafetivawithaffectiveandsexual purposes; emergingdiscussionon recognitionof that unionasan institutionfamiliarwith legal effect. Thus, the study aims topresent thecurrentmajorityon the recognition andnon-recognitionof the unioninhomoafetivafamily entity, through a review ofdoctrine and jurisprudence; pinpoint thereal andsocialconceptionsthatitprovidesandsubmitrelated crimeshomophobia. Tocoverthe topic"The controversial 'Relationship Homoafetiva': legal aspectsandrelevantfateful" carried outa survey ofbibliographical studies, documentary andempirical. The method ofapproachwill be thehypothetical-deductiveandstatistical, in whichconstantdistortionestablishacceptanceor denial. Itstheoretical framework, the text ofSergioMendesda Silva, which is "United by love, separated bya paragraph: The unionhomoafetivatheumberpositivismoandconstitutionalpriorithe truth." Finally, please note thatthe information acquiredhas greatscientific value, sincethere arenoconclusive resultson the subject, nor protectionlawsasrelated tohomoafetividade, serving thusto contribute tothe legal community.

Palavras-chave: homossexuais, reconhecimento, violência.

INTRODUÇÃO

Preliminarmente, cumpre definir o conceito de direito de família, como sendo um conjunto de normas que regem a celebração do matrimônio, sua validade e consecutivamente os efeitos resultantes. Outrossim, normatizam relações financeiras do casamento e sua dissolução; além de abranger também, a união estável, as relações entre pais e filhos, bem como o vínculo de parentesco dos institutos complementares da curatela e tutela.

Em meio a isso e perante a dinâmica dos novos enlaces estruturais propiciadores de vínculos complexos, diversificados e indefinidos, deu-se origem a união homoafetiva com fins sexuais e afetivos; daí emergiu-se a discussão sobre o reconhecimento dessa união como sendo uma instituição familiar com efeitos jurídicos.

Juristas digladiam em meio a discursos na proposta de consolidar suas teses, das quais submergem duas principais vertentes:

• pela impossibilidade de constituição de família por casais homossexuais, pois não há casamento, não há família monoparental ou mesma união estável, já que segundo uma interpretação gramatical e estritamente legalista da Lei Maior, exige-se que a união seja constituída por pessoas de sexos distintos, ou por qualquer um desses com sua prole.

• pela possibilidade de constituição de família por casais homossexuais, com amparo no contemporâneo cenário social e afetivo, que irá de encontro e respeito aos seguintes preceitos fundamentais constitucionais: o direito à igualdade, (art. 5º, caput) e à autonomia da vontade (art. 5º, II) (corolário daquele); o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da segurança jurídica (art. 5º, caput).

Destarte, do debate que circunda o assunto “Homoafetividade”, decorreu o tema: “A polêmica ‘Relação Homoafetiva’: aspectos jurídicos e fatídicos relevantes” para tanto ratificando a exposição alhures, que abrangera essas duas correntes como forma de elucidar a controvérsia que reina sobre tal assunto.

Assim sendo, deflui-se o seguinte problema: Quais os eventuais problemas jurídicos e fatídicos relevantes sobre a relação homoafetiva?

A hipótese a se traçar afigura-se, quanto ao aspecto jurídico, sobre a existência ou inexistência de previsão legal do reconhecimento da união homossexual como uma entidade familiar; quanto ao aspecto fatídico, várias são as proposições a respeito, dentre as quais se colaciona: uma mentalidade preconceituosa e violenta sobre a rejeição da união homoafetiva, contemporaneamente denominada homofobia, que, na maioria das vezes, culmina na prática, isolada ou coletiva de infrações penais, como lesão corporal, injúria, calúnia, difamação, entre outros.

A fim de se alcançar a hipótese tracejada, esboça-se como objetivo geral: identificar os problemas jurídicos e fatídicos relevantes que emergem do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. Para tanto, visando alcançá-lo, elucidam-se como objetivos específicos: a) apresentar as correntes majoritárias sobre o reconhecimento da união homoafetiva como possível entidade familiar, por meio de uma revisão doutrinária e jurisprudencial; b) apontar as concepções real e social que o assunto proporciona; c) apresentar os crimes relacionados à homofobia.

Justifica-se a pesquisa, de modo que a dissertação a ser feita servirá de contribuição para a comunidade científica, ora servindo como fonte bibliográfica ou como fonte fomentadora de ratificações ou refutações. As discussões que o tema provoca implicam em colacionar entendimentos que contextualizam os escritos acima.

Em face disso, merece consideração o escrito intitulado como Unidos pelo afeto, separados por um parágrafo: A união homoafetiva, o umberpositivismo e a priori da veracidade constitucional de Sérgio da Silva Mendes, inclusive sendo-o o referencial teórico da doravante pesquisa, por trazer à discussão a pesquisa em seus confrontos, o reconhecimento e inadmissão das relações homoafetivas.

2. Homoafetividade e a nova constituição da família atual

Ao analisar a família “de ontem”, num passado não muito distante, observa-se que era composta pelo homem, mulher e seus filhos, onde o homem tinha papel majoritário e todos da família lhe deviam obediência. Ele era o responsável pelo sustento de seus membros e sendo quem saia para realizar o labor; já a mulher cuidava da casa, dos filhos e era responsável por zelar da alimentação de todos.

Com o passar do tempo, a mulher foi conquistando o seu espaço no meio social, começou a exercer o labor em diversas profissões, de modo que conquistou sua liberdade financeira. Tais mudanças, aos poucos reconstruíram o cenário familiar, estabelecendo dinâmicas diferentes e ousadas. Assim dispõe Albuquerque (Out./Nov. 2010, p. 104), “nenhum campo do direito privado esta incólume a este processo de reconstrução teórica, mas, de todos eles, nenhum foi tão radicalmente transformado quanto o direito de família.” ⁶

Hoje, vislumbram-se vários tipos de família, algumas mais tradicionais (pai, mãe e filhos), outras compostas pela mãe e os filhos, pai e filhos, avos e netos, tias e sobrinhos, bem como por pessoas de mesmo sexo. Destaca-se que seja qual for a configuração familiar, todas são geridas por laços afetivos, que a constitui em unidade. Nesse sentido entende Medeiros:

Grupo de pessoas a que o individuo é vinculado por laços afetivos e sentimentos de pertencimento, que lhe servem de referencia primeira na construção de sua personalidade, e a quem se pressupõe que ele possa recorre, em caso de necessidade material ou emocional. (MEDEIROS, 2009, p. 104) ⁷

A constituição da família esta sempre sujeita a modificações. Atualmente, a novidade no campo familiar refere-se às relações homoafetivas, formadas por duas pessoas do mesmo sexo, unidas pelo afeto. A discussão se faz no amparo legal da mesma, assim como sua aceitação popular.

“as famílias hoje são plurais em sua forma de constituição e configuração, uma coisa permanece imutável permeando todas elas: as funções sociais que exercem! Talvez por isto a funcionalidade da organização familiar deve ser hoje considerada de forma prioritária em relação à sua estrutura, para caracterização dessa fonte primaria de socialização humana.” (MEDEIROS, 2009, p. 117) ⁸

O reconhecimento da união homoafetiva não é abarcado por norma legisladora, entretanto o os tribunais já a reconhecem e decidem pela sua legalização enquanto registro em cartório civil. De todo o feito, ainda não é suficiente para distanciar as discriminações e os preconceitos existentes em relação à família formada por pessoas do mesmo sexo. A luta em busca do respeito da sociedade para com estas pessoas é constante, tendo como intuito, promover a igualdade de direitos entre os seres humanos, preservando a dignidade da pessoa humana.

“Agora, é fundada na solidariedade, na cooperação, no respeito à dignidade de cada um de seus membros, que se obrigam mutuamente em uma comunidade de vida. A família atual é apenas compreensível como espaço de realização pessoal afetiva, no qual os interesses pessoais perderam o papel de principal protagonista.” (ALBUQUERQUE, 2010, p.106)⁹

A Constituição Federal nada diz sobre estas relações, mas também não há vedações ao relacionamento de pessoas do mesmo sexo. Embora exista correntes que dizem que a Constituição foi clara no dispor no § 3 do art. 226, o qual diz ser reconhecida a união estável entre homem e mulher, restringindo assim seu alcance; não exclui a possibilidade desta união ser estendida a pessoas do mesmo sexo, partindo de uma analogia e interpretação extensiva. Essa possível vedação implícita é entendida por Sergio (2011, p. 286) como: “segundo os umberpositivistas, contem uma vedação implícita: o Estado não protege as uniões entre pessoas do mesmo sexo, o que significa a vedação de acesso às normas de direitos de família” ¹⁰

Tal “implícito” pode ser considerado tanto uma forma de restrição como também de reconhecimento. Se o legislador realmente quisesse que fosse uma limitação poderia ter colocado um termo como “somente” antes de “é reconhecida” no §4 do art. 226. Partindo dessa premissa, entende-se que o reconhecimento homoafetivo não foi vedado no texto constitucional, mas ainda precisa ser mais bem abarcado pelo legislador.

3.Casos jurídicos – Reconhecimento da União Estável

Todos os homens nascem livres e iguais em direitos e deveres, não podendo haver distinções na forma de tratamento entre os seres humanos; assim o direito de unir-se de homossexuais não pode ter menos valia, ou até mesmo, não aceitação social, já que o próprio texto constitucional garante a igualdade.

Mesmo não existindo norma específica, ou até emenda à Constituição, é certo que o reconhecimento da união homoafetiva vem ocorrendo gradativamente tanto em relação aos magistrados, que a preveem em seus julgados, quanto em relação a sociedade que inclusive manifesta sua opinião em manifestos públicos.

O primeiro caso julgado em relação a este assunto foi o de um brasileiro e um canadense, que viviam juntos há 20 anos e casados no Canadá, e buscavam a obtenção do visto de permanência para fixarem residência no Brasil. Os juízes de São Gonçalo e do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já haviam fulminado a ação, dizendo que não podiam julgar o caso, pois havia impossibilidade jurídica do pedido, ou seja, a ação não poderia ser proposta por falta de previsão legal.

O Caso foi parar no STJ que julgou improcedente a ação de tais juízes e por 3 votos a 2, a 4ª turma do STJ admitiu a possibilidade jurídica do pedido de reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Luís Felipe Salomão, que também acompanhou o entendimento do relator, ressaltou, em seu voto, que para haver a impossibilidade jurídica de um pedido, deve haver a expressa proibição legal e, no caso, não existia nenhuma vedação para o prosseguimento da demanda que vai a busca de o reconhecimento da união estável entre homossexuais.

No Brasil já houve outros casos em que foi reconhecido o direito de receber metade do patrimônio obtido pelo esforço comum e o direito de o parceiro receber a pensão por morte do companheiro falecido.

Em outros países como na Dinamarca já é reconhecido à união homossexual desde 1989; na Noruega em 1993; Suécia em 1994; Islândia em 1996; Finlândia 2001; além da Holanda, Bélgica e Espanha.

“Estas pessoas só querem ter seus direitos” foi como o Ministro Ayres Brito resumiu no voto condutor da ADPF132, salientando que “Não se separe por um parágrafo o que a vida uniu pelo afeto”, de modo que não se deve deixar a mercê estes indivíduos que só querem ser felizes, ao passo que ignora-los é negar direitos às minorias. Por fim, alegou ainda que segundo Sérgio (2011, p. 307) “o amor, portanto, não é objeto de um acordo publico, mas de reconhecimento. As razoes não podem ser avalizadas pelo Estado. No Estado pós-convencional os afetos estão fora do comercio dos acordos para o estabelecimento do pacto social”¹¹

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, diz que o reconhecimento de que a união de pessoas do mesmo sexo gera as mesmas consequências previstas na união estável. E acrescenta que negar este direito às pessoas causa da condição e orientação homossexual é limitar em dignidade as pessoas que são.

No entanto o poder judiciário, ao fazer interpretações, e criar novas situações, manda um recado ao Poder Legislativo: falta de lei não significa ausência de direito. E agindo assim, vai a favor de acabar com a invisibilidade de quem só quer ter o direito de ser feliz.

4.Casos Fatídicos – Homofobia

Além do reconhecimento, há também outra vertente acerca da união homossexual, sendo ela o não reconhecimento. Nesses casos fatídicos, as pessoas que não aceitam essa forma de entidade familiar, discriminam, ofendem, agridem ou simplesmente mantêm um contragosto velado.

Pesquisas mostram que até o dia 17 de maio de 1990 a homossexualidade era considerada uma doença mental, de maneira que nesta data a Assembleia Geral da Organização Mundial da Saúde lhe retirou de sua lista de doenças mentais.

Kraft Ebing considerava a homossexualidade como um nível inferior da evolução, destinados a não sobrevivência e a possibilidade de submissão desse desvio na natureza. Himmler dizia que se não se pode curar os homossexuais, estes, devem ser castrados; ou então “deve se calar esta peste com a morte”. Já Fuhrer ,em 30 de junho de 1934, mandou executar mais de duzentos homossexuais. (MENDES, 2011, p. 307)¹²

Estes são alguns exemplos da manifestação social de não aceitação homoafetiva.

Nos dias de hoje constrangimento ilegal, ameaça de morte, destruição de documentos, injúria qualificadas, lesão corporal, indução ao suicídio e homicídio são alguma das infrações penais mais frequentes praticadas em desfavor dos homossexuais em todo o Brasil. Estas vítimas estão expostas à maldade humana de indivíduos que ora tem a vontade de exterminar laços homoafetivos ora são contrários a esta tendência por considerá-la imoral, contra o costume social.

O que se vê nos dias hodiernos é que o senso social de certo e errado está amparado na lei, de modo que o que não vigora em seu texto, não é permitido no meio comum. Desse modo, pelo tema não estar disposto como normas, sendo apenas conhecido e resguardado por princípios, em sua maioria não codificados; não é comum na sociedade, de maneira que para muitas pessoas contraria a moral e os “bons costumes”.

Entretanto há pessoas que compartilham de tal posicionamento, e ao invés de apenas exercer seu direito de liberdade de expressão,

A corrente abaixo mencionada, afirma que a união estável homoafetiva não pode ser acolhida, pois o texto constitucional restringe este jeito de ser-em-família somente entre homens e mulheres. O Jurista não pode assumir o papel de legislador e simplesmente alterar a norma de acordo com o seu entender dos fatos.

“Em um Estado Democrático de Direito deve ser cumprida a representação popular, por exigência do principio da separação de poderes, sendo preciso aceitar o principio heteroafetivo no Direito de Família, isso por opção do constituinte originário e derivado e por força da tradição histórica familiar, que admitem a constituição da família exclusivamente entre homem e mulher” (WELTER, 2008, p. 69)¹³

Entretanto há pessoas que compartilham de tal posicionamento, e ao invés de apenas exercerem seus direitos à liberdade de expressão, posicionam-se de maneira ofensiva e homofóbica.

Verifica-se que as ofensas surgem desde os xingamentos proferidos a homossexuais, até mesmo discussão em locais públicos, ofendendo-lhes a dignidade e o decoro.Há ainda as ameaças, bem como as agressões físicas que se iniciam em um empurrão e se estendem a socos, pauladas, facadas gerando lesão corporal ou até mesmo morte.

Ocorre que muitas vezes, tais ofensas despontam até mesmo de dentro do lar, quando um irmão, pai, mãe, tio não aceita a opção sexual se seu parente consanguíneo e começa agir contra o mesmo, de forma homofóbica.

Portanto por serem uma minoria, ainda não abarcada em lei, os homoafetivos sofrem tanto moralmente, quanto fisicamente no que tange as ofensas, uma vez que são tidos como “anormais” e fora dos padrões sociais.

5. Conclusão

Em suma, observa-se que estas minorias, quando em união conjugal, figura uma nova forma de constituição familiar, a qual ainda enfrentando inúmeros problemas e descasos, é aproximada por laços afetivos. Seus direitos são reconhecidos no meio jurídico, através de julgados, mas não amparados pela lei, que por sua vez é omissão em relação a matéria. Em casos fáticos, a união homoafetiva encontra barreiras em seu reconhecimento, uma vez que se depara com uma sociedade preconceituosa e homofóbica.

A busca incessante pelo alcance dos direitos permanecerá com intenção de assegurar aos homoafetivos garantias como a pensão por morte, sucessão e partilha de bens, visto permanente (no caso de estrangeiros), adoção de filhos, entre outros, que hoje são garantidos a união heterossexual. Porém, cabe ao Legislativo olhar por essas minorias que tanto necessitam de proteção jurídica, e criar leis especificam que disciplinem seus direitos; podendo diminuir inclusive a homofobia existente nos tempos atuais.

Protestos sociais, movimentações, associações civis e fundações poderão contribuir na ampliação do debate publico, abrindo mais um leque que proporcionará a formação de um novo senso comum igualitário. A compreensão e a tolerância são características pessoais a serem desenvolvidas que combateram as discriminações e ofensas, permitindo o reconhecimento popular da união homoafetiva.

Conclui-se a pesquisa mencionando novamente a frase do Ministro Ayres Brito, a qual demonstra com veemência o ideal de igualdade e reconhecimento homoafetivo, em no voto condutor da ADPF 132: “Que não se separe por um parágrafo o que a vida uniu pelo afeto”. Que resume a solução deste trabalho aqui exposto. É apenas um paragrafo que esta impedindo as famílias homossexuais de se unirem legalmente.

Bibliografia

ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de. Em busca de um novo referencial teórico para o Direito de Família Brasileiro. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre, v.12, n.18, p. 104-106. Out./Nov. 2010.

BOAS, Regina Vera Villas. Organização da família contemporânea: complexidade e indefinição dos vínculos jurídicos. Revista de Direito Privado RDPRIV, São Paulo, v.48, n.48, p. 190-215, out./dez. 2011.

CASTILHO, Auriluce Pereira; BORGES, Nara Rúbia Martins; PEREIRA, Vânia Tanús. Manual de Metodologia científica do ILES Itumbiara/GO. Itumbiara: ILES/ULBRA, 2011.

CUNHA JÚNIOR, Dirley Da. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. Salvador: Jus Podivm, 2011.

DIAS, Maria Berenice. STJ reconhece possibilidade jurídica de discutir ação sobre união homoafetiva: o começo do fim da indivisibilidade. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre, v.10, n.06, p. 134-138, out./Nov. 2008.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 05. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 06. 8 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

LUFT. Celso Pedro. Minidicionário Luft. 18. ed. São Paulo: Editora Ática, 1999.

MEDEIROS, Jorge Luiz Ribeiro. Reconhecimento de União Homoafetiva. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre, v.09, n.12, p. 104-117, out./nov. 2009.

MENDES, Sérgio da Silva. Unidos pelo afeto, separados por um parágrafo: A união homoafetiva, o umberpositivismo e o a priori da veracidade constitucional. Revista Forense, Rio de Janeiro, n.414, p. 286-307, jul./dez. 2011.

WELTER, Belmiro Pedro. Família Homoafetiva: limites constitucionais. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre, v.09, n.02, p. 69-86. Fev./mar. 2008.