A PERDA DE UMA CHANCE - LUCROS CESSANTES: OBRIGATORIEDADE DE INDENIZAÇÃO SOB Á LUZ DO CÓDIGO CIVIL

A PERDA DE UMA CHANCE - LUCROS CESSANTES: OBRIGATORIEDADE DE INDENIZAÇÃO SOB Á LUZ DO CÓDIGO CIVIL

 

INTRODUÇÃO:

 

É princípio de responsabilidade civil que, aquele que causa dano ao outrem fica obrigado a reparar os prejuízos decorrentes do seu ato, de forma integral.

Na aferição do quantum indenizatório, Clayton Reis, em suas conclusões, assevera que deve ser levado em conta o grau de compreensão das pessoas sobre os seus direitos e obrigações, pois “quanto maior, maior será a sua responsabilidade no cometimento de atos ilícitos e, por dedução lógica, maior será o grau de apenamento quando ele romper com o equilíbrio necessário na condução de sua vida social”. (Avaliação do Dano Moral, 1998, Forense).

Sobre dano moral a Egrégia Corte do Superior Tribunal de Justiça entende que:

“Ementa: Dano moral puro. Caracterização. Sobrevindo em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos entendimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização. (STJ, Min. Barros Monteiro, T. 04, REsp 0008768, decisão 18/02/92, DJ 06/04/1998, p. 04499)”.

No aspecto do dano moral, também consoante a jurisprudência, sequer há a necessidade da prova do ato lesivo:

"O dano simplesmente moral, não há como ser provado. Ele existe tão somente pela ofensa, e dela é presumido, sendo bastante para justificar a indenização. (TJPR – 4 Câm. – Ap. Rel. Wilson Reback – j. 12.12.90 – RT 681/163)".

Os danos aos bens imateriais, ou seja, os danos morais, na definição do renomado civilista Carlos Alberto Bittar[1], são “lesões sofridas pelas pessoas, físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade. Em razão de investidas injustas de outrem. São aquelas que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas.”

E a obrigatoriedade de reparar o dano moral e material está consagrada na Constituição Federal, precisamente em seu art. 5º, V, onde a todo cidadão é “assegurado o direito de resposta, proporcionalmente ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem” bem como no mesmo artigo no inc. X, onde “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Desta feita, o tema, traz-se a lume fundamento do ato ilícito previsto no Art. 186 do Novo Código Civil, segundo o qual:

“aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

PALAVRAS- CHAVES: Perda de uma Chance. Lucros Cessantes. Obrigatoriedade de indenização. Ato Ilícito.

DESENVOLVIMENTO:

Além dos prejuízos definidos como danos emergentes e lucros cessantes, em razão de um ato ilícito e injusto praticado por outrem, não pode alguém ficar privado da oportunidade de obter determinada vantagem ou então, de evitar um prejuízo. Trata-se da indenização pela perda de uma chance ou oportunidade.

Os lucros cessantes encontram regulamentação  no Código Civil, especificamente em seu Capítulo III – Das Perdas e Danos.

O mencionado art. 402 determina que, salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar e, é justamente nessa parte final do dispositivo, que resta caracterizado o conceito dos danos emergentes e do lucro cessante.

Por danos emergentes, entende-se aquilo que a vítima do ato danoso efetivamente perdeu e, por lucros cessantes, o que ela razoavelmente deixou de perceber, em razão da sua ocorrência, também intitulado pela doutrina como sendo a perda do lucro esperado.

O sentido jurídico de chance ou oportunidades traduz-se na probabilidade de alguém obter um lucro ou evitar um prejuízo.

O entendimento do C. STJ, no concernente a exegese do artigo 403 do CC, é salutar para a elucidação do conceito, senão vejamos:

"Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual".

Face aos fatos, o autor ao invés de ter a possibilidade de obter renda com aquilo que o faria regularmente, tem que contratar advogados para pleitear junto ao judiciário, o ressarcimento de todos os prejuízos que lhes está sendo causado, tendo que refazer toda sua programação financeira e de vida ante o cometimento do ilícito por outrem.  

Em termos legais, a possibilidade de indenização pela perda de uma chance é consagrada na Constituição Federal no inciso V do artigo 5º cláusula geral de responsabilidade, ao assegurar o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. Desse mandamento decorre que quem causar dano a outrem, é obrigado repará-lo proporcionalmente ao agravo.

Essa cláusula, de forma semelhante, consta dos artigos 186 e 187 do Código Civil, que estabelece que aquele que causar dano a outrem, ficará obrigado a repará-lo.

No caso de reparação para o artigo 949 do novo CC, diz que no caso de lesão ou outra ofensa, o ofensor indenizará o ofendido nos lucros cessantes, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

Já o art. 402 conclui o raciocínio legal, quando preceitua que:

“Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu o que razoavelmente deixou de lucrar”.

É nesta parte final, como terceira espécie de dano, que se enquadra a indenização pela perda de uma chance, lucros ou prejuízo.

Recentemente o STJ apreciou o caso do “Show do milhão” e reafirmou entendimento favorável à aplicação da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance.

A ementa do acórdão está assim escrita:

“Recurso Especial. Indenização. Impropriedade de pergunta formulada em programa de televisão. Perda da oportunidade. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido” (STJ-REsp nº 788459/Ba; Rel. Ministro Fernando Gonçalves, DJU de 13/03/2006, p. 334).

E ainda:

SEGURO. INADIMPLEMENTO DA SEGURADORA. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. - A SEGURADORA É OBRIGADA AO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO DOS DANOS PROVOCADOS POR SINISTRO CONTEMPLADO NA APÓLICE, NAS CONDIÇÕES CONTRATADAS. PORÉM, SE DO DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO PELA SEGURADORA SURGEM DANOS AO SEGURADO, QUE POR ISSO FICA IMPOSSIBILITADO DE RETOMAR SUAS ATIVIDADES NORMAIS, POR ESSE DANO PROVOCADO PELO SEU INDIMPLEMENTO RESPONDE A SEGURADORA. DEFERIMENTO DE PARCELA QUE, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, FOI DEFINIDA COMO SENDO DE LUCROS CESSANTES. RECURSO NÃO CONHECIDO. Fonte: STJ - Acórdão: RESP 285702/RS; RECURSO ESPECIAL (2000/0112465-0).

LUCROS CESSANTES. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PERÍODO A CONSIDERAR. BOA-FÉ. SEGURO. CITAÇÃO DO IRB. 1. CONSTANDO DA SENTENÇA EXEQÜENDA QUE OS LUCROS CESSANTES DEVEM SER CONSIDERADOS ATÉ A DATA DO EFETIVO PAGAMENTO, ESSA DATA LIMITE DEVE CORRESPONDER À DO DEPÓSITO JUDICIAL EFETUADO PELA SEGURADORA SOBRE A PARTE INCONTROVERSA, SUPERIOR AO VALOR DOS DANOS EMERGENTES. 2. A AVALIAÇÃO DO PERÍODO A CONSIDERAR PARA OS LUCROS CESSANTES DEVE SER FEITA DE ACORDO COM A BOA-FÉ OBJETIVA, QUE IMPÕE AO LESADO COLABORAR LEALMENTE, PRATICANDO ATOS QUE ESTAVAM AO SEU ALCANCE, PARA EVITAR A CONTINUIDADE DO PREJUÍZO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO. Fonte: STJ - Acórdão: RESP 256274/SP; RECURSO ESPECIAL (2000/39593-5).

Desta maneira, após a demonstração dos prejuízos efetivamente suportados e dos lucros não obtidos pela perda de uma chance/oportunidade ante o cometimento de um ilícito por outrem,  se faz legalmente cabível o seu requerimento via judicial.

Nessa linha, consagrou o Código Civil no artigo acima mencionado (art. 402), o princípio da razoabilidade, caracterizando, no caso, o lucro cessante como aquilo que razoavelmente o autor deixou de lucrar, como consequência direta do evento danoso, devendo o magistrado utilizar o bom sendo, embasado nas circunstâncias especiais que cada caso requer e em relação ao futuro, face a diminuição do beneficio patrimonial, moral e lucros que eram esperados pelo autor da demanda, sendo esse o entendimento consagrado pelo Colendo STJ, senão vejamos:

"RECURSO ESPECIAL (RE) Nº 1.110.417 – MA. EMENTA. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. CÁLCULO DOS LUCROS CESSANTES. DESPESAS OPERACIONAIS. DEDUZIDAS. TERMO FINAL. ALIENAÇÃO DO BEM. 1. Para o atendimento do requisito do prequestionamento, não se faz necessária a menção literal dos dispositivos tidos por violados no acórdão recorrido, sendo suficiente que a questão federal tenha sido apreciada pelo Tribunal de origem. Ausência de violação do art. 535, do CPC. 2. Lucros cessantes consistem naquilo que o lesado deixou razoavelmente de lucrar como consequência direta do evento danoso (Código Civil, art. 402). No caso de incêndio de estabelecimento comercial (posto de gasolina), são devidos pelo período de tempo necessário para as obras de reconstrução. A circunstância de a empresa ter optado por vender o imóvel onde funcionava o empreendimento, deixando de dedicar-se àquela atividade econômica, não justifica a extensão do período de cálculo dos lucros cessantes até a data da perícia. 3. A apuração dos lucros cessantes deve ser feita com a dedução de todas as despesas operacionais da empresa, inclusive tributos. 4. Recurso especial provido".

CONCLUSÃO:

De todo o já exposto, verifica-se que no concernente ao valor a ser arbitrado pelo magistrado a título de lucros cessantes, após análise minuciosa de cada caso, será pautado naquilo que o autor razoavelmente deixou de auferir á titulo de lucros em razão do fato danoso cometido por outrem, considerando-se o tempo de paralisação da atividade, descontando, também, as despesas como salário de funcionários, aluguel e tributos, a fim de se alcançar ao máximo um valor justo de indenização sob pena de caracterização de enriquecimento ilícito da vítima.

Faz-se mister ressaltar a antagonia entre os lucros cessantes e o instituto do faturamento da empresa, completamente distintos entre si de maneira que o montante a ser pago para fins de indenização, deva pautar-se no resultado da subtração do montante da receita e dos custos habituais da empresa chegando ao resultado denominado de lucros cessantes.

Não há de se perder de vista ainda nesse diapasão o limite temporal dos lucros cessantes, que por sua vez deverá obrigatoriamente se referir ao período em que a atividade tenha permanecido paralisada em decorrência do dano sofrido e do tempo necessário para a reestruturação, sob pena de enriquecimento ilícito da vítima.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

 

BITTAR, Carlos Alberto – Reparação Civil por Danos Morais, artigo publicado na Revista do Advogado/AASP. n° 44, 1994, p.24.