A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE COMO FORMA DE RETRIBUIR O MAL DO CRIME

Autor: JOSÉ ALBERTO BORGES

Acadêmico do 7º período do curso de bacharelado em Direito do ILES/ULBRA de Itumbiara-GO

INTRODUÇÃO

O artigo que será apresentado irá tratar a respeito da pena privativa de liberdade como forma de retribuir o mal do crime. Pode-se definir brevemente, a pena privativa de liberdade como, uma punição prevista em lei, imposta pelo Estado que é destinada a infratores que violam as regras e cometem delitos, limitando o poder de locomoção do condenado. Busca-se, deste modo, abordar os pontos necessários para a compreensão do tema, utilizando uma linguagem simples, e com isso, favorecer o entendimento de todos.

Com base no que foi dito anteriormente, pode-se dizer que este projeto tem como tema a pena privativa de liberdade e terá como intuito responder a seguinte problemática: Em que medida a pena privativa de liberdade leva o indivíduo a reparar o mal do crime cometido?

A pena privativa de liberdade atualmente é muito complexa, suas várias funções e justificativas são defendidas ao longo do tempo pelos mais variados doutrinadores.

De acordo com a problemática apresentada, tem-se como objetivo geral do presente trabalho analisar a finalidade da pena privativa de liberdade e sua proporcionalidade ao crime cometido, e como objetivos específicos apresentar a teoria da pena adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro; verificar se a pena privativa de liberdade é adequada na punição do mal cometido pelo condenado; defrontar as garantias previstas na Constituição Federal/88 e na Lei de Execução Penal com a realidade penitenciária do Brasil.

A realização do presente estudo se justifica por entender o consenso que existe entre os estudiosos dentro do meio jurídico no que diz respeito ao estado em que se encontra o sistema penitenciário no Brasil, considerado como um entrave ao cumprimento de pena. A mídia mostra com muita frequência os inúmeros problemas que existem dentro dos presídios; problemas como rebeliões, criminalidade, condições precárias nas estruturas físicas dos prédios; falta de espaço físico, superlotação; os detentos vivendo de forma desumana dentre outros problemas considerados graves que no entendimento dos autores do referido projeto pode comprometer o pagamento do mal cometido por um indivíduo junto a sociedade, chamado de pena privativa de liberdade.

O tema é de grande relevância para os acadêmicos do curso de Direito do, pela oportunidade em desenvolver um trabalho dessa natureza, bem como pela oportunidade em promover a interdisciplinaridade das matérias afins.

O estudo tem como hipótese, do ponto de vista educativo e recuperatório, que a pena privativa de liberdade apresenta vários aspectos negativos. Diante disso, questiona-se se ela continua a ser o único recurso aplicável para os delinquentes de alta periculosidade.

O sistema de penas privativas de liberdade e seu fim constituem verdadeira contradição, pois, a substituição das penas privativas de liberdade passou a ser um dos problemas mais árduos da política penal dos dias atuais, sendo considerada a chave para qualquer futura reforma penal.

REFERENCIAL TEÓRICO

A respeito da pena privativa de liberdade como forma de retribuir o mal do crime, será utilizado como marco teórico a obra: Curso de Direito Penal, parte geral, de Fernando Capez, demonstrando assim que no atual sistema penal brasileiro a pena privativa de liberdade tem vários fins, na teoria mista, adotada pelo nosso Código Penal em seu artigo 59, onde diz que a pena tem o papel de retribuir, com sofrimento, o mal do crime cometido pelo condenado e, além disso, prevenir que futuros delitos venham a acontecer, e para quem os praticou não os cometerem novamente.

A pena trata-se de uma punição aplicada a um indivíduo que pratica um ato ilícito, imposta pelo Estado, sendo, portanto, uma possibilidade deste fazer valer o seu jus puniend (direito de punir).

“A pena é uma sanção imposta pelo Estado, através da ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos”. Soler (1970) apud Mirabete e Fabbrini (2011, p. 232).

De acordo com art. 32, CP, as penas são:

I- Privativas de liberdade;

II- Restritivas de direitos;

III- De multa.

De forma sucinta, as penas privativas de liberdade quando substituídas por penas restritivas de direitos possuem a finalidade de prestarem serviços à comunidade, e tem como características principais a limitação dos fins de semana, prestação pecuniária e ainda poderá valer da perda dos bens e dos valores.

“Pena de multa: é a única modalidade de pena pecuniária prevista no Brasil”. (NUCCI, 2010, p. 317).

A pena de multa, no nosso país, é a única que tem caráter punitivo visando o pagamento do mal cometido com o dinheiro.

A pena privativa de liberdade tem por base a fundamentação da sanção penal, em que é dividida por três teorias: A teoria da retribuição (absoluta) de castigar como principio por meio da pena que restaura a ordem moral, a teoria reativa (utilitarista) com o objetivo de organizar a ordem geral, não funciona como um castigo e sim sendo a pena um objeto de segurança para prevenção de novos crimes, e a teoria mista que é a união da teoria reativa e absoluta, tornando por si só a punição do mal cometido assegurando a sociedade e castigando o condenado à pena.

A finalidade da pena “é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade” (CAPEZ, 2011, p. 323).

A pena privativa de liberdade, na qual será abordada durante todo este trabalho, pode se apresentar em três diferentes espécies: reclusão, detenção e prisão simples, e ainda em três tipos de regimes penitenciários: fechado, semiaberto e aberto. Ela contribuiu consideravelmente para que não mais houvesse mutilações, castigos corporais, entre outros castigos usados anteriormente.

No que diz respeito aos regimes penitenciários da pena de reclusão, enumera-os em cinco distintos itens:

“a) Se a pena imposto for superior a 8 anos: inicia o seu cumprimento em regime fechado.

b) Se a pena imposta for superior a 4, mas não exceder a 8 anos: inicia em regime semiaberto.

c) Se a pena for igual ou inferior a 4 anos: inicia em regime aberto.

d) Se o condenado for reincidente: inicia sempre em regime fechado, não importando a quantidade da pena imposta. Há, contudo, uma possibilidade excepcional de o juiz conceder o regime aberto ao sentenciado a reclusão mesmo que reincidente. [...].

e) Se as circunstâncias do art. 59 do CP forem desfavoráveis ao condenado: inicia-se em regime fechado. Não se tratando de pena superior a 8 anos (art. 33, §2º, a, do CP), a imposição de regime inicial fechado depende de fundamentação adequada em face do que dispõe a alíneas b, c e d do mesmo parágrafo (2º) e também o § 3º c/c o art. 59 do mesmo diploma”. (CAPEZ, 2011, p. 388).

Esta pena limita o poder de locomoção do condenado e atualmente, é o tipo de pena mais utilizada mesmo com o estado precário do sistema penitenciário brasileiro.

As penas privativas de liberdade podem ser perpétuas ou temporárias, porém, no Brasil, a pena perpétua não é permitida, pois foi vedada no art. 5

º, XLVII, b, CF/88:

“não haverá penas:

a)de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b)de caráter perpétuo;

c)de trabalhos forçados;

d)de banimento;

e)cruéis;”

Em seu caráter retributivo, deveria levar o indivíduo a pagar pelo mal praticado, fazendo com que tal punição fizesse prevalecer o sentimento de justiça perante a sociedade. Em contrapartida, a concepção que se têm atualmente, é que o indivíduo deve ser condenado pela transgressão cometida, na proporção da sua culpabilidade e gravidade, não devendo pagar um mal com outro e há que se considerar, também, que o castigo não traria benefícios à sociedade, afastando dela o sentimento de “vingança social”.

“(...) é praticamente impossível a ressocialização do homem que se encontra preso, quando vive em uma comunidade cujos valores são totalmente distintos daqueles a que, em liberdade, deverá obedecer. Isso sem falar nas deficiências intrínsecas ou eventuais do encarceramento, como a superlotação, os atentados sexuais, a falta de ensino e de profissionalização e a carência de funcionários especializados”. (MIRABETE, 2001, p. 251).

A sociologia, em sua amplitude, estuda o comportamento da sociedade e o estudo da personalidade de um indivíduo praticar um ato delituoso e as chances de voltar a praticar um crime.

Desde os primórdios a sociedade condena condutas antissociais e para tais, as penas. Na idade média, nas leis romanas o indivíduo era rigorosamente punido, com mutilações, valores estimados em dinheiro, a perda da liberdade tornando-se escravo de seu senhor no feudalismo, a perda da liberdade pelo encarceramento e até mesmo a morte na medida da gravidade de seu crime define-se assim:

“[...] crime é primordialmente um complexo fenômeno social, reflexo de atos políticos enraizados em conflitos decorrentes de profundas desigualdades entre grupos sociais e classes antagônicas. [...]” (SCURO NETO, 2011, p. 194).

Um dos fatores influenciadores para que o indivíduo entre para a criminalidade é a falta de políticas públicas que auxiliem no desenvolvimento social, pois o indivíduo não nasce delinquente, são as circunstâncias externas que podem levá-lo a este caminho, como por exemplo, o preconceito, falta de melhores oportunidades.

Rousseau acredita que o homem é o bom selvagem, pois a bondade é intrínseca à natureza humana, ou seja, o homem nasce com a bondade na sua própria essência, ele não pode perder o seu estado de liberdade, pois neste estado ele cresce um homem bom. O homem perde a bondade quando perde o estado de natureza.

Antes de surgir o Estado já existiam as regras e as normas, porém, estas eram inseridas dentro de cada grupo familiar, e este era regido pelo patriarca. Com o surgimento do Estado, este passou a controlar os indivíduos de forma desigual, de modo que a maioria menos privilegiada não tivesse as mesmas garantias que a minoria privilegiada.

Essa desigualdade consolidou-se pelas constantes e profundas mudanças na sociedade moderna e capitalista que decorreu da divisão e alienação do trabalho, separação de classes sociais e a desumanização, tornou-se uma sociedade corrompida e mais propensa a cometer crimes.

Uma grande parcela disso se dá as próprias normas e a justiça que não dá grande importância a grandes crimes e cominam penas que não se igualam a nenhuma proporção do crime cometido como aborto ou a pirataria.

Pergunta-se o que fazer com as pessoas que cometem crimes? O que fazer para que elas não voltem a cometê-los? O encarceramento seria a melhor medida?

A sociedade busca por meio de análise responder a estas grandes questões. Como abordado acima, a própria sociedade corrompe o indivíduo pelo contínuo processo de mudança no mundo capitalista e a desumanização do homem. Esses fatores influenciam na criminalidade, deste modo, a solução seria uma sociedade mais justa e igualitária, o que seria quase impossível dentro de um sistema. A criminalidade se torna mais comum a cada dia, com presídios superlotados e precariedade do sistema carcerário e consequentemente a desvalorização do ser humano que desumaniza e destrói a dignidade, impossibilitando que esse condenado saia melhor. Para isso implantou-se a ressocialização em que apenado encontra-se encarcerado, porém, este realiza atividades dentro do presídio e também fora proporcionado pelo regime semiaberto, onde ele tem a possibilidade de trabalhar e estudar dentro do presídio garantindo maiores possibilidades de se inserir novamente na sociedade.

“[...] penas privativas de liberdade – [...]-, além de motivar a discussão de seus caracteres mais intrínsecos (fundamentos e fins), estimula o ceticismo quanto ao seu aspecto ressocializador, já que este vem se revelando ineficaz. Todavia, conquanto se reconheça o fracasso da pena de prisão, esta continua a ser o eixo em torno do qual gira todo o sistema penalógico somente por não se ter ainda encontrado o modo de substituí-la integralmente”. (PRADO, 2005, p. 571-572).

A pessoa do condenado deve pagar pelo mal cometido, mas, além disso, um fator importantíssimo para a sociedade é que o detento seja reeducado. Para isso existe a Lei de Execução Penal (LEP) que resguarda os direitos do preso, a fim de que ele não seja somente punido, incentivando-o a voltar à sociedade como uma pessoa melhor.

“Diante da já comentada falência da pena privativa de liberdade, que não atende aos anseios de ressocialização, a tendência moderna é procurar substitutivos penais para essa sanção, ao menos no que se relacione com os crimes menos graves e aos criminosos cujo encarceramento não é aconselhável. O questionamento a respeito da privação de liberdade tem levado penalistas de numerosos países e a própria Organização das Nações Unidas a uma procura mundial de soluções alternativas para os infratores que não ponham em risco a paz e a segurança da sociedade. Há realmente, uma orientação de restringir a pena privativa de liberdade aos casos de reconhecida necessidade”. (MIRABETE; FABBRINI, 2011).

Infelizmente seu texto não se aplica na realidade, fica cada vez mais evidente que ao invés de compensar o mal cometido e voltar a conviver no meio social em que vivia, o condenado se marginaliza ainda mais dentro de uma penitenciária. Isso ocorre devido às condições as quais estão submetidos a viver, como a falta de respeito para com o presidiário, pois este também é uma pessoa humana, e deve ter seus direitos fundamentais preservados.

“Embora se reconheça que os mandamentos da Lei de Execução Penal sejam louváveis e acompanhem o desenvolvimento dos estudos a respeito da matéria, estão eles distanciados e separados por um grande abismo da realidade nacional, o que a tem transformado, em muitos aspectos, em letra morta pelo descumprimento e total desconsideração dos governantes quando não pela ausência dos recursos materiais e humanos necessário a sua efetiva implantação”. (MIRABETE, 2004, p. 29).

Partindo se do pressuposto de que é dispositiva legal e prevista no Código Penal, a ideia da pena privativa de liberdade relativa ao infrator, propõe o objetivo de reeducação, punição e coincide também em compensar, ou pelo menos amenizar o mal cometido. Todavia, a teoria se distância da prática e a realidade passa então a ser totalmente diferente do necessário para que se mantenha estável a ordem e consiga o equilíbrio proveniente do Direito com a finalidade de justiça.

METODOLOGIA

O método científico é elemento comum a todas as áreas do conhecimento, portanto, este estudo será útil e de interesse a toda a ciência social, assim como nela se insere o Direito.

O projeto de pesquisa aqui apresentado tem como base teórica livros de Direito Penal, Sociologia Jurídica e Antropologia. A obra que se destaca sobre as demais é a de Fernando Capez, Curso de Direito Penal Parte Geral. Nesta obra o autor defende a ideia de que, a pena privativa de liberdade e sua finalidade de retribuir o mal do crime cometido, nem sempre se torna eficaz. Neste sentido, sua doutrina afirma que a pena deve possuir caráter de ressocialização, criticando, a punição do mal cometido.

É uma pesquisa teórica, pois a partir de um aprofundado estudo dos livros é que foi formulada uma resposta coerente para o problema. É também uma pesquisa empírica, visto que a aplicação da pena privativa de liberdade está presente no contexto social em que vivemos. É qualitativa, já que seu conteúdo é baseado em pensamentos de vários autores renomados. É prescritiva por prescrever uma possibilidade de solução viável para responder o problema apresentado neste.

O presente estudo possui caráter interdisciplinar, pois envolve matérias como: Direito Constitucional, por reverenciar a supremacia da Constituição Federal de 1988; Direito Penal, por tratar de uma questão criminal; Sociologia e Antropologia Jurídica, por analisar o comportamento social e as razões que levam o ser humano a cometer um crime e Filosofia do Direito por se tratar de questões inerentes à natureza do homem.

O procedimento utilizado na pesquisa foi o método dedutivo. Ao estudar as teorias e leis explica-se a aplicação da pena privativa de liberdade como forma de retribuir o mal do crime.

Foram utilizadas fontes primárias, como a Constituição Federal e o Código Penal Brasileiro. E fontes secundárias que são as doutrinas que fundamentaram a pesquisa.

Utilizou-se de análises, fichamentos e resumos para uma maior compreensão das fontes obtidas.

REFERÊNCIAS

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