A PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA E O PROJECT FINANCE:

Uma alternativa aos contratos de concessão de energia elétrica

 

 

Lais de Souza Leite Arantes

Luiza Oliveira de Rodrigues[1]

 

 

RESUMO

 

            Sabe-se da relevância da energia elétrica na vida das pessoas, não apenas por sua utilidade imediata, como também por todos os reflexos a ela subjacentes. A preocupação que levou à pesquisa do tema não se refere tão-somente com a defesa do direito à energia em si, mas também os demais direitos coletivos a ela ligados, isto é, o interesse público e aspectos sociais influenciados pela gestão dos serviços públicos como o direito à melhoria da qualidade de vida, o direito ao acesso de todos ao trabalho, bem como o desenvolvimento social, geradores de uma sociedade livre, justa e solidária, objetivo fundamental previsto no art. 3º, da Constituição da República Federativa do Brasil. Tendo em vista a tutela de tais diretos, muito se questiona sobre a prorrogação dos contratos de concessão de energia elétrica, cujo vencimento se inicia em julho de 2015, de modo a oferecer alternativas que priorizem o interesse público, buscando maior eficiência, conciliando os objetivos de modicidade tarifária, prestação de serviço adequado e expansão da oferta de energia. A partir da complexidade do assunto e da leitura das legislações e doutrinas aplicáveis, não obstante a pesquisa ainda não ter chegado a uma conclusão definitiva, pode-se afirmar que a via do processo licitatório poderá ser uma solução democrática para viabilizar a renovação dos mencionados contratos de concessão de energia elétrica e, tratando-se de novos empreendimentos, cujo investimento inicial demanda grande investimento, o uso da Parceria Público-Privada, atrelada ao Project Finance, afigura-se condizente com os princípios que norteiam os contratos administrativos.


Palavras-Chave
: energia elétrica, interesse público, concessão, parceria público-privada, licitação.

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

 

            Há algum tempo vem sendo discutida, pelos agentes do setor elétrico, a problemática questão do vencimento dos contratos de concessão de energia elétrica. Assim, o presente estudo visa analisar as possíveis alternativas para o problema em tela, quais sejam a licitação, a prorrogação e a aplicabilidade da Parceria Público-Privada, respaldada pelo Project finance, como meio de incentivo ao investimento no setor elétrico diversas formas de contratos de concessão de energia elétrica. Para tanto, resgatamos os conceitos de serviço público, de contratos de concessão, de licitação e de Parceria Público-Provada, bem como alguns aspectos peculiares do setor elétrico brasileiro.

 

 

2 SISTEMA REGULATÓRIO

 

 

O Direito, como ramo das Ciências Sociais Aplicadas que busca dirimir conflitos e disciplinar a conduta humana no meio social, vigora de forma dinâmica, adaptando-se às necessidades que emergem no bojo da coletividade. Logo, diante do atual contexto da sociedade contemporânea de pleno desenvolvimento econômico e conscientização ambiental, a regulação das relações decorrentes da utilização e obtenção de energia apresenta-se como matéria de suma importância para vários setores da sociedade, especialmente a brasileira.

Tem-se, portanto, que as relações concernentes ao direito à energia elétrica envolvem os consumidores, as empresas que atuam na sua produção, distribuição ou transmissão, bem como o próprio Estado, como gestor desse serviço. Reconhecendo a autonomia do direito à energia elétrica, inserido na ordem jurídica, Clever Campos define o “direito de energia elétrica” como o ramo do direito, cujo objeto de estudo e normatização consiste nas relações jurídicas, e repercussões econômicas, decorrentes da conversão de energia, e sua posterior utilização como corrente elétrica[2].

Diante do conceito acima exposto, é imprescindível uma abordagem constitucional, principalmente no que concerne à ordem econômica e financeira. O artigo 170 da Carta de 1988, enaltece o caráter dirigente da Constituição brasileira em vigor, eis que ressalta a ordem econômica como modelo de articulação do fenômeno econômico e como organização normativa da economia, reforçando o caráter programático e finalístico do direito econômico.

Tal caráter é duplamente observado na conotação da ordem econômica, eis que o direito econômico cumpre a função de regular a implementação das políticas públicas cuja escolha origina-se de necessidades econômicas, bem como destina-se a impor limites à racionalidade econômica da eficiência, representada pela relação custo-benefício.

            Adota-se no Brasil um regime jurídico que reconhece a interferência do Estado na ordem econômica por meio da participação, bem como da intervenção e a atuação do setor privado.

O presente trabalho procurará desenvolver estudos sobre a atuação do setor privado nos ramos de produção, transmissão e distribuição da energia elétrica, bem como das relações estabelecidas entre esse setor, o “poder público” e os impactos destas atividades para a população consumidora. Serão abordados, ainda, a legitimidade do Estado, e do setor privado, em atuar no âmbito econômico, bem como os reflexos de tais atuações no âmbito social, notadamente do que se refere à geração de empregos, até porque a própria Constituição brasileira manda observar o equilíbrio entre a valorização do trabalho com a livre iniciativa.

Não obstante a repercussão que envolve as questões concernentes ao direito de energia, dada sua notável utilidade no contexto atual e na vida de milhões de brasileiros, persistem questionamentos quanto à real efetividade da legislação vigente sobre o tema, eis que, como será adiante demonstrado, a limitação temporal estabelecida nos contratos de concessão enseja grande insegurança por parte dos investidores, com importantes reflexos na ordem econômica brasileira.

A evolução do direito à energia elétrica pode ser observada mediante a análise das diversas mudanças e inovações ocorridas nas normas que o regulam, desde a Lei nº 1.145/1903 até a Lei 10.848/2004.

O marco em que se observou uma maior transformação no setor de energia elétrica foi a década de 90, com a implementação do Programa Nacional de Desestatização (PND). Objetivando a captação de investimentos para a expansão do setor elétrico, de modo a acompanhar o crescimento econômico e integração de mercado, as empresas federais responsáveis pela geração de energia foram, a partir de 1995, foram incluídas no programa de privatização.

            Como última manifestação legislativa no setor elétrico tem-se a Lei 10.848/2004, que sob uma perspectiva menos liberal, restabeleceu o papel do Estado de principal impulsionador da expansão do setor elétrico, mantendo, contudo, alguns aspectos da livre concorrência.

 

 

3 SERVIÇO PÚBLICO

 

3.1 Conceito

 

O conceito de serviço público pressupõe um dever do Estado no fornecimento de atividades destinadas à satisfação de direitos fundamentais da coletividade, de forma desvinculada dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.

            No dizeres de Fernão Justen de Oliveira:

 

O serviço público qualifica-se por sua coligação a um direito fundamental do qual emerge determinada necessidade cuja satisfação não se submete aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência – que não prevalecem diante do dever de o Estado manter disponível o serviço correspondente àquela necessidade. (OLIVEIRA, 2007, p.64)

 

Destarte, a ausência de subordinação da prestação de um serviço público aos referidos princípios orientadores do sistema econômico, se justifica pela própria essencialidade inerente ao serviço a ser prestado, de modo que sua fruição pela sociedade não pode ser comprometida pelos riscos e oscilações do mercado.

Ressalta-se que a compreensão do referido conceito deve ser contextualizada em consonância com o modelo econômico adotado pelo Estado, juntamente com as necessidades que emergem no bojo da sociedade, não sendo possível conceber um conceito estático de serviço público.

Logo, mostra-se pertinente analisar a evolução dos paradigmas adotados do Estado que fundamentaram sua atuação na economia, e ensejaram a implementação do atual modelo econômico, viabilizando uma melhor compreensão do conceito de serviço público contemporâneo e sua relação com o serviço de energia elétrica.

 

3.2 Intervenção do Estado no domínio econômico

 

            A ideia de Estado marcou a transição da Idade Média para a Idade Moderna, em que a concentração de poderes nas mãos do monarca permitiu a instituição de um Estado absolutista e extremamente limitador das liberdades individuais.

            A busca por maior liberdade ensejou a criação do Estado Liberal, com a consequente adoção de um modelo econômico que prezava pela autonomia dos indivíduos, e pregava a intervenção mínima do Estado na economia.

            Contudo, a ausência de interferência do estado na sociedade coadunada com a soberania do capitalismo, trouxe graves sequelas para as camadas que não detinham os meios de produção, evidenciando a necessidade da atuação do poder Público.

            Segundo Fernão Justen de Oliveira:

 

O resultado socioeconômico da condução (ou falta dela) liberal da economia não mercê comemorações: implicou a disseminação de monopólios privados descontrolados, a supressão da pequena empresa, a degradação das condições de vida e de trabalho de amplo extrato da população. (OLIVEIRA, 2007. p.45)

 

Dessa forma, diante da recessão econômica mundial na década de 1930 e o início da Segunda Guerra Mundial, foi instituído o Estado Social com a missão e reduzir as injustiças sociais e priorizar o coletivo, em detrimento do individual.

Nesse sentido, verifica-se que com o advento do Estado Social a noção de serviços públicos adquiriu maior notoriedade, haja vista que com o referido modelo econômico o Estado avocou para si a prestação de um número mais significativo de atividades a fim de proporcionar o bem-estar social.

Logo, o Estado passou a intervir diretamente na economia a fim de proporcionar a universalização do acesso aos serviços públicos, e para tanto iniciou um forte processo de nacionalização, aumentou a captação de recursos através de tributação e empréstimos, ampliou o aparato estatal com os desdobramentos da Administração Pública Indireta, bem como aumentou a emissão de moeda.

Tais medidas sobrecarregaram financeiramente o Estado, que se viu impossibilitado de arcar com os altos custos que o sistema demandava, o que contribuiu, juntamente com o colapso do sistema comunista soviético, para o declínio do Estado Social.

Restou demonstrado, pois, que tanto um Estado omisso, quanto um demasiadamente intervencionista não eram capazes de atender as necessidades coletivas e individuais de forma satisfatória. Assim, “a fadiga econômica do Estado de Bem-Estar transferiu o embate originalmente bidimensional entre Estado mínimo e Estado máximo para um processo dialético.” (OLIVEIRA, 2007. p.48)

Surge então o Estado Regulador, propondo uma atuação ponderada do Estado na economia, de forma a não comprometer a livre iniciativa, nem deixar desamparada a sociedade quanto as suas necessidades fundamentais. Segundo Dallari “o Estado exerce hoje a função de agente negociador e poderoso apoiador dos grupos econômicos e financeiros privados.” (DALLARI, 2005, p.284)

Em que pese o declínio do Estado Social, ainda hoje, sob a égide do Estado Regulador, verifica-se que subsiste a ideia da titularidade do Estado em relação aos serviços considerados essenciais à coletividade.

            Insta salientar, contudo, que a exclusividade da atuação do Estado não se refere ao desempenho das atividades, mas apenas à titularidade destas, admitindo-se a delegação da prestação dos serviços públicos à iniciativa privada, caso não se trate de monopólio estatal. (OLIVEIRA, 2007. p. 67)

            Assim, nos termos do art. 175 da Constituição Federal de 1988, o Estado poderá prestar os serviços públicos de forma direta ou indireta, sendo que a transferência das atribuições do Estado à iniciativa privada deverá se submeter ao regime das concessões ou permissões, com a observância do processo licitatório.

            No que pertine ao fornecimento de energia elétrica, não restam dúvidas acerca de sua classificação como um serviço público, haja vista a essencialidade de tal serviço no âmbito da sociedade atual.

Clever Campos, ao discorrer sobre o serviço público de energia elétrica, afirma que:

 

O serviço público de energia elétrica é incumbência do Poder Público, que pode diretamente oferecê-lo à população ou sob o regime de concessão ou permissão, observando em quaisquer das situações o princípio fundamental de adequação do serviço. (CAMPOS, 2010. p.18)

           

Por conseguinte, o fornecimento de energia elétrica é um dever do Estado que poderá ser exercido pela própria Administração Pública ou por aqueles que lhes façam as vezes, possuindo tal prerrogativa respaldo no art. 21, inciso XII da Constituição Federal.

 

3.3 A participação do setor privado na prestação de serviço de energia elétrica

 

A Constituição Federal de 1998, corolário do Estado Democrático de Direito, estabeleceu um novo paradigma, segundo o qual os elementos componentes do Estado estariam atrelados à participação efetiva da sociedade, através do sufrágio, da audiência pública e de parcerias entre os setores público e privado.

A partir da década de 1990, o Estado Brasileiro vivenciou uma fase de crise fiscal, em decorrência da dívidas[3] contraídas durante as décadas de 1970 e 1980, o que impossibilitou o investimento em infra estrutura no país. Outro fator que corroborou para o afastamento da realização de tais investimentos foi a declaração da moratória em 1987, que gerou um descontrole inflacionário, atrelada à promulgação da Constituição de 1988, que estipulou a transferência das receitas para os estados e municípios, com a concentração das despesas na esfera federal.

Este cenário foi ainda agravado com o fim da União das Repúblicas socialistas Soviéticas (URSS) e do bloco socialista do Leste Europeu, eis que ensejou o Consenso de Washington e com ele o advento do pensamento Neoliberal. Este previa a redução da participação do Estado na economia, o que deu origem ao processo de privatização das empresas estatais.

 No setor elétrico o processo de privatização teve início com o Governo Fernando Henrique, em 1995, ano em que ocorreu a aprovação da Lei de Concessões.

Conforme dados estatísticos[4], o investimento no setor elétrico, na década de 1970, era de 3% do Produto Interno Bruto (PIB), período em que a participação do Estado era mais ativa em relação à iniciativa privada. Já na década de 1980, com a crise fiscal do Estado, processo hiperinflacionário e endividamento externo, os investimentos em tal setor chegaram a 2,7% do PIB. Já na década de 1990, os investimentos caíram para 1,2% do PIB, não obstante a o controle do processo hiperinfacionário, após a implementação do Plano Real e a dívida externa negociada junto a organismos multilaterais, como o Fundo Monetário Internacional (FMI) e o Banco Internacional para a reconstrução e Desenvolvimento (BIRD), em decorrência da queda no investimento público em geração de energia.

A privatização do setor elétrico teve falhas significativas, como por exemplo a falta de critério no que diz respeito à avaliação do retorno dos investimentos e a economia de escala[5]. Fatos estes que causaram a paralisação de diversas obras, inclusive, acarretando na crise energética em 2001.

Dentre as várias conseqüências geradas pela mencionada crise repercutiu diretamente nas contas de energia elétricas dos consumidores, que foi a adoção do programa emergencial de aumento da oferta denominado de “seguro apagão”. Este programa visava o financiamento de usinas para viabilizar o aumento de oferta de energia, por intermédio da cobrança mensal de um adicional nas contas dos consumidores. Estes, além de terem que arcar com tal ônus, tiveram que reduzir o consumo de energia.

Restou evidenciado, pois, nem atuação exclusiva do setor público, nem a do ente privado é capaz de atender à demanda do setor energético de forma eficaz, sem acarretar em prejuízos de grande monta à toda sociedade.

Além de prejudicar diretamente os cidadãos, as pequenas e médias empresas sofreram prejuízo considerável, vez que somente 35% destas fizeram uso de fontes alternativas ou autogeração de energia.[6] Ainda, conforme a pesquisa realizada pela CNI, não só as pequenas e médias empresas, mas também nas grandes empresas, tiveram uma redução de 15% no volume de produção, sendo os setores mais afetados os de minerais não metálicos, têxtil, papel e materiais plásticos.

Segundo Maria Beatriz Lopes de Carvalho:

 

Diante de eventos como a escassez de recursos, a redução drástica da inflação, o fortalecimento dos movimentos sociais organizados, a crise fiscal e, principalmente, diante do esgotamento do modelo estatizante e das disfunções da burocracia, tornou-se imperiosa a reorganização, a reconstrução de um novo modelo, voltado para o interesse coletivo, gerido por um governo eficaz, tanto no atendimento às demandas da sociedade, quanto na normatização das atividades exercidas pela empresa privada, pela entidade social e pelo indivíduo isoladamente considerado. (CARVALHO, 2006, p.303)

 

O Estado deve, portanto, satisfazer o postulado do direito ao desenvolvimento, bem como os demais deveres constitucionais a ele inerentes, por si ou mediante outorga, sempre com a finalidade de melhor satisfazer as necessidades da coletividade.

Sendo assim, diante da evidente insuficiência de recursos do Estado para financiar exclusivamente todas as atividades fundamentais para a sociedade, é patente a necessidade da atuação da iniciativa privada.

Contudo a exploração dos serviços públicos pelos particulares deve respeitar o interesse público, buscando atender aos seus usuários de forma satisfatória, com a observância das disposições legais específicas.

Esclarecidos os principais aspectos acerca da compreensão do serviço público de energia elétrica, sob a égide do Estado Regulador, bem como a possibilidade de delegação da referida atividade pelo Estado, impõe-se analisar um dos principais instrumentos de delegação do serviço de energia elétrica no cenário brasileiro, qual seja a concessão.

 

 

4 CONCESSÃO

 

4.1 Conceito

 

            No âmbito do Direito Público, concessão consiste no contrato bilateral e comutativo, por meio do qual a Administração Pública delega a prestação de um serviço público a outrem, que o executará em nome próprio, recebendo contraprestação, geralmente, sob a forma de tarifa, a ser paga pelos usuários do referido do serviço.

            Segundo Clever Campos:

 

Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem execução de um serviço público, para que o faça em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma decorrente de exploração do serviço.

 

Logo, a concessão se mostra como um dos instrumentos por meio do qual o Poder Público transfere para entes da Administração Pública Indireta, ou a particulares, a titularidade da prestação de um serviço, que a princípio lhe tinha sido imputada.

             

4.2 Fundamentos constitucional e legal

 

            O instituto da concessão está previsto no art. 175 da Constituição Federal de 1988, que estabelece a possibilidade de o Estado prestar os serviços públicos de forma direta ou indireta, sendo que nesse último caso a delegação da execução destes a iniciativa privada deverá se submeter aos regimes de concessão ou permissão, com observância ao processo licitatório.

            A fim de regular tais instrumentos de delegação foi editada pela União a Lei nº 8.987/95, que disciplina as concessões e permissões dos serviços públicos de forma geral.

No âmbito do serviço de energia elétrica, deve-se salientar, ainda, a relevância da publicação da Lei nº 9.074/95, que estabeleceu normas específicas sobre o tema, possibilitando que “as concessões existentes fossem prorrogadas e que as novas fossem outorgadas, devidamente desverticalizada, ou seja, com o desmembramento das atividades de geração, transmissão e distribuição” (CAMPOS, 2010. p.23)

           

4.3 Elementos dos contratos de concessão

           

            A celebração do contrato de concessão é realizada entre o poder concedente e o concessionário, e tem como objeto o serviço público, independentemente de ter sido precedido de execução de obra pública nos termos no art. 2º, inciso I, da Lei 8.987/95.

O conceito de poder concedente é definido pelo referido dispositivo legal como sendo “a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão” Logo, deve-se observar qual ente político é titular do serviço público que será objeto de concessão, para que não haja extrapolação das respectivas competências.

Ressalta-se que vem sendo admitida a possibilidade de celebração de contratos de concessão por autarquias, desde que legalmente autorizadas, a exemplo das Leis nº 9.427/96 e nº 9472/97, em relação a ANEEL. (MARINELA, 2010. p.492)

Ademais, o art. 2º, §3º da Lei 11.107/05 dispôs no sentido de ser possível a concessão realizada por consórcios públicos, que figurariam como poder concedente, mediante autorização no contrato de consórcio.

O art. 29 da Lei 8.987/95 enumera os encargos do poder concedente, dentre os quais impõe-se mencionar o poder de regulamentar e fiscalizar a prestação do serviço , aplicar penalidades, extinguir a concessão nos casos previstos em lei, reajustar as tarifas, prezar pelo cumprimento das disposições regulamentares e contratuais, zelar pela qualidade do serviço e incentivar a competitividade.

            Em relação ao concessionário, o inciso II do referido dispositivo legal restringe a possibilidade da transferência apenas às pessoas jurídicas ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a execução do serviço objeto da concessão. Exclui-se, pois, a possibilidade de participação da pessoa física nos contratos de concessão.

            Nos termos da Lei 8.987/95, a prestação do serviço correrá por conta e risco do concessionário, que, além disso, deverá cumprir com as disposições regulamentares e contratuais, fornecer o serviço de forma adequada e zelar pela preservação dos bens utilizados para a prestação do serviço.

            Em consonância com o art. 2º, inciso II da Lei 8.987/95, a celebração do contrato de concessão sempre deve ser precedida do processo licitatório, na modalidade de concorrência.

            O art. 23 do mesmo diploma legal estabelece as cláusulas essenciais do contrato de concessão, que deverão determinar o objeto, a área e o prazo da concessão, as condições de pagamento, os parâmetros definidores da qualidade do serviço, o preço deste, e o procedimento para reajuste e revisão das tarifas, os direitos, garantias e obrigações das partes contratantes, os direitos e deveres dos usuários, a forma de fiscalização, as penalidades, os casos de extinção, os critérios para apurar o valor da indenização e as condições para prorrogação do contrato, dentre outras.

            No que pertine ao prazo de duração dos contratos, dispõe o art 2º, inciso II da Lei das concessões que ele sempre deverá ser determinado. A estipulação de prazos maiores nos contratos de concessão se justifica pela necessidade de se amortizar os investimentos realizados, sendo, ainda, cabível sua prorrogação caso haja previsão no edital ou contrato, e desde que respeitado o prazo máximo fixado nem lei específica.

Do conceito de poder concedente, expresso no art. 2º, inciso I, da Lei 8.987/95, pode-se extrair também em que consiste o objeto dos contratos de concessão, qual seja o serviço público, independentemente de ter sido precedido de execução de obra pública.

 

 

5 CONCESSÕES DO SERVIÇO DE GERAÇÃO, TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA

 

 

Segundo pesquisa desenvolvida pelo IBGE[7] o Brasil cresceu 12,7 vezes entre os anos de 1900 e 2000 em termos de PIB per capita. Considerando o período completo de um século, a população apresentou um crescimento médio de 2,4% ao ano. Diante de tal panorama de intenso crescimento econômico e populacional, tornou-se de suma importância a necessidade de investimentos em infra-estrutura. No entanto, diante das proporções destes investimentos a atuação isolada do Estado não é capaz de suprir toda a demanda do setor supramencionado. Tal realidade é verificável através do Banco de Informações de Geração da ANEEL[8], no qual consta que dos 1170 agentes investidores no mercado de geração de energia elétrica, apenas 89 são do serviço público. Resta demonstrada, portanto, a importância do setor privado na captação de recursos para a expansão da infra-estrutura no país.

Através dos contratos de concessão de energia elétrica, a Administração Pública delega a outros entes a execução desse serviço público, sendo tal prerrogativa amparada constitucionalmente pelo art. 175 da Constituição Federal.

Conforme dispõe o art. 4º, §2º e §9º da Lei 9.074/95, os contratos de concessão de geração energia elétrica firmados antes de 11 de dezembro de 2003 têm vigência máxima de 35 anos, podendo ser prorrogadas por mais 20 anos. A novas concessões, por sua vez têm prazo limitado a 35 anos, podendo ser prorrogados por igual período, a critério da ANEEL.

Diante de tal limitação, a atuação das concessionárias está sendo ameaçada pela imprevisibilidade, vez que vários prazos dos contratos de concessão expiram a partir de 2015, não se sabendo se será deferida sua prorrogação.

Entre 2015 e 2017, expiram os prazos dos contratos de concessão de 58 usinas geradoras, responsáveis por 20% da produção de energia elétrica do Brasil. Terminam também os contratos de 41 distribuidoras, que representam 30% do mercado, e de 73 mil quilômetros de linhas de transmissão de energia elétrica, equivalentes a 82% das concessões existentes[9].

            Além do término dos contratos, sabe-se que as empresas atuantes nesse ramo precisam de constantes investimentos e, para tanto, faz-se necessária a realização de financiamentos de longo prazo. Contudo, os bancos exigem, para a obtenção do crédito, garantias adicionais para depois de 2015 ou fornecem o crédito até o fim da concessão.

            Diante dessa incerteza e, conseqüentemente, da insegurança dos investidores, a captação de recursos para investimento nesse setor vem sendo dificultada. Ademais, o óbice à continuidade das atividades exercidas pelas concessionárias, em razão do fim dos contratos de concessão, cria um terreno fértil para desestabilização das relações de emprego, vez que o funcionamento das mesmas pressupõe contratação de mão-de-obra, que poderá perder espaço caso haja o encerramento das atividades das concessionárias.

Tal ameaça pode ser corroborada pelos dados fornecidos pela pesquisa desenvolvida pelo Dieese que apontam as empresas privadas como responsáveis por 56% dos empregos no setor de energia elétrica[10].

Objetivando a real implementação de um Estado Democrático de Direito, em que se prioriza a soberania popular e a garantia dos direitos fundamentais – a oferta regular de energia à população é uma das formas de garantir o desenvolvimento nacional e erradicar a pobreza, a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais -, questiona-se, portanto, quais os efeitos das alterações ocorridas no âmbito econômico, notadamente no setor de energia elétrica, para a população de modo geral.

Segundo José Afonso da Silva:

 

(...) os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais  desiguais. (SILVA. 2009, p.286)

 

A preocupação não se refere tão-somente com a defesa do direito à energia em si, mas também os demais direitos coletivos e aspectos sociais influenciados pela gestão dos serviços públicos, como o direito à melhoria da qualidade de vida, o direito ao acesso de todos ao trabalho, bem como o direito ao desenvolvimento, geradores de uma sociedade livre, justa e solidária, objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, como bem disciplinado pelo art. 3º, da Constituição brasileira.

Como alternativa à necessidade vultosa dos investimentos necessários à infra-estrutura brasileira, enfatiza-se a necessidade da participação do setor privado na economia, atraindo financiamento privado para as obras públicas. Para tanto, foi instituída a Lei 11.079 de dezembro de 2004. Por meio desta, pretende-se estabelecer novas formas de contratos entre empresas públicas e privadas, resguardando os interesses públicos.

            Segundo estimativas do setor, a demanda por energia deve crescer aproximadamente 57% entre 2002 e 2020, sendo os países em desenvolvimento, como o Brasil, os principais responsáveis por tal expansão. Contudo, constatou-se que os investimentos na geração de energia, decorrentes da iniciativa privada[11], estão progressivamente diminuindo, o que demonstra a necessidade de mecanismos que estimulem a atuação do particular no exercício desse serviço público.

Diante desse cenário econômico, é de suma importância um estudo da licitação, da prorrogação e da PPP como meio de trazer dinamicidade ao setor de energia elétrica, mediante a conjunção de esforços do Estado e do setor privado. 

 

 

6 ALTERNATIVAS AOS CONTRATOS DE CONCESSÃO

 

 

A solução basilar para o problema exposto, qual seja a incerteza resultante dos vencimentos dos contratos de concessão de energia, consiste na participação do setor privado concomitantemente com a esfera pública na economia.

Havendo, portanto, esforços colaborativos entre o Estado e a sociedade civil, cria-se um terreno fértil para o impulsionamento da economia, com a conseqüente atração de financiamento privado para as obras públicas.

Considerando, ainda, que se busca hoje a efetivação do Estado democrático de direito em nosso país, deve-se ressaltar que para que uma política seja eficaz, evitando lesão aos direitos fundamentais, exige-se transformações não só sociais e políticas, mas também econômicas, o que é possível com a participação dos cidadãos nos centros de poder e fortalecimento das instituições democráticas.

José Alfredo de Oliveira Baracho afirma que

 

A relação entre Constituição e sistema econômico ou mesmo regime econômico, é freqüente nas constituições modernas, que contemplam pautas fundamentais em matéria econômica. Chega-se a falar que, ao lado de uma constituição política, reconhece-se a existência de uma Constituição econômica. (BARACHO, p.11)

 

É preciso, pois, possibilitar a participação efetiva do particular na gestão estatal, atribuindo àquele os riscos e responsabilidades na promoção de ações e serviços de interesse público e social.

 

 

 

 

 

 

6.1  Licitação

 

            Por ter amparo constitucional, a licitação figura-se como a alternativa mais viável, do ponto de vista jurídico e econômico. Quanto a este aspecto, a licitação assegura a isonomia na disputa e a modicidade tarifária.

            Não obstante as vantagens apresentadas, há forte risco político, em razão dos interesses envolvidos.

 

6.1.1        Critérios para a licitação

 

            Conforme se verá a seguir, os critérios para a licitação são bem semelhantes aos da prorrogação. Observe-se:

            A prorrogação deve ser onerosa, deve haver previsão de investimentos socio-ambientais, redução de preço no caso de geração, compartilhamento de ganhos em prol da modicidade de tarifária, nos casos de distribuição e transmissão.

            Há de se ressaltar que cabe à administração pública oferecer igualdade de condições aos concorrentes.

 

6.2 Prorrogação dos contratos de concessão

 

            A prorrogação dos contratos de concessão é a alternativa que vem sendo mais apoiada pelas concessionárias e pelas empresas de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica.

            Para tanto, tendo em vista a necessidade de manutenção da segurança jurídica, a renovação das concessões deve ser realizada por meio de Projeto de Emenda Constitucional (PEC).

 

6.2.1 Pressupostos para a prorrogação

 

            Podemos considerar dois pressupostos essenciais para a prorrogaç    ão das concessões: previsão legal e ato motivado, ou seja, deve-se apontar os aspectos social e econômico que visam assegurar o interesse público

 

6.2.2 Condicionantes que a Lei deverá prever

 

            Para que a prorrogação das concessões obedeça os dispositivos constitucionais, principalmente a garantia do interesse público, a Lei que determinar a prorrogação deverá prever as seguintes condicionantes: pagamento pelo uso do bem público, a redução de preço no caso de geração e o compartilhamento de ganhos em prol da modicidade tarifária, nos casos de distribuição e transmissão.

 

6.2.3 Constitucionalidade

 

            Conforme já elucidado, o  artigo 175 da Carta Constitucional exige a licitação na delegação de serviços públicos. Assim, entendemos que somente por meio de emenda à Contituição é que a prorrogação não estaria em desacordo com a exigência constitucional.

 

6.2.4 Doutrina

 

            A doutrina diverge quanto à possibilidade de prorrogar as concessões. Vejamos:

            A corrente majoritária, apoiada por Cármen Lúcia, Cintra do Amaral e Loureiro entendem que é possível a prorrogação de concessões, desde que estas sejam resutantes de licitação.

            Em sentido contrário é o posicionamento de Marçal, que defende a inconstitucionalidade da prorrogação.

            Noutro norte aponta Floriano Azevedo, vez que defende a prorrogação das concessões somente se houver previsão legal ou por força de previsão contratual.

 

6.3 PPP

 

As Parcerias Público-Privadas, regulamentadas pela Lei 11.079/2004, apresentam-se como uma importante solução aos gargalos de infra-estrutura e a prestação de serviços públicos de forma ininterrupta. Criada como uma alternativa às já realizadas privatizações e concessões públicas e em razão da capacidade de dialogicidade entre ente público e privado, tal Lei visa estabelecer novas formas de contratos entre empresas públicas e privadas, resguardando, contudo, os interesses públicos.

A parceria público-privada surge no direito brasileiro como uma forma de efetivação e proteção à tais direitos, eis que possibilita a efetiva colaboração entre a sociedade e a maximização dos recursos disponíveis.

            Segundo Fernão Justen de Oliveira:

 

A Lei 11.079 consiste em instrumento para alcançar as diretrizes destinadas à universalização e aperfeiçoamento de serviços públicos condizentes com a realização de direitos fundamentais, manutenção e ao aprimoramento da máquina estatal e à construção da infra-estrutura capaz de amparar a produção econômica nacional e seu escoamento para os mercados interno e externo. (OLIVEIRA, 2007)

 

            A parceria público-privada pressupõe o investimento privado para que o Estado atinja seus objetivos, bem como que o setor privado atue em áreas cujo domínio sempre pertencerá ao setor público.

Assim, propõe a parceria público-privada o incremento da eficiência gerencial, diminuindo os gastos orçamentários, a eficiência financeira, com o ganhos de Value for Money[12], e da eficiência temporal, eis que o investimento antecipado pelo parceiro privado implicará na disponibilidade do serviço público ou da obra, também antecipadamente, implicando na amortização, a longo prazo, do investimento despendido.

            Como reflexo desta atuação, tem-se as alterações no tocante a garantias e a eventual responsabilidade solidária dos parceiros privados nas colaborações financeiras que venham a ser requeridas, implicando, pois, no compartilhamento de risco, na redução de prazos para a implementação dos empreendimentos, no estímulo à introdução de inovações

            As diretrizes da parceira público-privada estão elencadas no art.4º da Lei 11.079/04. 

 

Art. 4o Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:

I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;

II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução;

III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;

IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;

V – transparência dos procedimentos e das decisões;

VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;

VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria

 

            No que diz respeito à repartição objetiva de riscos entre as partes, à sustentabilidade financeira e às vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria, deve-se ressaltar que tais diretrizes podem ser concretizadas por intermédio do instrumento denominado Project finance (para a sustentabilidade financeira) e o Value of Money (para as vantagens socioeconômicas). Este, ao ser apurado, procurará demonstrar a relação entre a eficiência da prestação direta pelo Estado e a eficiência da prestação delegada do serviço, a partir da apuração do custo-benefício para a concretização de determinado projeto. Desse modo, o Value of Money indicará se a forma mais vantajosa para tal fim será a PPP ou outra modalidade.

            Outrossim, o Projec Finance é a estrutura financeira de um projeto, considerando a aptidão e tolerância do capital em assumir parcela de risco compatível com o retorno desejável. Por meio desse instrumento, serão delimitados os parâmetros que conferirão sustentabilidade econômica e técnica ao projeto de parceria público-privada.

No entanto, há de frisar que o próprio art. 4º da Lei 11.074/04, promove a auto-sustentabilidade, vez que

 

os recursos gerados pelo empreendimento ( oriundos da cobrança de tarifas conjugadas ou não , conforme a modalidade de contrato de PPP, com a contraprestação do parceiro público) deverão ser suficientes para garantir o cumprimento de todas as obrigações contratuais. (OLIVEIRA, 2007)

 

Uma das razões para o sucesso da utilização da parceria público privada é que esta estipula o dever de os parceiros repartirem entre si os riscos do empreendimento. Ademais, o sistema de garantias conferido pela PPP, caracteriza-se pela atribuição a entidades públicas diversas do dever de prestar (obrigação) e a vinculação (responsabilidade), neutralizando, pois, as influencias externas.

 

 

7        CONCLUSÃO

 

 

            O presente estudo pretendeu, inicialmente, propor como alternativa ao vencimento dos contratos de concessão de geração, distribuição e transmissão de energia elétrica, a modalidade de concessão Parceria Público-Privada, utilizada já há algum tempo por vários países europeus para o investimento em infra-estrutura.

            Contudo, percebemos após um intenso estudo sobre as Parcerias Público-Privadas, que, não obstante a atual tentativa brasileira de utilização dessas modalidades de concessão, enfrentamos ainda fortes obstáculos para a sua implementação, seja do ponto de vista político ou jurídico.

            Notadamente no caso das concessões de geração, distribuição e transmissão de energia elétrica, um fator relevante que, por ora, entendemos não ser essa a melhor alternativa, consista na questão da amortização. Contudo, ressaltamos      eu não deixa de ser uma excelente alternativa para os novos investimentos no setor energético.

            Constatada a inviabilidade da PPP como alternativa ao vencimento das referidas concessões, passamos a analisar a possibilidade de prorrogação dos contratos, bem como a licitação.

            No atual contexto do setor elétrico, bem como do crescimento da economia brasileira, muito importante o debate sobre tais alternativas, haja vista que há necessidade de expansão da oferta de energia e, consequentemente, da captação de recursos. Além disso, uma questão fundamental que se impõe é a questão do elevado valor das tarifas de energia elétrica.

            Após uma análise jurídica da possibilidade de prorrogação e da licitação, entendemos que a melhor alternativa seria a licitação. Porém, considerando que muitos dos contratos vencerão em 2015, dificilmente seria possível licitar de forma adequada.

            Assim, concluímos que não há outra alternativa a não ser a prorrogação das concessões, devendo ser implementada pela via constitucional, por meio de Emenda Constitucional.

 

 

REFERÊNCIAS

 

 

AGÊNCIA REGULAMENTADORA DE ENERGIA ELÉTRICA, Agentes de geração. Disponível em <http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/AgenteGeracao/agentegeracao.asp>. Acesso em 07 out. 2010.

 

BULOS, Uadi Lammêgo. Elementos de direito constitucional. Salvador: Nova Alvorada, 1996. 205 p.

 

BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. Tradução João Ferreira. 3.ed Brasília: Ed. UnB, 1994.

 

CAMPOS, Clever. Curso básico de direito de energia elétrica. Rio de Janeiro: Synergia, 2010. 168 p.

 

CASTRO, Dayse Starling Lima (Org.). Direito público: 2ª coletânea de artigos. Belo Horizonte: PUC Minas, Instituto de Educação Continuada, 2004. 250 p.

 

CASTRO, Dayse Starling Lima (Org.). Direito público: direito constitucional, direito administrativo e direito tributário. Belo Horizonte: PUC Minas, Instituto de Educação Continuada, 2006. 370p.

 

CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE JUSTIÇA: Pesquisas e sondagens CNI. Disponível em:< www.cni.org.br/portal/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId.> Acesso em 04 out. 2010

 

COMPARATO, Fábio Konder. Juízo de constitucionalidade das políticas públicas. In: MELLO, Celso Antônio Bandeira de (Coord.). Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba. São Paulo: Malheiros, 1997. v.2.

 

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. 310p.

 

DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Pós-Moderno. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. 270 p.

 

DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro Setor e Estado: legitimidade e regulação. Belo Horizonte: Fórum, 2008. 535 p.

 

DIEESE. Perfil ocupacional dos empregados do setor de energia elétrica no Brasil: 1998/2004. Estudos e Pesquisas, dezembro de 2006- Rede de Eletricitários.

 

Fim de concessões ameaça investimentos em energia. São Paulo, 2009. Disponível em: <http://portalexame.abril.com.br/negocios/fim-concessoes-ameaca-investimentos-energia-512482.html> Acesso em: 07 out. 2010.

 

FORTINI, Cristiana. Contratos administrativos: franquia, concessão, permissão e PPP. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. 166 p.

 

HABERMAS, Jürgen. Mudança estrutural da esfera pública: investigações quanto a uma categoria da sociedade burguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. 397p.

 

JUSTE, Marília. ‘Gargalo energético’ ameaça emergentes. Disponível em: <http://www.pnud.org.br/energia/reportagens/index.php?id01=1548&lay=ene> Acesso em: 06 out. 2010.

 

JUSTEN, Marçal Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 5ª. ed. São Paulo: Dialética, 1998.

 

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.

 

KEYNES, John Maynard et al. Ensaios econômicos. São Paulo: Abril Cultural, 1976. 475p

 

MATEUS, Wilson Roberto. Parceria público privada: . Revista Jurídica : [Campinas], Campinas , v.21, n.2 , p.149-165, jul./dez. 2005

 

OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Parcerias público-privadas nos serviços de loterias estaduais. Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte , v.3, n.12 , p. 175-192, abr. 2003.

 

OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Direito ao Desenvolvimento. Rio de Janeiro, 2009. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-16-NOVEMBRO-2008-GUSTAVO%20JUSTINO.pdf> Acesso em: 07 out. 2010.

 

Oliveira, Fernão Justen de. Parceria Público-Privada: Aspectos de Direito Público Econômico. São Paulo: Fórum,2007.277p.

 

POMBEIRO, António A. Figueiredo B. As PPP/PFI: parcerias público privadas e a sua auditoria. Lisboa: Áreas, 2003.

 

RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formação e o sentido do Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 1995. 476 p.

 

RUSCHEINSKY, Aloísio. Metamorfoses da cidadania: sujeitos sociais, cultura política e institucionalidade. São Leopoldo: Unisinos, 2000. 284 p.

 

SARMENTO, Daniel Antonio de Moraes. In: José Adércio Leite Sampaio. (Org.). Crises e desafios da constituição. Belo Horizonte:: Del Rey, 2004, v. 1, p. 375-414.

 

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2009. 926 p.



[1] Autoras graduando o 10º período de direito na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

[2] CAMPOS, Clever. Curso Básico de Direito de Energia Elétrica, Ed. Synergia, Rio de Janeiro, 2010. p.04.

[3] O Brasil, por intermédio das Empresas Estatais, a fim de promover o crescimento econômico, contraiu dívidas na década de 1970 com o chamado II Plano Nacional de Desenvolvimento.

[4] Tais dados foram retirados da tabela que se encontra no Livro do Schechtman Pires (2005)

[5] Economia de escala consiste na produção de bens em larga escala, visando a redução de custos.

[6] Pesquisa Sondagem Industrial da CNI, 2001.

[7] Fonte: IBGE- Estatísticas do Século XX, disponível no site: http://www.ibge.gov.br/seculoxx/default.shtm

[8] AGÊNCIA REGULAMENTADORA DE ENERGIA ELÉTRICA, Agentes de geração. Disponível em <http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/AgenteGeracao/agentegeracao.asp>

[9] Dados extraídos da reportagem disponível em: http://portalexame.abril.com.br/negocios/fim-concessoes-ameaca-investimentos-energia-512482.html

[10] DIEESE. Perfil ocupacional dos empregados do setor de energia elétrica no Brasil: 1998/2004. Estudos e Pesquisas, dezembro de 2006- Rede de Eletricitários.

[11] JUSTE, Marília. ‘Gargalo energético’ ameaça emergentes. Disponível em: <http://www.pnud.org.br/energia/reportagens/index.php?id01=1548&lay=ene>

[12] O Value for Money, significa “melhor utilização dos fundos públicos”  e dimensiona as vantagens socioeconômicas da PPP em comparação com o Public Sector Comparator (“Comparativo de Setor Público) e envolve a obtenção de eficiência econômica.