A NECESSÁRIA LEGISLAÇÃO PENAL DE INFORMÁTICA: Quando a Cinderela terá suas próprias roupas?

A NECESSÁRIA LEGISLAÇÃO PENAL DE INFORMÁTICA:

Quando a Cinderela terá suas próprias roupas?[1]

Laíse Marinho Lima 

No faroeste da rede os bandidos abandonaram os cavalos e os revólveres.

 Eles têm formas mais rápidas de locomoção e as suas armas são muito mais poderosas.

                     José Caldas Gois Jr.

RESUMO

Objetiva-se com este trabalho analisar os crimes cometidos no âmbito virtual – cybercrimes – bem como identificar quais legislação, tais condutas são abarcadas analogicamente. As práticas criminosas mais comuns são: furto de dados, estelionato, clonagem de cartões, injúria, calúnia, difamação, apologia ao racismo, homofobia, pedofilia, vandalismo informático (cyberpunk), terrorismo, dentre outros. Destarte, percebe-se a importância do instituto e a nescessidade do mesmo obter legislação própria, já que o Direito Penal não está sendo mais apropriado e justo ao abarcar os crimes virtuais em seu bojo, devido a singularidade e especificidade daquele. Sem a pretensão de esgotar o assunto, serão analisados os princípios da legalidade, frente a nescessidade de uma legislação espeífica para os cybercrimes. Um assunto atual, que vem intrigando doutrinadores e juristas em todo país.

Palavras-chave: Crimes de informática. Legislação específica. Necessidade. 

INTRODUÇÃO 

Era uma vez uma linda jovem que perdeu sua mãe quando ainda menina. Seu pai casou novamente e ela passou a viver com sua madrasta malvada que não permitia que ela usasse roupas novas. Assim, Cinderela cresceu tendo que usar as roupas de sua irmã mais velha. Por incrível que pareça, o problema maior não era o fato de se tratarem de roupas velhas, mas de serem roupas feitas para sua irmã mais velha. O mesmo ocorre com os crimes de informática no Brasil.

Desse modo, esse trabalho pretende fazer uma breve análise dos denominados “crimes de informática” e, como eles se desenvolveram sem que o direito brasileiro se preocupasse em coibi-los de forma específica e eficaz. Sem desenvolvimento de normas, técnicas, princípios e institutos próprios o direito penal de informática tem sido condenado a se valer de institutos do direito penal tradicional. Tem-se tentado combater os delitos de informática da mesma forma que se combate os crimes tradicionais. Aqui reside o mal – o problema maior não reside no fato das roupas serem velhas, mas sim no fato de serem roupas feitas para sua irmã mais velha.

A justificativa para a eleição deste tema é a constatação de que os crimes praticados com o uso de computadores são cada vez mais comuns, crescendo assustadoramente e tendo repercussão cada vez maior para a sociedade, ao passo que o ordenamento jurídico brasileiro não tem acompanhado essa evolução, o que tem gerado vultosos prejuízos e graves violações a bens jurídicos caros à sociedade.

1 DELITOS DE INFORMÁTICA

 

Conforme definição da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OECD) delito informático é qualquer conduta ilegal, não ética e não autorizada que envolva o processamento automático de dados ou a transmissão de dados.

Podemos entender os delitos de informática, ainda, como “aqueles que têm por instrumento ou por objeto sistema de processamento eletrônico de dados, apresentando-se em múltiplas modalidades de execução e de lesão de bens jurídicos” (ROCHA, 1994, p. 38).

Dentre as práticas criminosas mais comuns podemos listar: furto de dados, estelionato, clonagem de cartões, injúria, calúnia, difamação, apologia ao racismo, homofobia, pedofilia (segundo o relatório anual da Polícia Federal de 2005, o número de denúncias sobre pedofilia na Web foi 2.772, bem como foram instaurados 105 inquéritos policiais), vandalismo informático (cyberpunk), terrorismo, rufianismo, conspirações criminosas, tráfico de substâncias entorpecentes, crimes contra a propriedade intelectual (como pirataria de informação, falsificação e contrafação), crimes de lavagem de dinheiro, evasão fiscal, inserção de dados falsos em sistemas de informações, modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações, interceptação de comunicações em sistema de informática, fraudes (dos mais variados tipos) (SANTOS, 2008, p. 12)

Importante frisar que a informática propiciou o surgimento de ilícitos novos e possibilitou a existência de outras formas de execução de crimes já existentes. Quanto aos crimes já tipificados, a doutrina e a jurisprudência – certa ou erradamente – não têm encontrado maiores dificuldades em penalizá-los quando cometidos através de meios informáticos.

Nos crimes praticados através da informática, ou seja, tipos antigos, nos quais o agente utiliza a informática como meio de execução, como instrumento de sua empreitada, não há dificuldades. O crime é mesmo previsto em sua origem, a forma de sua execução é que inovou, por exemplo, uma ameaça feita pessoalmente não se distingue na tipicidade de uma ameaça virtual [...] O problema surge em relação aos crimes cometidos contra o sistema de informática, atingindo bens não tutelados pelo legislador, como dados, informações, hardware, sites, homepages, email, etc. são condutas novas que se desenvolveram junto com nossa sociedade, razão pela qual o legislador de 1940, época do Código Penal, não pôde prever tais tipos penais (CASTRO, 2003, p. 217).

Assim, algumas condutas podem(?) ser subsumidas à tipos penais já existentes no nosso ordenamento jurídico. Outras não se enquadram nos tipos penais em vigor. Podemos afirmar que nenhuma das duas situações são desejáveis do ponto de vista jurídico.

 

2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

 

A Constituição Federal brasileira de 1988 diz que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX). O Código Penal repete o mandamento em seu artigo 1º. Pronto! Temos consagrado o Princípio da legalidade que é, sem dúvida alguma, o mais importante do Direito Penal (GRECO, 2010, p. 90). Verdadeiro direito fundamental, razão pela qual foi previsto expressamente em todos os nossos códigos, desde o Código Criminal do Império.

O Princípio da legalidade possui as seguintes funções: a) proibir a retroatividade da lei penal; b) proibir a criação de crimes e penas pelos costumes; c) proibir o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas; d) proibir incriminações vagas e indeterminadas (GRECO, 2010, p. 92).

Decorrência imediata do princípio da legalidade é a obrigação de o legislador elaborar leis penais taxativas, claras, precisas. Neste sentido a lição de Luiz Regis Prado:

O princípio da taxatividade significa que o legislador deve redigir a disposição legal de modo suficientemente determinado para uma mais perfeita descrição do fato típico (lex certa). Tem ele, assim, uma função garantista, pois o vínculo do juiz a uma lei taxativa o bastante constitui uma autolimitação do poder punitivo-judiciário e uma garantia de igualdade (PRADO, 2010, p. 114).

Assim, para que uma pessoa seja responsabilizada pela prática de um delito, além do elemento subjetivo orientador, é necessário que sua conduta abarque - com absoluta precisão - todos os elementos descritos no tipo penal.

Aqui reside a carência do direito penal brasileiro. Vale dizer, a sua deficiência em reprimir os delitos de informática. Se há relativa facilidade em se aplicar o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, às fraudes perpetradas pela internet por meio de analogia, o mesmo mecanismo não pode ser utilizado em matéria penal. A aplicação do direito penal tem como insuperável limite exógeno o princípio da legalidade. Exógeno porque externo (superior) ao Direito Penal, pois, se trata de direito/garantia fundamental – verdadeira cláusula pétrea constitucional.

 

3 NECESSIDADE DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA

 

Como visto a aplicação do Direito Penal não comporta analogia para fins de tipificação. Assim, tudo aquilo que não for expressamente vedado deve ser tido como permitido pelo Direito Penal, ou seja, “as condutas que o legislador deseja proibir ou impor, sob a ameaça de sanção, devem vir descritas de forma clara e precisa, de modo que o agente as conheça e as entenda sem maiores dificuldades” (GRECO, 2010, p. 41). No mesmo sentido é o clássico trabalho de Antônio J. F. Leiria:

Em matéria penal, por força do princípio de reserva, não é permitido, por semelhança tipificar fatos que se localizam fora do raio de incidência da norma, elevando-os à categoria de delitos. No que tange às normas incriminadoras, as lacunas, porventura existentes, devem ser consideradas como expressões da vontade negativa da lei. E por isso, incabível se torna o processo analógico (LEIRIA, 1981, p. 71).

No Direito Penal não se admite a analogia para prejudicar o réu; ou seja, a conduta deve estar claramente definida no texto da lei. Assim, algumas condutas criminosas mediante o uso de rede de computadores, dispositivo de comunicação ou sistema informatizado, devem estar claramente definidas na lei.

Existem práticas que apesar de possuírem alta lesividade e causarem graves incômodos e danos á sociedade não são puníveis por falta de previsão legal. São verdadeiros “crimes atípicos”!

Já afirmamos que existem alguns crimes tipificados no Código Penal brasileiro em que o sujeito passivo é penalizado independentemente do meio utilizado, a exemplo da difamação, prevista no artigo 139.[2] Também já afirmamos a impropriedade dessa técnica que não deixa de ser essencialmente analógica. Vejamos.

Embora seja pacífico o entendimento da doutrina e da jurisprudência brasileira quanto à possibilidade de imputação do crime de difamação àquele que o faz por meio de um computador, observe que, para que sua conduta se enquadrasse com perfeição ao tipo penal haveria a necessidade de inserir na descrição típica a expressão “utilizando-se de computador”, “utilizando-se da internet” ou similar. Geralmente esses crimes possuem algo a mais ou a menos, inclusive de índole subjetiva que difere da tradicional forma de execução.

Esse – infelizmente - não é o entendimento prevalente no direito brasileiro. Pois, “momentaneamente tal lacuna tem sido preenchida com o uso da interpretação analógica, isto é, os cybercrimes são embasados em tipos penais ‘genéricos’, ou seja, enquadrando-se na norma penal existente” (PAVAN, 2005, p. 4). Em suma, estamos vestindo a Cinderela com as vestes da irmã mais velha que – repita-se – foram feitas para a irmã e não para ela.

Esse posicionamento particular e aparentemente injusto parece defender a violência. Mas, nem tudo que parece é!

Muito pelo contrário, queremos dizer que há uma emergencial necessidade de aprovação de legislação própria penalizando esses crimes e que, não se pode jogar sobre os ombros do réu e da própria sociedade, o peso da omissão legislativa. Isso é violência institucionalizada.

4 OS PROJETOS QUE NÃO VIRARAM LEI

 

Não podemos afirmar, porém, a absoluta inércia no que tange à regulamentação da criminalidade informática no Brasil.

Temos a lei 9.296 de 24 de junho de 1996, que pune o indivíduo que realiza interceptação de comunicações em sistema de informática, impondo reprimenda de reclusão de dois a quatro anos (art. 10) [3]. A lei 9.983, de 14 de julho de 2000, que acrescentou os arts. 313-A e 313-B ao Código Penal que versam, respectivamente, sobre a inserção de dados falsos em sistema de informações e modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações.[4] E, ainda, a lei 11.829/2008 que acrescentou o art. 241-A[5] ao Estatuto da Criança e do Adolescente, reprimindo a pornografia infantil na internet. Além disso, como já visto, algumas condutas são (inadvertidamente) subsumidas à tipos penais já existentes no nosso ordenamento jurídico.

Afora isso, todos os esforços fracassaram. Vejamos.

O projeto de lei PLS 76/2000, de autoria do Senador Renan Calheiros pretende definir e tipificar os delitos informáticos e dá outras providências.

O projeto de lei PLS 137/2000, de autoria do Senador Leomar Quintanilha que tramita conjuntamente com o projeto anterior, pretende estabelecer novas penas aos crimes cometidos com utilização de meios de tecnologia de informática e telecomunicações (aumentando ao triplo as penas).

O projeto de lei PLC 89/2003, de autoria do Deputado Luiz Piauhylino dispõe sobre os crimes cometidos na área de informática, e suas penalidades, dispondo que o acesso de terceiros, não autorizados pelos respectivos interessados, a informações privadas mantidas em redes de computadores, dependerá de prévia autorização judicial.

O Substitutivo apresentado pelo Senador Eduardo Azeredo aglutina os três projetos de lei anteriores que já tramitavam no Senado, para tipificar condutas realizadas mediante uso de sistema eletrônico, digital ou similares, de rede de computadores, ou que sejam praticadas contra rede de computadores, dispositivos de comunicação ou sistemas informatizados e similares, e dá outras providências.

Sua redação pretende alterar alguns dispositivos do Código Penal brasileiro, bem como acrescentar outros, a fim de compatibilizá-lo com o atual estágio de evolução da criminalidade informacional.[6]

Contudo, todos esses projetos “descansam em berço esplêndido” nas dependências do Congresso Nacional. O Substitutivo acima mencionado, em tramitação desde 2003 não possui previsão para se transformar em lei, sendo que sua última movimentação data de 07 de agosto de 2008, conforme informação disponibilizada no site do Senado Federal. 

CONCLUSÃO 

A internet estabeleceu a interação dentre as pessoas e países no mundo todo, no qual as pessoas, os governos e as empresas trocam idéias, realizam transações financeiras e comerciais, além de relacionar as pessoas em suas redes sociais, deixando as distâncias mais curtas, facilitando as relações culturais e econômicas de forma  mais rápida e eficiênte. Todavia, atualmente, a internet tem se mostrado como um instrumento hábil e capaz de cometimento de crimes, no qual o a gente se vale do anonimato para praticar suas condutas delituosas - igualmente como na globalização -  de forma mais rápida e eficiênte.

Destarte, percebe-se a nescessidade de se estabelecer de forma urgente, mecanismos de regulamentação dos delitos cometidos via internet, pelo fato da existência de novos crimes, nos quais, o Direito Penal não está adequado para tipificá-los. Um bom exemplo de inadequação, encontra-se no crime de furto que exige a subtração de um bem material, entretanto, programas de computador e outros bens existentes na rede são considerados, na maioria dos países, bens imateriais, o que impede a aplicação do tipo à conduta citada.(GOIS Jr, 2001, p. 120).

Portanto, é nescessário a regulamentação de leis específicas, para garantir o respeito aos direitos individuais, com a preservação dos valores sócio-culturais, afinal o direito deve estar adequado a realidade social, e nada mais atual do que a internet e suas várias utilidades e funções, dentre as quais, o crime, também está englobada.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Subsecretaria de edições técnicas. Brasília: 2008.

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Brasília: Câmara dos Deputados, Coordenação de publicações, 2011.

BRASIL. SENADO FEDERAL. Site do Senado. Disponível em: << http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=63967 >>. Acesso em: 31 out. 2011.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. PAULA, Thiago Gomes Luiz de. Cibercrimes: estudo da difamação no Orkut. Disponível em: << http://www.direitounisal.com.br/Direito_Lorena/Revista_Juridica_Online_7ed_files/7ed03.pdf >>. Acesso em: 30 out. 2011.

CASTRO, Carla Rodrigues Araújo de. Crimes de informática e seus aspectos processuais. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

GOIS JR. José Caldas. O direito na era das redes: a liberdade e o delito no ciberespaço. Bauru: São Paulo: EDIPRO, 2001.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.

LEIRIA, Antônio José Fabrício. Teoria e aplicação da lei penal. São Paulo: Saraiva, 1981.

LOPES JR. Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. I, 5. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2011.

PAVAN, Davi Antunes. A invasão da privacidade e da honra por meio da internet. Disponívelem:<<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/18651/A_invas%c3%a3o_da_privacidade_e_da_honra_por_meio_da_internet.pdf?sequence=2Em cache>>. Acesso em: 28 out. 2011.

PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

ROCHA, Manuel Lopes. Direito da Informática Legislação e Deontologia. Lisboa: Cosmos, 1994.

SANTOS, Coriolano Aurélio Almeida Camargo. Atual cenário dos crimes cibernéticos no Brasil. 2008. Disponível em: <<http://www2.oabsp.org.br/asp/comissoes/sociedade_informacao/artigos/crimes_ciberneticos.pdf>>. Acesso em: 29 out. 2011.