A NATUREZA JURIDICA DO CONTRATO DE SHOPPING CENTER E SEU CONTRASTE COM O CONDOMINIO ESPECIAL: a questão do aluguel mínimo e percentual1

A NATUREZA JURIDICA DO CONTRATO DE SHOPPING CENTER E SEU CONTRASTE COM O CONDOMINIO ESPECIAL: a questão do aluguel mínimo e percentual¹

 

Edson Ramos Cavalcante

Jéssica Pinheiro²

 

Sumário: Introdução; 1. Teorias sobre a natureza da locação do Shopping Center; 1.1 Teoria da Locação; 1.2 Teoria da locação com atipicidade; 1.3 Teoria dos contratos coligados; 1.4 Teoria da Atipicidade Mista; 2 A questão do aluguel; 2.2 O aluguel percentual e o aluguel mínimo; 2.3 Do contraste na aplicação do aluguel mínimo e percentual em shoppings em forma de condomínio especial; Considerações Finais; Anexo; Referências.

 

 

RESUMO

 

Este artigo visa, primariamente, uma breve conceitualização do que é um Shopping Center e suas características. Depois far-se-á uma análise da natureza jurídica dos contratos dos Shopping Centers a partir das teorias da natureza de locação para em seguida serem analisados as questões das cláusulas de aluguel percentual e aluguel mínimo que ora se apresentam nesses estabelecimentos comerciais, ora não, por conta de uma incerteza na natureza jurídica do contrato de Shopping Center, exemplificando o problema a partir de dois grandes shoppings de São Luís - MA. Por fim será demonstrado o contraste na aplicação desses aluguéis entre empreendimentos regulados por contratos de locação dos condomínios especiais.

 

PALAVRAS-CHAVE: Shopping Center, Teorias da Locação, Aluguel Mínimo e Percentual

INTRODUÇÃO

O Shopping Center surgiu no Brasil em 1966, na cidade de São Paulo, com o shopping Iguatemi. Shopping é um centro comercial cujo negócio jurídico pode ser explicado a partir da diferenciação das concentrações de comércio, ou seja, das galerias de lojas, das grandes lojas com vários departamentos bem como hipermercados. As grandes lojas de departamento diferenciam-se dos shopping centers por serem exploradas diretamente pela sociedade empresária que é titular do estabelecimento. As galerias de lojas, por outro lado, têm em comum com esse empreendimento, a desconcentração no exercício da empresa. Todavia, nas galerias os lojistas têm completa autonomia.

Quanto a natureza jurídica do contrato de shopping center, estes podem ser classificados em: contrato de locação, contrato de locação com atipicidade, contratos coligados e contrato atípico misto. Destarte, essa multifaceta da natureza dos contratos de shopping Center gera várias questões controvertidas e polêmicas, e dentre elas, será analisado a questão do aluguel percentual e mínimo, verificando sua validade diante da relação contratual.

Por conseguinte, será feita um analise da aplicabilidade dos alugueis em duas modalidades de shoppings diferentes, os regidos por contrato de locação e os condomínios especiais, pois no contrato de locação, verifica-se uma estrutura diferente, pois é baseada na nova lei no inquilinato (lei n° 8.245/91), enquanto no condomínio especial, as lojas são autônomas e de uso exclusivo, e é baseado na legislação nº 4.591/64. Para tanto serão demonstrados pesquisas de dois grandes Shoppings de São Luis-MA: o Tropical shopping que utiliza o contrato de condomínio especial e o Shopping da Ilha, que estabelece contratos de locação.

1 TEORIAS SOBRE A NATUREZA DA LOCAÇÃO DO SHOPPING CENTER

Uma das características sui generis do contrato de um shopping Center diz respeito ao aluguel a ser pago pelo lojista. Essa peculiaridade nasce diante dos aspectos ou características próprias do shopping Center, mas que não são padronizadas em lei, tendo assim várias facetas a depender do ponto de vista. Assim diante dessa dificuldade em classificar o contrato de shopping Center, surgem quatro teorias que tentam justificar a natureza jurídica desse contrato.

1.1 Teoria da Locação:

Diz-se locação, segundo o art. 565, CC, quando “uma das partes se obriga a ceder para à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”. A Lei nº 8.245/91, entretanto, por encarar esse contrato de shopping como típico e previsto em lei comum, entendeu como desnecessário conceituar a locação, e o trouxe para os âmbitos contratos de locação. Contudo a doutrina diverge nessa lógica.

A lei supracitada considera a natureza jurídica do shopping Center como de locação e enquadrado na locação urbana não-residencial. Esse enquadramento abarca os anseios dos lojistas porque abarca a renovação compulsória do contrato, salvo se houver hipótese de retomada pelo empreendedor.

Os seguidores dessa teoria alegam ainda que o contrato estabelecido entre os empreendedores e lojistas se trata de contrato de locação, pois a peculiaridades advindas desse contrato, como o aluguel percentual, aluguel em dobro e o fundo de promoção, entre outros, não tira sua caracterização locatícia. A isso Caio Mário da Silva Pereira e Waldir de Arruda Miranda Carneiro dissertam:

“O fato de esse ‘contrato de locação’, com toda a parafernália de dependências e acessórios, de tipo físico ou intelectual, exigir modelação específica às contingências mercadológicas do empreendimento não retira ao contrato a natureza de contrato de locação” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. “Shopping centers”: organização econômica e disciplina jurídica. In:ARRUDA, José Soares; LÔBO.“Shoppingcenters”:aspectos jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984b. p. 77; 82)

 

“[...] a atual lei inquilinária pôs paradeiro, ao menos no que concerne ao direito positivo, à antiga discussão quanto à aplicação ou não das normas inquilinárias em razão de não poder precisar se as relações entre empreendedor e lojistas em ‘shopping centers’ poderiam ser consideradas de locação. [...] Diante da expressa indicação legal, não há como deixar de reconhecer a opção do legislador por classificar tais relações como locatícias. [...] Aliás, tal escolha foi bastante apropriada pois, como já entendíamos desde antes da nova lei, em nada desnatura a relação jurídica locatícia, as diversas peculiaridades contratuais encontradas nos pactos relativos à utilização remunerada de lojas situadas em centros comerciais”( CARNEIRO, Waldir de Arruda Miranda. Anotações à lei do inquilinato: lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.420)

 

A fixação de aluguel percentual não descaracterizaria o contrato de shopping Center como contrato de natureza locatícia, pois o próprio Código Civil, em seu art. 565, alude que nela deve haver “certa retribuição”, ao locador, pelo uso e gozo da coisa locada. Percebe-se que o termo “retribuição”, aplicado em sentido amplo, abrange tão só obrigação de renumeração pecuniária como também qualquer outro tipo de renumeração, inclusive nada obstem de ser feita com base na fixação de porcentagem do lucro do lojista.

1. 2 Teoria da locação com atipicidade:

Os adeptos dessa teoria entendem que seria simplista demais considerar o contrato de shopping Center como contrato de locação puro e simples, pois esses contratos tem inúmeras características anormais complementares como as diversas garantias e benefícios que os locatários recebem como estacionamento, segurança, uma infra-estrutura grandiosa, o fundo de comércio, fundo de promoção entre outros.

Destarte, entende-se que o contrato firmado de shopping Center é uma forma de locação atípica, estabelecendo-se a sua aplicabilidade tanto às regras de locação quanto às de um contrato atípico. A isso Ives Gandra Martis atenta que:

“Nos contratos entre os lojistas e os shopping centers há sempre uma dupla natureza, que os faz, de um lado, idênticos ao de uma singela locação do espaço físico em contrato de locação comercial, mas que os torna, de outro lado, um contrato atípico, sem nenhuma vinculação com a lei de luvas no concernente à cessão da res sperata ou do uso do ‘sobrefundo comercial’, representado pelos bens imateriais de que os shopping centers são detentores permanentemente” (MARTINS, Ives Gandra da Silva. A natureza jurídica das locações comerciais dos “shopping centers”. In: PINTO, Roberto Wilson Renaut; Shopping centers: questões jurídicas: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 93)

 

Assim o contrato teria, ora natureza de locação, quando estivesse no campo de aplicação da lei nº 8.245/91 às locações de imóveis comerciais, ora no que tange ao fornecimento adicionais serviços administrativos, que advêm, pela própria previsão do art.54, caput, da lei, a liberdade de contratar, admitindo que os requisitos próprios dos negócios dessa natureza sejam atendidos.

1. 3 Teoria dos contratos coligados:

Contratos coligados são aqueles que são compostos de vários contratos distintos porém vinculados visando alcançar determinada finalidade econômica, sendo que cada contrato rege-se pelas normas de seu tipo. Segundo Orlando Gomes, são aqueles “nos quais há pluralidade de prestações próprias de vários contratos que se juntam ou justapõem”, além de aplicar-se, “direta e imediatamente”, aos que o formam, “as regras pertinentes a cada qual”³.

Rubens Requião completa o pensamento de Orlando Gomes dizendo:

“Os contratos a ele relativos não se fundem, mantendo unidade apenas econômica, sem vir a constituir nova categoria jurídica. Daí por que o centro de compras não chega a ser um contrato, mas apenas uma organização fundada em vários contratos” (REQUIÃO, Rubens. Considerações jurídicas sobre os centros comerciais (“shopping centers”) no Brasil. In: ARRUDA, José Soares “Shopping centers”: aspectos jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 131”

 

Assim o contrato não seria nem de locação nem atípico misto, porque não há sequer formação de uma nova espécie contratual, mas uma aglutinação entre os vários contratos que se interligam (o de locação ou de uso de espaço, as normas gerais complementares a ele, o estatuto da associação dos lojistas e o regimento interno do shopping Center).

1.4 Teoria da Atipicidade Mista:

Entende-se por contrato atípico misto aquele em que sua formação esta ligada a finalidade sócio-economica e possui características únicas, autônomas e distintas de um dos diversos contratos notórios, não bastando a simples modificação de um esquema legal típico, além de estabelecer que seu propósito negocial não pode ser alcançada mediante outra relação contratual, o contrato será considerado atípico misto.

Esse tipo de contrato é o que mais se encaixa na moldura dos contratos de shopping Center, basta notar que o objetivo principal de um contrato de shopping Center não é de locação, mas sim de comercio. Além disso há outras inúmeras característica que corroboram a tese da atipicidade mista dos contratos de shopping Center, como: forma de renumeração do uso das lojas, fiscalização do faturamento do lojista pelo empreendedor, fixação do aluguel, entre outros.

Maria Helena Diniz, sob a mesma linha de raciocínio, explica:

O contrato de shopping center é, por tais razões, um contrato atípico;seria impropriamente uma ‘locação’ para fins comerciais, tendo como prestação um ‘aluguel’ percentual, calculado sobre o faturamento mensal da loja, que seria pago ao empreendedor como forma de participação no lucro do lojista pelos serviços que presta na publicidade, na administração, na organização etc. Locação não é, mas pela atual lei inquilinária, com o escopo de resolver certos problemas, ante a omissão legislativa, ficou estabelecido que cairá sob sua égide, em certos casos. DINIZ, Maria Helena. Lei de locações de imóveis urbanos comentada: lei n. 8.245, de 18-10 1991. 8. ed. rev. atual. e aum. conforme o Código Civil de 2002. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 243)

 

2 A questão do aluguel:

Os contratos de shopping Centers tem tipicidade social, e por isso suas cláusulas que regem os inúmeros contratos firmados entre inúmeros shoppings centers brasileiros e os lojistas pouco mudam. Porém, um interprete em sua primeira análise de um contrato de shopping Center notará que:

“[...] as relações que se estabelecem nos Shoppings Centers, entre empreendedores e locatários, se constituem através de um aglomerado de contratos, recheados de cláusulas das mais variadas naturezas. Conseqüência natural desta situação é, com freqüência, o surgimento de dúvidas a respeito da validade ou não, de uma ou outra cláusula, ou dúvidas a respeito da interpretação de cláusulas” (KARPAT, Ladislau. Shopping centers: manual jurídico. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro:Forense, 1999. p. 137)

 

Umas dessas cláusulas controversas que circundam a temática do shopping Center a mais notória com certeza é a questão da fixação do aluguel, que podem ser aplicadas de duas formas distintas e alternativas: o aluguel mínimo ou percentual. Essa cláusula nos faz pensar se sobre sua validade por conta do aparente desequilíbrio contratual, favorecendo o empreendedor e como se dá sua aplicação nos shoppings em forma de condomínio especial.

2.2 O aluguel percentual e o aluguel mínimo:

O aluguel fixo ou mínimo é aquele estabelecido com base no tamanho do espaço locado no empreendimento, e se tratando de prestação pecuniária, seu valor poderá ser periodicamente reajustado conforme existência de indexação prévia. Já o aluguel móvel ou percentual tem por base o faturamento mensal bruto da atividade do lojista. Todavia os dois aluguéis não são pagos simultaneamente.

Em termos práticos, no momento em que se firma o contrato, estabelece-se o valor do aluguel mínimo bem como as condições de seu reajusto para após, firma o valor do aluguel percentual. Assim, ao final de cada mês, o empreendedor ou qualquer administrador (pessoa física ou jurídica) que o represente, analisa todo faturamento bruto do lojista. Caso seja detectado que o faturamento advindo da atividade do lojista for maior que a soma representativa do aluguel mínimo, será exigido o aluguel percentual; caso contrário, aplica-se o aluguel mínimo. Em suma, prevalecerá aquele que obtiver o maior índice.

A existência de tal cláusula se dá em razão da própria natureza desse empreendimento, e que se reúne estabelecimentos de variados níveis de rentabilidade, devendo o empreendedor ser compensado por aquelas de maior rentabilidade em face daqueles de menor produtividade, sob pena até de se perder o real objetivo do empreendimento: reunir em um só local, os mais diversos produtos e serviços.

Sobre essa cláusula, a doutrina e a jurisprudência entendem que ela é plenamente válida. Claudio Santos, por exemplo, diz desconhecer

“[...] manifestação doutrinária contrária a essa singularidade na remuneração das locações em shopping centers. De Igual modo, a jurisprudência brasileira, sem discrepância considera válido o aluguel assim pactuado, até mesmo em locações comerciais tradicionais.” (SANTOS, Claudio. A locação de espaços em “shopping center”. Revista dosTribunais, São Paulo, a. 81, v. 680, p. 9)

 

O debate então estaria acerca da preocupação se essa fixação descaracterizaria o contrato de locação e a possível equiparação das relações realizadas entre empreededores e lojistas a uma sociedade em conta de participação.

Essa ultima questão foi superada, sendo reconhecida a impossibilidade de se tratar de sociedade em conta de participação, pois faltaria um dos elementos essenciais de caracterização da figura societária, a affectio societatis, já que o empreendedor não partilharia dos eventuais prejuízos tomados pelo lojista.

Já no que tange o primeiro questionamento, já se questionou até que ponto esse critério influiria na determinação da natureza jurídica do contrato. A isso muitos doutrinadores entendem que é uma cláusula atípica, caso de Maria Helena Diniz, que preleciona: “Essa participação percentual do empreendedor no lucro em pagamento do uso do imóvel onde se pratica a atividade mercantil é estranha à locação” ⁴.

Caio Mário da Silva Pereira, defensor da teoria da locação, entende essa cláusula que é perfeitamente válida: “Assentado que é válido avençar a escala móvel aplicada ao aluguel, não deixa este de ser lícito se revestir a forma alternativa”⁵.

Destarte, conclui-se que no âmbito de validade dessa cláusula não há o que debater, fundada ao art. 565, CC em que, como já dissertado, trata a locação das coisas, não reza “retribuição certa”, mas, sim, “certa retribuição”, não existindo nada que a vede

2.3Docontraste na aplicação do aluguel mínimo e percentual em shoppings em forma de condomínio especial

A relação entre empreendedor e lojista é variável de acordo com o contrato firmado, se é de locação ou compra e venda. O contrato de locação é baseado na Lei do inquilinato (Lei nº 8.245) e no Código Civil, como demonstrado no contrato do Shopping da Ilha (ANEXO A). Já para o contrato de condomínio especial, por exemplo utilizado no Tropical Shopping (ANEXO B), é diferente. Nesse tipo de contrato, não há relação entre locador e locatário, pois as lojas são consideradas autônomas e o lojista é proprietário do imóvel. Está baseado na Lei nº 4.591/64, como consta a primeira cláusula do referido Shopping.

É sabido que há considerável evolução do número de Shopping Centers no Brasil, como mostra a tabela 1 em anexo. Os mais modernos utilizam o contrato de locação, mas ainda há alguns que consideram as lojas como unidades autônomas de uso exclusivo. O resultado da pesquisa de Shoppings localizados em São Luis-MA apontam essa realidade. O Tropical Shopping foi um dos primeiros Shopping a chegar na cidade, registrado em cartório no dia 23 de agosto de 1990. Por isso, os contratos firmados neste estabelecimento ainda são baseados na Lei de 1964. Sendo que a nova lei do inquilinato é de 1991.

Portanto, verifica-se que há uma diversidade de contratos, legislações diferentes editadas em épocas distintas, mas que caracterizam a mesma matéria: os Shopping Centers. Mediante da complicada relação entre as partes do contrato e a falta de uma legislação específica, aponta-se o projeto de Lei nº 7.137 (ANEXO C). Este projeto foi apresentado em 27 de agosto de 2002 pela Deputada Federal Zulaiê Cobra, e mesmo assim, ainda não foi admitido no ordenamento jurídico brasileiro. Esse é um problema considerável, na medida em que se observa o grande número de shopping centers no Brasil e não há uma legislação adequada para tutelar os mesmos.