A “Lei Seca” e o desrespeito às garantias processuais constitucionais

 A “Lei Seca” e o desrespeito às garantias processuais constitucionais*

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Márcio Freitas Costa**     

 

                                                                                                         

Sumário: Introdução; 1 Inconstitucionalidade da Lei Seca: uma afronta ao "Direito ao Silêncio" e ao Princípio da Legalidade; 2 Atipicidade: princípios da intervenção mínima, adequação social e lesividade; 3 Conclusão; Referências.

 

RESUMO

 

O presente trabalho tem o intuito de mostrar a inconstitucionalidade da Lei nº. 11.705, de 19 de junho de 2008, apelidada de “Lei Seca”, que requer como meio de prova o exame de sangue para configurar o crime (comando normativo – art. 306, CTB), mas, na prática, os agentes fazem uso dos exames de alcoolemia para comprovar o nível de embriaguez do condutor. Diante de tal prática, configura-se uma ofensa ao princípio da não autoincriminação, pois há comando normativo que obriga o condutor de veículo automotor a se submeter a exames específicos. Ademais, configura inconstitucionalidade porque fere o princípio da legalidade, já que desrespeita o comando da lei, utilizando de exames não previstos. Por fim, verifica-se ainda a afronta aos princípios básicos do Direito Penal. É o que será demonstrado.

Palavras-chave: Lei Seca; Inconstitucionalidade; Silêncio; Legalidade.

Introdução

           

A cidadania pressupõe o exercício efetivo de direitos, bem como o cumprimento de determinados deveres ou obrigações. Nas palavras de Roberto DaMatta (1992, p. 67) “[...] como cidadão eu pertenço a um espaço eminentemente público e defino o meu ser em termos de um conjunto de direitos e deveres para com outra entidade também universal chamada nação”.

Uma Nação só pode ser considerada democrática se aos seus cidadãos forem conferidos direitos e se esses mesmos direitos tiverem seu exercício assegurado, de forma a se permitir sua efetivação. “A democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais” (BOBBIO, 1992, p. 01).

Entretanto, a Lei nº. 11.705, que recebeu a alcunha de “Lei Seca”, foi alterada, não para coibir ninguém de beber, mas veio com um novo sentido: reduzir o nível de acidentes gerados no trânsito por conta do álcool. Tal alteração trouxe de volta ainda a discussão quanto à obrigatoriedade do condutor em se submeter ao teste de alcoolemia, em especial o exame popularmente conhecido como bafômetro.

Registre-se que o condutor do automóvel não é obrigado a submeter-se a testes de alcoolemia, pois é norma Constitucional que "ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo". Realmente, esse direito fundamental não está expressamente, previsto, ou seja, não está nesses termos na constituição. Ele decorre de um princípio chamado pela doutrina de "Direito ao Silêncio" e decorre do art. 5º, LXIII da Constituição Federal.

Assim, a discussão do presente paper vai girar em torno das feridas que a “Lei Seca” gerou, ferindo de morte garantias processuais constitucionais.

1 Inconstitucionalidade do comando normativo (Lei Seca): uma afronta ao "Direito ao Silêncio" e ao Princípio da Legalidade.

Inicialmente, vale apena trazer à baila que toda lei deve ser compreendida à luz dos direitos fundamentais, isso significa que o juiz pode controlar a constitucionalidade das leis a partir desses direitos, ficando evidente que tais direitos podem se sobrepor à maioria parlamentar, é o que diz o renomado Luiz Guilherme Marinoni (2007, p. 88). Assim, se a legislação é incompleta e incoerente, deve o juiz fazer uso dos princípios constitucionais de justiça e recorrer aos direitos fundamentais sob pena de não violar o direito de ninguém e principalmente de oferecer garantias a todos os cidadãos.

Registre-se que, em matéria criminal, em face da famosa Lei Seca, aquele que for encontrado sob direção de veículo automotor, bêbado, deve ser submetido ao teste do bafômetro.

Registre-se que tal descrição amoldar-se-ia ao tipo previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro. Todavia, tal tipo penal refere-se ao nível de álcool encontrado no sangue e não nos pulmões, consoante clara redação. Veja-se:

Art. 306.  Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de  álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) 

Não obstante, mesmo diante deste comando normativo, verifica-se na espécie violação a direito assegurado na própria Constituição da República e em tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário.

Com efeito, embora até bem pouco tempo o silêncio pudesse ser interpretado em desfavor daquele que se encontrava perante a persecução penal desenvolvida pelo Estado, a Constituição vigente alçou o direito ao silêncio à categoria de direito fundamental:

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; (destacou-se)

Ainda que tal disposição não fosse expressa, o direito que assiste aos acusados de permanecerem calados, sem produzirem provas em seu desfavor, encontraria guarida no Ordenamento Jurídico pátrio por força do contido no art. 8º,2, g, do Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário por força do Decreto 678 de 06 de novembro de 1992:

Artigo 8º - Garantias judiciais

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

(...)

g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada;

Destarte, o fato de alguém que se encontra bêbado dirigindo veículo automotor se recusar a fazer o teste de bafômetro, seja lá por que razão, é perfeitamente possível, já que ninguém é obrigado a produzir prova contra si.

Importante ainda considerar que em decorrência do princípio dispositivo, segundo Galeno Lacerda (2006, p. 91) embora as partes tenham que provar as suas alegações, afirma que as mesmas têm liberdade quanto aos meios de prova para justificar os seus interesses.

Lembre-se então que tal liberdade está garantida inclusive com o silêncio, que corresponde à garantia fundamental intrínseca do direito constitucional de defesa, e, a mera recusa de manifestação por parte do ‘bêbado’ não pode ser interpretada em seu desfavor, afinal ninguém está compelido a auto-incriminar-se.

É claro que não pode a parte constrangida ao exame, faltar com a verdade, agindo de modo desleal ou empregando meios fraudulentos, já que a esta é garantida o direito ao silêncio, já tão comentado anteriormente.

Ademais, voltando à interpretação literal da lei, importante não esquecer que no Direito Penal, conforme lições de Barbagalo (2008), o princípio da legalidade se sobressai. Logo, o fato considerado criminoso (fato material) deve ter perfeito ajustamento à conduta descrita na lei, o chamado enquadramento típico (ou juízo de tipicidade) para que se dê início a ação penal.

Assim, a comprovação do tipo em questão depende da realização de exame específico, apto a constatar a quantidade de álcool existente por litro de sangue no organismo, não se prestando aquele realizado pelos chamados bafômetros a tanto, haja vista indicarem tão somente a quantidade de álcool por litro de ar expelido pelos pulmões.

Registre-se: outra afronta às garantias processuais se configura, só que agora ao princípio da legalidade.

No sentido do que se vem expor manifesta-se com clareza, que merece transcrição, o que diz o juiz Vinícius de Toledo Piza Peluso (2008, p. 16):

Ora, o art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é claro e explícito ao determinar a concentração superior de 06 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue, e, assim, o crime só se configurará com a comprovação de tal quantidade de álcool no sangue do condutor do veículo, o que, por sua vez, somente poderá ser averiguado — o que me parece bastante óbvio —, através do competente exame de sangue, aliás, como corretamente observado pelo inc. I, do art. 2º do Decreto nº 6.488/08.

Já o “bafômetro” (etilômetro) não é o meio correto e eficaz para comprovar e aquilatar a quantidade de álcool no sangue, pois, nos termos da própria regulamentação, o etilômetro utiliza meio e medida diversos ao analisar a quantidade de álcool por litro de ar expelido dos pulmões do condutor.

Tratam-se, portanto, de coisas absolutamente diversas, pois álcool no sangue é uma coisa e álcool no ar expelido dos pulmões é outra.

Assim, se o tipo penal do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é taxativo ao mencionar que o crime se configura com determinada quantidade de álcool no sangue do condutor do veículo e que tal prova, por questões óbvias, somente pode ser feita através de exame do sangue daquele, impossível a responsabilização penal através do teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), mediante o exame do ar expelido dos pulmões, já que, mediante a escrupulosa observação do princípio constitucional da legalidade, tal crime não existe. (destaques no original)

Partindo desta premissa, somente o exame de sangue serve como prova, tendo em vista que é o único meio de determinar de maneira específica a graduação alcoólica no sangue do motorista, e não através do bafômetro, prática reiterada utilizada para instaurar ações penais, ato este que configura uma ofensa ao princípio da legalidade.

No sentido da imprescindibilidade do exame de sangue já têm se manifestado os Tribunais pátrios:

PENAL E PROCESSO PENAL. REJEIÇÃO DA DENUNCIA. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306 CTB). INEXISTÊNCIA DE PROVA PERICIAL ESPECÍFICA. ATIPICIDADE. APLICAÇÃO LEI N. 11.705/2008. RECURSO DESPROVIDO.
1. A comprovação de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) se faz com o laudo pericial que comprove a quantidade de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, conforme determina a Lei N. 11.705/2008.
2. Não havendo tal comprovação a rejeição a denúncia se impõe, com base no artigo 395, inciso II, do Código de Processo Penal.
3. Recurso desprovido.
(20090110089336RSE, Relator SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, julgado em 13/10/2009, DJ 17/11/2009 p. 71)

Diante de tamanho desrespeito à Constituição, é de bom alvitre que o juiz reconheça a inconstitucionalidade de tal dispositivo (Lei Seca), pois segundo Marinoni (2007, p. 98):

“Nenhuma lei pode contrariar os princípios constitucionais e os direitos fundamentais e, por isso mesmo, quando as normas ordinárias não podem ser interpretadas “de acordo”, têm a sua constitucionalidade controlada a partir deles. A lei deve ser compreendida e aplicada de acordo com a Constituição. Isso significa que o juiz, após encontrar mais de uma solução a partir dos critérios clássicos de interpretação da lei, deve obrigatoriamente escolher aquela que outorgue a maior efetividade à Constituição”. (grifou-se)      

E no que tange a Lei em comento, verifica-se dupla afronta aos princípios básicos contidos na Constituição: o direito ao silêncio e o princípio da legalidade. Portanto, como é impossível uma hierarquização dos direitos que estão em voga quando da incriminação da conduta (direito da sociedade de não viver em risco x direito individual do cidadão de viver socialmente), resta apenas procurar uma forma racional de balancear os direitos colidentes, porém, sem desrespeitar de forma alguma a Constituição. Em outras palavras, definir a Lei Seca como inconstitucional.

2 Atipicidade: princípios da intervenção mínima, adequação social e lesividade.

Dando continuidade a discussão do paper, necessário mencionar que aquele que é surpreendido conduzindo veículo automotor sob a influência de álcool etílico, diante da nova legislação, deve ser submetido a um exame pericial que conclua pela materialidade do delito. Porém, ainda que a autoria seja confirmada pela confissão, não há como discordar que tal legislação fere de morte princípios basilares tanto processuais constitucionais quanto os do direito penal.

Registre-se que antes mesmo da Lei nº. 11.705/2008, o Superior Tribunal de Justiça, na esteira da doutrina e da jurisprudência dominantes, definiu o tipo elencado no art. 306, da Lei nº 9.503/97, como crime de perigo concreto. Observe-se:

“RECURSO ESPECIAL N.º 608.078/RS. Rel.: Min. Felix Fischer. EMENTA: I - O delito de embriaguez ao volante previsto no art. 306 da Lei n.º 9.503/97, por ser de perigo concreto, necessita, para a sua configuração, da demonstração da potencialidade lesiva. In casu, em momento algum restou claro em que consistiu o perigo, razão pela qual impõe-se a absolvição do réu-recorrente (Precedente)...”

A nova redação, contudo, excluiu o elemento subjetivo “sob a influência de álcool ou substâncias de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”, até então presente no tipo, em mais uma onda açodada contra a “impunidade”.

Entretanto, verifica-se que a mesma legislação prevê medidas administrativas suficientes e adequadas para condutas dessa natureza, como é o caso do art. 165, daquela lei.

Com a devida vênia do legislador “de momento” e daqueles que desejam vingança em lugar de justiça, o direito penal sempre foi concebido como a ultima ratio (e assim continuará sendo), de tal modo que somente deve ser acionado quando ocorrerem ofensas concretas a bens jurídicos relevantes e em relação aos quais não seja suficiente a resposta de outros ramos do direito, como o civil e o administrativo.

É a vertente principal do princípio da intervenção mínima. Nesse sentido, advoga Rogério Greco:

“O direito penal deve, portanto, interferir o menos possível na vida em sociedade, somente devendo ser solicitado quando os demais ramos do direito, comprovadamente, não forem capazes de proteger aqueles bens considerados de maior importância”.

Certamente a legislação em comento visa proteger a incolumidade física de tantos quantos se expõem ao trânsito de veículos. O que não se pode admitir, contudo, é que uma conduta (a ingestão de bebida alcoólica) até certo ponto aceita e, logo, adequada socialmente (princípio da adequação social), seja reprimida objetivamente, ou seja, sem que coloque em risco concreto algum bem jurídico de terceiros (princípio da lesividade).

É a irrazoabilidade e, pois, inconstitucionalidade dos tipos penais abstratos.

Como é cediço por todos, os crimes de perigo abstrato presumem de forma absoluta a criação do perigo pelo autor da conduta prevista no tipo respectivo. Isto quer dizer que o agente é punido pela mera desobediência da letra da lei, sem que se comprove a existência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao bem tutelado, ou seja, de qualquer resultado jurídico/normativo.

É como entende o eminente professor Luís Flávio Gomes, no seguinte texto:

“A doutrina moderna refuta o reconhecimento do perigo abstrato, em razão da adoção, pela Constituição Federal, do princípio da lesividade, comando que pode ser extraído, implicitamente, do artigo 98, I, do aludido diploma. Esse dispositivo trata dos juizados especiais e determina a sua competência para as infrações penais de menor potencial ofensivo, deixando evidente a exigência de ofensividade da conduta, para que essa seja considerada fato típico. Em consonância com destacado preceito, também conhecido como princípio da ofensividade do fato, para que se cogite a ocorrência de fato punível é imprescindível que o comportamento do agente atinja concretamente o bem jurídico tutelado pela norma (nullum crimen sine iniuria). Nessa esteira, vê-se que o princípio da lesividade guarda intrínseca relação com a concepção dualista da norma penal, de forma que além de se exigir um desvalor da conduta, também é indispensável o desvalor do resultado naturalístico, o que só se verifica com a afetação concreta do bem jurídico. Assim, o Direito Penal só pode atuar quando a conduta do agente ofender um bem jurídico, não sendo suficiente que essa se mostre apenas como imoral ou inadequada. Diante todo o exposto, entendemos que, exatamente em virtude do princípio que estamos analisando, está proibida no Direito Penal a concepção de perigo abstrato, o que nos leva a concluir, a depender do caso, pela não recepção ou inconstitucionalidade das normas que a contemplam, como é o caso de certos dispositivos do CTB.” (sem grifos no original)

Por fim, importante relembrar que tal comando normativo, por si só já pune suficientemente aquele que se submete ao exame, senão pelas implicações administrativas, mas pelo mal do processo em si, quando teve início e isso sem que tenha causado nenhum dano ou perigo de dano a outrem, ficando configurado a inconstitucionalidade da Lei. 11.705, de 19 de junho de 2008, apelidada de “Lei Seca”.

Portando, declarar inconstitucional uma lei como esta, já dizia Marinoni (2007, p. 98 e 99) é uma forma de filtrar as interpretações variadas que possam vir a surgir para não prejudicar ninguém, deixando passar apenas as leis que melhor se ajustem às normas constitucionais.

CONCLUSÃO

A Constituição de 1988 percorreu um longo caminho até chegar a concepção que se tem hoje do que seja um projeto democrático. E pensar na democracia brasileira tal como foi definida no contexto das lutas sociais e na conseqüente constitucionalização dos direitos, não é suficiente a simples concessão formal de direitos aos indivíduos, sem que haja uma real possibilidade de fruição. A cidadania deve ser encarada, principalmente, como o exercício real dos direitos legalmente consagrados e por isso, todos devem respeitar os direitos dos outros.

 No caso em análise, não basta simplesmente declarar a existência de direitos, criar leis que os instituam, sem que os mesmos, possam ser efetivados. A garantia formal dos direitos mostrou-se, ao longo da história, insuficiente para a realização de uma Justiça Social.

Portanto, a Lei 11..., Lei Seca, é uma afronta às garantias constitucionais previstas, pois fere de morte o princípio da não autoincriminação, já que ninguém pode produzir prova contra si; fere também o princípio da legalidade, já que a lei é clara em informar que o exame necessário para que se configure o crime previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é o exame de sangue e não o bafômetro.

 Registre-se que mesmo diante do comando normativo claro, muitas são as ações penais que dão início com base nesse exame de alcoolemia, infringindo os direitos garantidos aos cidadãos em geral.

 Desta feita, não há como ter entendimento diverso, a Lei Seca é uma clara afornta a direitos constitucionais garantidos, bem como princípios básicos do direito penal

REFERÊNCIAS

BARBAGALO, Fernando Brandini. Lei n. 11.705/08 (embriaguez no volante): alcance das alterações no Código de Trânsito Brasileiro. Revista Jus Vigilantibus.  Ago./2008. Disponível em: http://jusvi.com/artigos/35706 Acesso: 01 maio 2010.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campos, 1992.

DAMATTA. Roberto. A Casa e a Rua: espaço, cidadania, mulher e morte no Brasil. Rio de Janeiro: Rocco, 1994.

GOMES, Luís Flávio. A Constituição Federal e os crimes de perigo abstrato. Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20070214091633277 Acesso: 03 maio 2010.

LACERDA, Galeano. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Direito Processual Civil: teoria Geral do Processo. 2 ed. rev. e atual., v. 1, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

PELUSO, Vinicius de Toledo Piza. O crime de embriaguez ao volante e o “bafômetro”: algumas observações. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 16, n. 189, ago. 2008.AS RELAÇIALIZAÇZAÇmas.m prejudicado a efetividade de nossos c expressstado democr