A LEI DOS REMÉDIOS E A EQUIPARAÇÃO DE COSMÉTICOS E SANEANTES A REMÉDIOS - Uma análise crítica acerca da tipificação da conduta e sua inclusão no rol dos crimes hediondos
Publicado em 14 de janeiro de 2014 por Isabela Tereza Barros Silva
A LEI DOS REMÉDIOS E A EQUIPARAÇÃO DE COSMÉTICOS E SANEANTES A REMÉDIOS - Uma análise crítica acerca da tipificação da conduta e sua inclusão no rol dos crimes hediondos[1]
André Pinheiro Lopes[2]
Isabela Tereza Barros Silva²
Sumário: Introdução; 1 Tipificação penal do artigo 273 do Código Penal; 2 A lei dos remédios (lei n 9.677/98) e o artigo 273 do Código Penal; 3 Cosméticos e saneantes, a lei n 9.695/98 e a Lei dos Crimes Hediondos (lei n 8.072); 4 Críticas à tipificação da conduta e inclusão no rol dos crimes hediondos e possível solução ao conflito; Considerações Finais; Referências.
RESUMO
A matéria da lei dos remédios se faz de grande relevância no mundo Jurídico, tendo em vista que, após a sua modificação no Artigo 273 do Código Penal, houve grande divergência em relação a sua constitucionalidade. Certos de que a lei dos remédios equipara cosméticos e saneantes a remédios, há divergências a seu respeito. Entram questões como: em que medida a equiparação de cosméticos e saneantes a remédios pode prejudicar aos acusados? A sua inclusão na lei dos crimes hediondos não seria um exagero punitivo? E quanto aos princípios constitucionais como, por exemplo, o principio da proporcionalidade, estão sendo infringidos? Quais os seus efeitos? E quanto a sua (in) constitucionalidade? Esse presente artigo abordará um arcabouço de todas essas questões, bem como explicitar quais as críticas em relação ao referido tema.
Palavras-chave: Artigo 273 CP; Lei dos Remédios; Cosméticos e Saneantes; Princípios Constitucionais.
Introdução
É de conhecimento de todos que a saúde é um direito fundamental de suma importância esculpido na ordem de valores da Constituição. Isso se dá em função de sua relação direta com a dignidade da pessoa humana e a própria vida do indivíduo. Não basta, contudo, tal direito estar assegurado somente no texto. É importante, também, que esse direito seja efetivado.
Não obstante, para se alcançar a efetivação desse direito, deve se proporcionar meios para que todos possam se desenvolver e conservar sua saúde. É por isso que foram feitas regulamentações através de leis que versam sobre direito aos alimentos e medicamentos seguros, e também a criminalização de certas condutas que expõem em perigo a saúde pública e a integridade física do homem. Inúmeras são essas condutas. Como, por exemplo, fraudes contra medicamentos. O que, em primeiro plano pode ocasionar um simples mal estar, posteriormente, a curto ou em longo prazo, pode acarretar na morte do indivíduo.
Nesse contexto surge então, um grande clamor por parte da população, que, somado aos preceitos já existentes na CF/88 puderam proporcionar a elaboração de uma norma que debate com maior intensidade determinados crimes previstos no Código Penal. É a chamada “Lei de Crimes Hediondos”. Tal lei destacou alguns crimes, que, diante dos olhos da sociedade, eram vistos como de maior poder ofensivo. Como ilustração tem-se a tortura e o tráfico de drogas. Estes crimes recebem tratamento específico de forma mais rigorosa justamente para saciar a vontade popular.
O ponto fulcral se encontra na inclusão de outros crimes na lista de tratamento de crimes hediondos. Como o caso do artigo 273/CP, que trata da falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produtos, seja ele terapêutico ou medicinal, incluindo também produtos cosméticos e de saneamentos. Um grande debate surgiu a partir daí sobre a punição e a desproporcionalidade da punição e da sua ofensividade nos casos que tratam especificamente da utilização de saneamento e cosméticos. Dessa forma, podemos verificar em parte porque tal artigo é alvo de críticas e argumentações, como veremos adiante.
1 Tipificação penal do artigo 273 do Código Penal
O artigo 273 do Código Penal trata da falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, incluídos ai entre outros, conforme o §1º-A os cosméticos e saneantes. Conforme Bitencourt (2012, p.343) o “bem jurídico protegido, genericamente, é a incolumidade pública, especialmente em relação à saúde pública”.
Em relação aos sujeitos do crime, no polo ativo pode ser qualquer pessoa que pratique uma das ações descritas no dispositivo quais sejam: falsificar, corromper, adulterar ou alterar, portanto trata-se de crime comum. Já no polo passivo, é a coletividade levando-se em conta a perigosidade da ação do sujeito ativo à saúde de um número indeterminado de pessoas ainda que eventualmente um indivíduo for afetado diretamente (BITENCOURT, 2012).
Quanto ao tipo objetivo, segundo Bitencourt (2012, p.344):
Os núcleos previstos no caput são os verbos falsificar (dar ou referir como verdadeiro o que não é); corromper (estragar, infectar); adulterar (contrafazer, deturpar) e alterar (modificar, transformar). Nas mesmas penas incorrerá quem importar (fazer vir do exterior), vender (comercializar, negociar, alienar de forma onerosa), expuser à venda (pôr à vista, mostrar, apresentar, oferecer, exibir para a venda), tiver em depósito para vender (colocar em lugar seguro, conservar, mantiver para si mesmo), distribuir (dar, repartir) ou entregar a consumo (repassar) o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.
Portanto, trata-se de crime de ação múltipla, ou seja, que pode ser praticado de várias formas e misto alternativo, ou seja, uma conduta, ou outra, não sendo necessário a pratica de todas as ações num mesmo crime. E quanto ao resultado, conforme Bitencourt (2012, p.344) “o legislador nacional prescindiu do resultado (de dano ou de perigo concreto) como elemento do tipo, de modo que, em princípio, seria suficiente a realização de alguma das ações elencadas no art. 273 para a caracterização do tipo objetivo”.
Quanto ao elemento subjetivo desse crime, é dolo, ou seja, a vontade livre e consciente do agente de praticar qualquer uma das condutas descritas no artigo com o conhecimento de que elas recaem sobre o objeto material quais sejam: produto destinado a fins terapêuticos e medicinais, inclusive os cosméticos e saneantes (BITENCOURT, 2012), resultando em perigo para ouras pessoas. Bitencourt (2012, p.352) ressalta ainda que “na hipótese do caput, não há a exigência de elemento subjetivo especial do tipo; nas demais hipóteses, porem, exige-se esse elemento subjetivo, consistente no fim especial de agir-‘para vender’- do §1º”. Esse crime admite ainda a forma culposa devido a negligencia, imprudência ou imperícia.
Já a consumação desse crime se dá no momento em que pratica as condutas descritas. Para Bitencourt (2012, p.353) “não é necessário demonstrar o perigo concreto das condutas praticadas à saúde das pessoas, mas a idoneidade de poder vir a produzi-lo. [...] Demonstrar a ocorrência de um perigo potencial de afetação à saúde das pessoas”. Admite tentativa, por ser um crime plurissubsistente (várias fases), contudo na prática, há dificuldades quanto à produção de provas.
2 A lei dos remédios (Lei n 9.677/98) e o artigo 273 do Código Penal
Com a criação da Lei n° 9.677/98, foi feita uma nova redação para o artigo 1° da Lei 8.072/90. Foi inserido na lei de crimes hediondos o crime do artigo 272 do Código Penal, que fala de “corromper, adulterar, falsificar ou alterar substância ou produzir alimentícia destinado a consumo, tornando-o nocivo à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutritivo”, o § 1°, que trata sobre expor à venda, na forma qualificada. Tal crime, antes era a combinação do artigo 272, § 1° com o artigo 285 do Código Penal.
A principal justificativa foi de que a pena era muito branda para quem cometia esse delito, além do fato de ser um crime contra a saúde pública. Contudo, o projeto de lei abrangeu apenas os crimes de envenenamento de água potável, de uso comum ou particular ou de substância alimentícia ou medicinal, deixando de lado delitos de maior valor social (OLIVEIRA, 2007, p.20).
Em 24 de junho de 1998 o projeto de lei foi aprovado em plenário e em seguida aprovado pelo Senado uma semana depois. Entrava em vigor a partir de então, a Lei nº. 9.677/98. A nova lei regulava em seu texto quais os crimes seriam tratados como crimes hediondos, todavia, no corpo normativo, não havia nada que confirmasse isso. Monteiro (2002, p.72) complementa:
Como era previsível, a ementa que rotulava de hediondo os delitos mencionados no texto legal não possuía o condão de que, dentro da dogmática jurídico-penal, assim fossem tipificados. É que o texto não confirmava tal condição. O que na realidade a Lei n. 9.677/98 fez foi alterar a rubrica, os tipos objetivos e, sobretudo aumentar as penas dos arts. 272, 273, 274, 275, 276 e 277 do Código Penal.
Consoante a esse raciocínio a nova lei revelou uma série de equívocos, ocasionando um desequilíbrio no sistema Penal, que se deu em função de uma solução rápida ao clamor social por justiça, sem levar em considerações os reais efeitos. Um exemplo mais concreto desse desequilíbrio é a equiparação feita da potencialidade lesiva à saúde pública em crimes de falsificação de produtos medicinais com os de cosméticos. Outro exemplo que pode ser citado é o de falsificação de substâncias alimentícias sendo aplicado a todos a mesma pena. O problema maior levantado por alguns doutrinadores é que a lei estaria atribuindo tratamento igual a delitos com um menor grau de potencial lesivo, caracterizando uma afronta ao principio da isonomia previsto pela nossa Constituição Federal de 1988 (OLIVEIRA, 2007, p.20).
3 Cosméticos e saneantes, a lei nº 9.695/98 e a lei dos Crimes Hediondos (lei nº 8.072)
Visto que “a Lei n.9.677/98 ampliou o rol dos objetos materiais destas infrações penais, incluindo, inadequadamente, não somente produtos propriamente destinados a fins terapêuticos e medicinais, como medicamentos, mas também, as matérias-primas, insumos farmacêuticos, cosméticos e saneantes nos termos do §1º - A do art. 273.” (BITENCOURT, 2012, p.344). A lei 9.695/98 acrescentou o inciso VII-B no art. 1º da lei 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos) que trata justamente do art. 273 do Código Penal como crime hediondo:
Art. 1º: são considerados crimes hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados: VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998)
Conforme o art.3º, V, da lei 6.360/76, que dispõe sobre a vigilância sanitária a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos, cosméticos, saneantes e outros produtos, e dá outras providências, os cosméticos podem ser definidos como “produtos para o uso externo, destinados à proteção ou ao embelezamento das diferentes partes do corpo tais como, pós faciais, talcos, cremes de beleza, creme para as mãos e similares, [...] e outros”. O inciso VII da mesma lei considera como saneantes Domissanitários: “Substâncias ou preparações destinadas à higienização, desinfecção ou desinfestação domiciliar, em ambientes coletivos e/ou públicos, em lugares de uso comum e no tratamento da água compreendendo: a) inseticidas [...]; b) raticidas [...]; c) desinfetantes [...]; d) detergentes [...];”.
Tendo em vista esses conceitos, e conforme Bitencourt (2012) afirma que:
esse equívoco do legislador agrava-se ao equiparar os cosméticos e saneantes aos produtos destinados aos fins terapêuticos ou medicinais. Com efeito, esta improbidade aqui é ainda mais gritante porque referidos produtos não estão destinados, nem mesmo indiretamente, à prevenção ou à cura de doenças, isto é não se destinam a fins terapêuticos ou medicinais, como determina o caput do dispositivo sub examen. Logo, a inclusão desses produtos inócuos deturpa o sentido da proibição do injusto especifico do art.273, inclusive no que diz respeito à fundamentação do merecimento e necessidade de penas tão elevadas quanto às previstas para este crime (BITENCOURT, 2012, p.345).
Incorrendo, assim, numa discussão desproporcional ao se comparar, por exemplo, a falsificação de medicamentos com a falsificação de produtos cosméticos, tendo em vista a mesma pena aplicada para um e para outro.
Outro aspecto a ser considerado, é que com a inclusão de cosméticos e saneantes a lei dos crimes hediondos, “elevou
absurdamente, a pena de prisão de um a três anos para dez a 15 anos de reclusão, mantendo a multa cominada. [...] Agravando consequentemente, não somente a pena de prisão, mas também os meios investigatórios/repressivos e os regimes de cumprimento de pena” (BITENCOURT, 2012, p.).
4. Críticas à tipificação da conduta e inclusão no rol dos crimes hediondos e possível solução ao conflito
Podemos verificar que o bem jurídico a ser tutelado aqui é a saúde pública, ou seja, a vida, direito fundamental protegido pela CF/88. Ocorre que, quando o legislador incriminou as condutas, ele foi omisso e não teve o devido cuidado. Não informou no referido artigo quais são os elementos constitutivos essências para a consumação do crime. Ou seja, o fim específico do produto para consumo e o fato da substância se tornar nociva à saúde pública.
Nem todas as condutas previstas no artigo colocam em risco à saúde pública. A conduta de “alterar” é um exemplo claro disso. Há aqui apenas uma modificação de uma substância, consiste em um ato simples de mudar algo. Não necessariamente implica em dano a alguém. Além do mais, essa modificação pode visar até o aperfeiçoamento do produto. Outro exemplo é o caso das condutas de “importar, vender, expor a venda, ter em depósito para vender, distribuir ou entregar a consumo” os produtos. Ora, não nos parece coerente à aplicação de uma pena de crime hediondo, para quem pratica qualquer uma dessas condutas com os produtos, que talvez nem possuam potencialidade lesiva (OLIVEIRA, p.40).
Dessa forma, fica caracterizada uma violação aos direitos fundamentais de igualdade e liberdade. O primeiro, pois, despendem tratamento gravoso e igualitário a condutas visivelmente distintas, com um potencial lesivo desigual. O segundo, porque existe a aplicação de uma pena extremamente grave, além das medidas previstas na lei de crimes hediondos, como a impossibilidade de fiança, da anistia, graça ou indulto (OLIVEIRA, p.41).
Ademais com a inclusão do parágrafo I do art. 273/CP, os produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais foram equiparados à cosméticos saneantes, produtos de uso em diagnósticos, matéria prima e os medicamentos. Em relação aos produtos de uso em diagnósticos Araújo Filho (2001) fala que:
o caput deste mesmo artigo 273 já criminaliza a falsificação, a corrupção, a adulteração ou a alteração de produto destinado a fins medicinais (o gênero) o qual contém, em si, o medicamento (espécie) e que, por sua vez, é continente de produto para fins de diagnóstico (subespécie). Logo, a redundância legal contida neste parágrafo medicamentos e produtos de uso em diagnóstico além do represamento dele em relação ao caput produtos medicinais torna tudo excessivo, vazio, estéril, desarrazoado e denotador do descuido na elaboração legislativa.
Este é só um exemplo que revela a falta de cuidado do legislador na elaboração do artigo. O que se percebe, por conseguinte, é que neste parágrafo estão incluídas substâncias, que o uso também não gera perigo algum a saúde pública. Cabendo, ainda, ressaltar mais uma vez que as consequências previstas para o indivíduo são tão agravosas que o fato se torna aberrante (OLIVEIRA, 2007, p.43-44).
Vale ressaltar ainda que essas condutas já se encontram previstas de forma idêntica, na Lei 6.437/77, da Vigilância Sanitária. Ou seja, a norma administrativa já regula essas situações respeitando a proporcionalidade e a ofensividade da conduta, quando leva em consideração os requisitos técnicos e os agravantes para a saúde pública, prevendo punições mais adequadas. Contudo, percebemos que a norma penal não faz o mesmo.
Em suma, a gravidade do fato para a saúde pública, a análise de suas consequências, se calamitosas ou não à saúde, devem ser sopesadas na esfera administrativa. São, entretanto, as mesmas condutas e consequências despoticamente desprezadas pelo legislador penal, que sanciona, com penas mais graves do que a do homicídio doloso, a venda de remédio, saneante ou cosmético sem registro, independentemente de ter havido qualquer efeito negativo ou perigo á saúde pública.
Nesse sentido, Miguel Reale (1999, p.426) conclui que há lesão também ao princípio da proporcionalidade, já que o Código Penal atribui sanção grave as condutas já previstas na esfera administrativa.
Parece mais razoável, então, a aplicação da pena do art. 273 do CP sobre a analogia in bonam partem, ou seja, para beneficiar o réu, com o crime do tráfico de drogas. O mesmo pode servir como parâmetro, já que ambos os crimes protegem a saúde pública e têm como sujeito passivo a coletividade.
Destarte, atentando-se para a semelhança dos bens jurídicos tutelados e da idêntica classificação dos crimes como sendo de perigo abstrato e hediondo, seria suficiente a aplicação da pena mínima do crime de tráfico de drogas de forma análoga, para a adequação da pena ao principio da proporcionalidade (AZEVEDO, 2010, p.7-8). Desse modo afastasse a possibilidade de o juiz aplique uma pena sem critério e que ele legisle.
Considerações Finais
Como vimos, o artigo 273 do Código Penal trata da falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, incluídos ai entre outros, conforme o §1º-A os cosméticos e saneantes. Este artigo se apresenta como uma resposta penal aos sérios riscos que os produtos destinados a fins terapêuticos e medicinais podem causar à saúde das pessoas quando falsificados, corrompidos, adulterados ou alterados (BITENCOURT, 2012 p.341). Contudo o que foi observado é que este artigo apresenta equívocos por parte do legislador penal, não alcançando a proteção adequada do bem jurídico tutelado.
Primeiramente com a equiparação de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais aos produtos que não são de imediata aplicação profilática, curativa, nem paliativa, mas que somente de forma indireta podem destinar-se à finalidade terapêutica ou medicinal (BITENCOURT, 2012) é a questão principalmente dos cosméticos e saneantes, a que demos o enfoque. Outro equívoco foi a inclusão de cosméticos e saneantes principalmente no rol de crimes hediondos da lei 8.072/90, não respeitando, assim, o principio da proporcionalidade acarretando em subjetivos arbítrios do juiz, uma vez que esses produtos são em princípio inofensivos a saúde publica. Além de ferir os direitos constitucionais de igualdade e liberdade devido ao exagero punitivo de trata-los como crimes hediondos.
Devido à falta de critério do legislador na seleção de condutas penalmente relevantes Bitencourt (2012, p.346) ressalva que “é necessário demonstrar a idoneidade da conduta realizada para produzir potencial dano ao bem jurídico protegido, caso contrario a conduta não será penalmente relevante”.
Bitencourt (2012, p.351) considera ainda que “não há outra alternativa razoável, que não a declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, especialmente em relação às figuras descritas em seus §§ 1º-A e 1º-B, respectivamente”. Portanto há que se considerar uma reforma urgente no Código Penal tendo em vista esses equívocos do legislador penal.
Referencias
ARAÚJO FILHO, Altamiro de. Um absurdo crime hediondo. O Neófito: Informativo Jurídico. 2001. Disponível em:<http://www.neofito.com.br/artigos/art01/penal54.htm>. Acesso em: 19 Mai 2012.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 4: parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual até os crimes contra a fé pública. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.
MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Hediondos: texto, comentários e aspectos polêmicos.7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
OLIVEIRA, Flávia. Inconstitucionalidade do artigo 273 do Código Penal face à violação dos direitos e garantias fundamentais individuais do homem. Presidente Prudente/SP, 2007.
REALE JUNIOR, Miguel. A inconstitucionalidade da Lei dos Remédios. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 88, n. 763, maio 1999.
