A Judicialização da Saúde: os efeitos da nova política do Judiciário em relação a prestação de serviços relacionado à saúde e assistência farmacêutica

A Judicialização da Saúde: os efeitos da nova política do Judiciário em relação a prestação de serviços relacionado à saúde e assistência farmacêutica

RESUMO:

O presente artigo propõe uma crítica sobre as ações recentes do Judiciário perante o serviço de saúde público e o manejamento da assistência farmacêutica reconhecidas atualmente como o fenômeno da Judicialização da Saúde, analisando o caráter fundamental das garantias constitucionais relacionadas ao tema e acareando os atuais problemas à atuação do Poder Judiciário.

PALAVRAS-CHAVE

Judicialização; Saúde; Assistência; Judiciário 

INTRODUÇÃO

                A experiência obtida pela II Grande Guerra Mundial gerou a necessidade inevitável de se estabelecer um pacto, personificado na figura da Organização das Nações Unidas, para que se estabelecesse a Declaração Universal dos Direitos do Homem, além de criar órgãos específicos dedicados a tutelar direitos essenciais ao ser humano.

Ao ser declarada como um desses direitos a saúde passou a ser objeto da Organização Mundial de Saúde (OMS) que, no bojo teórico do preâmbulo de sua Constituição, determina que a “Saúde é o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doençaou enfermidade". [1]

Portanto, com este dispositivo nota-se que há certo reconhecimento da essencialidade do equilíbrio interno do homem e sua relação harmônica com o ambiente em que vive. Por mais que essa plena sensação de bem-estar não exista, a saúde deve ser entendida como uma busca constante para a realização desse propósito. [2]

Após a promulgação da Carta Magna nacional, a interferência do Poder Judiciário em questões pertinentes aos outros dois poderes se tornou prática rotineira. Assim, o guardião da constituição - assim denominado pela mesma – tenta reiteradas vezes atribuir aos cidadãos o direito que lhes é inerente, ou seja, o direito à saúde.[3] Com o escopo de esclarecer assuntos referentes à saúde pública e sua respectiva tutela nacional, este trabalho expõe de que maneiras o direito constitucional à saúde no Brasil está sendo efetivado e como ocorre o fenômeno da judicialização do SUS.

1 SAÚDE COMO DIREITO CONSTITUCIONAL  

Por ser um direito fundamental constitucional, a Carta Magna brasileira (e demais órgãos /entidades internacionais), nos artigos subsequentes, optou por conceder a devida relevância à saúde pública nacional. Mediante políticas sociais e econômicas que visem à diminuição do risco de doenças e acesso igualitário/universal aos serviços médicos para a promoção, proteção e recuperação da saúde, é dever do Estado organizar os devidos procedimentos para que este direito contemplado pelo artigo 196 da Constituição Federal seja concretizado.

            O atigo 6º, 7º (determina que o salário-mínimo deva ser capaz de atender as necessidades básicas do trabalhador e sua família, o que inclui a saúde e impõe a redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança), 34º (possibilita a intervenção da União nos Estados e no Distrito Federal quando o mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais não for aplicado na manutenção e desenvolvimento dos serviços públicos de saúde) e 35º (previu a possibilidade de intervenção dos Estados nos Municípios pelos mesmos fatores do artigo antecedente).

            A Carta Magna Federal, ainda em seu bojo teórico, expõe que de acordo com o artigo 23º, inciso II, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem competência comum para tutelar a saúde. Pelo artigo 24º, inciso XII, a União, os Estados e o Distrito Federal possuem competência concorrente legislativa em relação à defesa da saúde.

Enfatiza-se, por sua vez, que os Municípios também podem legislar sobre o tema aqui referente porque se trata de assunto relacionado ao inegável interesse local, conforme dita o artigo 30º, inciso I. Importa ressalvar que o inciso VII do mesmo artigo ainda concede competência aos Municípios para prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população.

A saúde pública nacional mereceu maior destaque no ordenamento brasileiro quando foi tutelado pelos artigos 196 a 200 da Constituição Federal. Além disso, é um dos assuntos debatidos nos artigos 227 (determina que a família, a sociedade e o Estado possuem o dever de assegurar à criança e ao adolescente o direito à saúde) e 228, inciso VII (dentre os programas destinados a suplementar a educação no ensino fundamental, inclui-se a assistência à saúde) do mesmo documento.

2 SAÚDE E ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA COMO DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS

            A saúde e a assistência farmacêutica estão inseridas no olmo dos direitos fundamentais, sendo as mesmas reguladas pela Constituição Federal e consignamente esmiuçadas pela legislação infraconstitucional, como a Lei do SUS, o Estatuto do Idoso e o Estatuto da Criança e do Adolescente por exemplo. Os artigos 196 e seguintes da Carta Federal são regulamentados de forma mais específica pela Lei Orgânica de Saúde, Lei n. 8.080/90.

            A Lei Orgânica de Saúde, comumente conhecida como Lei do SUS, além de reforçar o caráter fundamentalista do direito à saúde como item essencial para a plena dignidade do indivíduo defendido pela Constituição, busca uma regulamentação mais prática e efetiva como toda lei específica o faz. Tanto o faz que a alínea “d” do inciso “I” do art. 6º prevê a execução de ações de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica (o que se caracterizaria como o liame que dá ensejo a ação interventora do Judiciário). No seu artigo seguinte, a Lei ainda especifica sua principiologia básica, ressaltando a “universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência e a integralidade desta, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos (...)” [4]

            O tema já tinha sido abarcado pouco tempo antes da edição da Lei n. 8.080/90 pelo ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente. A Lei n. 8.069, no concernente do §2º do art. 11, já instituía que era assegurado “atendimento integral à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.” [5] O mesmo artigo ainda reforça que “incumbe ao poder público fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem os medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.” [6]

            Mais recentemente, o Estatuto do Idoso em 2003, por meio da Lei n. 11.741 também dispôs que é assegurada:

A atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos. Bem como incumbe ao Poder Público fornecer aos idosos, gratuitamente, medicamentos, especialmente os de uso continuado, assim como próteses, órteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.[7]

            Logo nota-se que a legislação complementar ou infraconstitucional além de garantir expressamente a assistência farmacêutica, institui o fornecimento de insumos terapêuticos (órteses, próteses, cadeiras de rodas, marca-passos, entre outros). Levando em conta a assistência farmacêutica como direito fundamental e visando sua promoção no Sistema Único de Saúde (SUS) o Ministério da Saúde conjurou uma listagem de medicamentos que devem estar disponíveis em toda rede – conhecida como Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME)

A formulação dessa listagem, bem como sua atualização periódica – que é ditada expressamente pela política nacional de medicamentos, instituída pela Portaria MS 3916/98, observa as patologias e agravos à saúde mais relevantes e prevalentes, respeitadas as diferenças regionais do país, e leva em consideração diversos critérios, tais como: a demonstração da eficácia e segurança do medicamento; a vantagem com relação à opção terapêutica já disponibilizada (maior eficácia ou segurança ou menor custo); e o oferecimento de concorrência dentro do mesmo subgrupo, como estratégia de mercado.[8]

3 JUDICIALIZAÇÃO DA ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA NACIONAL

A partir de 2006, deu-se maior importância à atuação dos entes federativos no que diz respeito ao cumprimento das diretrizes das PNM (Política Nacional de Medicamentos) e PNAF (Política Nacional de Assistência Farmacêutica). Assim, regularizou-se a atualização constante da Relação Nacional de Medicamentos Essenciais do Brasil (RENAME) e seu formulário terapêutico e instituíram-se alguns investimentos na formação dos profissionais e no planejamento da assistência farmacêutica.

Além disso, houve a pactuação de responsabilidades das esferas de governo; incentivo à articulação setorial para produção pública de remédios; aprimoramento da rede de avaliação de tecnologias e estímulo ao uso e à prescrição racional de medicamentos. [9]

Importa enfatizar que a assistência farmacêutica se constitui como um conjunto de atividades sistêmicas articuladas como um ciclo. Portanto, como consequência natural, apenas se completam na medida em que a atividade anterior for realizada de maneira adequada. Incluem-se neste ciclo algumas atividades, quais sejam: seleção, programação, aquisição, armazenamento, distribuição e utilização (abrange a prescrição, a dispensação e o uso). Desse modo, para que se garanta uma boa oferta de remédios, outos procedimentos precisam ser efetivados no âmbito de outras políticas setoriais, tais como a pesquisa e desenvolvimento, a produção e o registro sanitário de medicamentos.[10]

Entidades administrativas instituídas pelo Estado, bem como setores privados, realizam políticas públicas de saúde para garantir a efetividade do direito já exposto sem deixar de analisar as peculiaridades regionais e sociais da população que atende. No entanto, de modo geral, essa estrutura se mostra ineficaz em seu funcionamento adequado porque demanda alto custo, há falta de investimentos, a pluralidade de normas muitas vezes acarreta em demasiadas controvérsias e a prestação de assistência farmacêutica é um fator que evidencia a falha estrutural do SUS (Sistema Público de Saúde).

            Por tentar garantir o direito ao exercício da saúde, muitos têm provocado o Judiciário a coagir a Administração Pública para que esta cumpra com o dever que a Constituição Federal lhe impõe. Até porque o artigo 5º, inciso XXXV afirma que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” Assim, tal acontecimento é conhecido por “Judicialização da Assistência Farmacêutica”, “Judicialização da Saúde” ou “Fenômeno da Judicialização dos medicamentos”.[11]

A assistência farmacêutica se tornou um dos aspectos do auxílio médico que mais tem sido focada nas ações judiciais, já que o fornecimento público de medicamentos é imprescindível na sociedade. Isso ocorre na maioria das vezes porque os preços dos remédios são abusivos e há falta de estoque disponível. [12]

Apesar dos benefícios sociais que a judicialização do sistema público de saúde assegura os juízes, de modo geral, não analisam a política de assistência farmacêutica do SUSao concederem ordens de fornecimento dos remédios como forma de garantir os direitos dos cidadãos. Como os recursos são limitados, essas ações possuem consequências orçamentárias relevantes, visto que sua administração deve ser previamente planejada e balizada pelas políticas de saúde.

Assim, as demandas judiciais muitas vezes prejudicam essas políticas porque impedem a destinação prudente dos escassos recursos públicos ainda disponíveis, além do que interferem no planejamento das ações de saúde. Os medicamentos que passaram pela etapa da pesquisa e desenvolvimento precisam obter o registro sanitário no país para que sejam disponibilizados no mercado e, se necessário, incorporados no sistema público. No entanto, estudos apontam pedidos judiciais de medicamentos sem registro no país.  [13]

Por se fornecer medicamentos mediante ordem judicial, não se está analisando de mandeira adequada se aquele remédio concedido foi o melhor possível em relação ao caso específico e no que se refere ao custo/benefício, se o indivíduo realmente precisa do medicamento demandado e se este não pode ser substituído por outro disponível nos programas de assistência farmacêutica do SUS. Além disso, não se verifica de que maneiras o paciente terá condições financeiras de pagar o tratamento ou os honorários advocatícios e, ainda, se alguma lei ou princípio fundamental do SUS não está sendo maculado. Portanto, sem outros aspectos a serem analisados, apenas se cumpre a determinação proferida pelo magistrado. [14]

Indubitavelmente, à medida que o Estado não programa de maneira pertinente as políticas públicas que devam ser efetivadas, as ações judiciais podem ser um caminho legítimo de defesa dos direitos fundamentais pertencentes a cada indivíduo. No entanto, quando se verifica que a grande maioria dos remédios concedidos judicialmente não pertence aos programas de medicamentos padronizados pelo sistema público de saúde (através dos protocolos), pode-se constatar que as ações judiciais ignoram o que a política de assistência farmacêutica regularizou. Percebe-se ainda que também há falta ou demora de fixação alternativa de novos medicamentos nas listas farmacêuticas previamente fixadas.

CONCLUSÃO

            Para se consumar a concretização de um direito fundamental passa-se por diversos caminhos complexos uma vez que a dificuldade de aplicá-los na realidade está interligada com sua nata “complexidade promissória”, em outras palavras, tudo o que ele promete. Portanto, o juiz como operador do direito tem como obrigação imposta por seu nobre ofício o dever de extrair ao máximo a efetividade de uma norma fundamental. Uma vez que a saúde se porta como garantia constitucional ao ser humano na Constituição Federal de 1988, o juiz deve expandir intelectualmente, em outros termos “é necessário que sejam superados os próprios limites intelectuais do operador jurídico, muitas vezes buscando ajuda em outras áreas do conhecimento científico que não o direito” [15]

            Além disso, este operador de direito ainda vai de encontro com relevantes problemas sócio-políticos que não diziam respeito ao Judiciário tradicionalmente. A postura antiga de discricionariedade absoluta do administrador e do legislador e de vedação da atuação do juiz como legislador positivo não são admissíveis atualmente:

Diante de normas dotadas de fundamentalidade, como o direito à saúde, exige-se uma postura menos passiva, atuando o Judiciário como um catalisador da vontade constitucional, através de imposições de deveres aos Poderes Públicos, mesmo que isso resulte em ônus financeiro, em supressão de vazios legislativos ou em implementação de políticas públicas.[16]

           

            Não obstante, o Judiciário necessita reconhecer suas limitações e fraquezas como um sistema demasiado sobrecarregado que se vê em plena incapacidade da efetiva concretização judicial de direitos fundamentais. Contudo, nota-se atualmente que o instituto abarca para si responsabilidades subsidiárias de concretização do direito a saúde expedindo diversas ações executórias que tratam de atendimentos e fornecimentos de medicamentos dentre várias ações relacionadas a esta garantia.

            Porém, é nítida a discrepância de consistência de algumas decisões judiciais, seja por culpa da falha estrutura do sistema judiciário, seja pela “mentalidade privatista de alguns juízes” [17]. A verdadeira necessidade diante de todo este problema é um efetivo comprometimento por parte de todas as instâncias do Poder Público perante a saúde da população brasileira. A intervenção do Judiciário danifica o planejamento do sistema de saúde reforçando problemas citados anteriormente. A concretização do direito à saúde se apresenta como um processo complexo e sem fim e a qual deva ser sustentada pelo diversos setores do(s) Poder(es) Público(s), dentre os quais o Judiciário aparenta ser o menos adequado. Se as demais esferas do Poder Público realmente estivessem empenhadas no exercício da Constituição e efetivassem um serviço de saúde de qualidade para a população, não seriam necessárias medidas coxas e deficientes por parte de um sistema falho que visa (e tem isso como dever) efetivar os direitos do cidadão mas acaba por emaranhar ainda mais a máquina da saúde.

REFERÊNCIAS

 

CHIEFFI, Ana Luiza; BARATA, Rita Barradas. Judicialização da política pública de assistência farmacêutica e equidade. Disponível em: <http://www.scielosp.org/scielo.php?pid=S0102311X2009000800020&script=sci_arttext> Acesso em: 15 maio 2011.

 

DEJOURS, C. Por um novo conceito de saúde. Rev. bras. Saúde ocup. p. 7-11, 1986.

GANDIN, João Agnaldo Donizeti; BARIONE, Samantha Ferreira; SOUZA, André Evangelista de. A judicialização do direito à saúde: a obtenção de atendimento médico, medicamentos e insumos terapêuticos por via judicial – critérios e experiências. Revista Jus Vigilantibus, 2008. Disponível em: < http://jusvi.com/artigos/32344/2 > Acesso em: 15 maio 2011.

PEPE, Vera Lúcia; FIGUEIREDO, Tatiana de Aragão. A judicialização da saúde e os novos desafios da gestão da assistência farmacêutica. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1413-81232010000500015> Acesso em 16 maio 2011.

UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO. Constituição da Organização Mundial da Saúde. Disponível em: < http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/OMS-Organiza%C3%A7%C3%A3o-Mundial-da-Sa%C3%BAde/constituicao-da-organizacao-mundial-da-saude-omswho.html> Acesso em 15 maio 2011.