A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NO BRASIL : A NECESSIDADE DO JUDICIÁRIO COMO TUTELADOR PLENO DO DIREITO À SAÚDE.

A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NO BRASIL : A NECESSIDADE DO JUDICIÁRIO COMO TUTELADOR PLENO DO DIREITO À SAÚDE.

                                                                                                          Kelson Barreto[1]

                                                                                                          Dihones Muniz

                                                                                 

Sumário: 1 Introdução; 2 O Poder Judiciário e a Saúde; 3 A prestação da tutela e a competência do Judiciário; 4 Conclusão; 5 Referências Bibliográficas.

 

 

RESUMO

O estudo em questão busca entender o motivo pelo qual o Poder Judiciário possui um papel fundamental na prestação de tutela no âmbito da saúde. Qual a principal conseqüência desse fato. Tenta-se explicar de que forma cabe ao Judiciário decidir sobre questões que originariamente não diz respeito a sua competência. Expor a função assumida pelo PJ no âmbito da prestação jurisdicional em face do cidadão brasileiro

 

 

 

 

 

PALAVRAS-CHAVE

Direito à saúde. Judicialização. Poder Judiciário. Necessidade

 

 

 

 

1 INTRODUÇÃO

A saúde vem agasalhada, na ordem constitucional pátria, pelo artigo 6º como um direito social, e pelos artigos 196 e 197 como um direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, serviços e ações que são de relevância pública.

A Constituição jurídico-política brasileira de 1988 dispõe, de forma exaustiva, um extenso catálogo destes direitos (Título II da CF/88 ), dentre tais direitos se encontra o direito à saúde, o qual como direito fundamental, é um dos deveres a serem cumpridos pelo Estado, claro e óbvio dentro dos limites possíveis à carta programática de 1988. Apesar de constar como direito fundamental, ocorre  que em decorrência das próprias transformações do Estado, bem como da impossibilidade estrutural de atender todas as demandas sociais de maneira realmente eficaz, o Poder Judiciário tem sido crescentemente  legitimado a intervir em decisões dos outros poderes. No entanto, ao tutelar o direito à saúde deve o Judiciário atentar para que, ao proteger o referido bem jurídico, não passe a substituir totalmente a competência do poder que possua competência originária para isso.

Dessa forma se verifica uma tensão que cria forma a partir da judicialização da saúde, onde o judiciário é evocado para decidir sobre a competência do poder executivo, criando assim um evidente problema que se resume na incapacidade real de atender a crescente demanda judicial no que se refere à saúde.

           

 

2  O PODER JUDICIÁRIO E A SAÚDE

 

O texto constitucional estabelece que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito, enfatizando que a proteção judicial efetiva abrange não só as ofensas diretas, mas também as ameaças. Tal fato cominado com o artigo 196 da CF/88 deixa claro que é dever do Estado o provimento da saúde a população em geral. Gilmar Mendes afirma que a“  constituição não exige que essa lesão ou ameaça seja proveniente do Poder Público, o que permite concluir que estão abrangidas tanto as decorrentes de ação ou omissão de organizações públicas como aquelas originadas de conflitos privados” (MENDES, Gilmar, 2011, p. 439). Dessa forma verifica-se que o dever do estado está em garantir a prestação jurisdicional havendo qualquer ameaça potencial ou lesão de direitos.

O Poder Judiciário entra nessa questão com o objetivo de identificar qual o motivo que levou o Estado a negar ou omitir  a prestação a saúde (opcit, p. 706), porém não cabe a tal poder a formulação de políticas sociais e econômicas com base nos seus julgados. O que ocorre é justamente o fato de estar-se confundindo esse papel de criação de políticas públicas, o qual é original do Poder Executivo. Mas ainda que seja, devido as condições reais e materiais do estado como um todo, verifica-se que a situação atual é de péssima qualidade, no que diz respeito a prestação dos serviços necessários; fazendo assim com que o PJ tenha que atuar como verdadeiro salvador das ânsias populares. Tal fato se justifica pela velha máxima dos “ recursos escassos – demandas infinitas”.

A saída buscada pelo Poder Judiciário tem sido a utilização da teoria dos pesos e contrapesos, a teoria do da proporcionalidade de Alexy. Tal medida é de certa forma a mais correta, uma vez que proporciona ao magistrado a análise principiológica do caso que chega a seu conhecimento, buscando defender aquele que na lide possui princípios de maior peso em sua defesa. Não obstante, ocorrem decisões jurisprudenciais diferentes acerca de casos semelhantes. Porém há de se convir que esse seja o preço pago pela colocação do PJ como efetivo garantidor dos direitos referentes à saúde. Ocorre entretanto que diversas vezes o magistrado está focado somente ao caso concreto, assim, não visualizando os efeitos da sua decisão, as quais seriam um possível comprometimento das finanças públicas, uma vez que na maioria das vezes prevalecerá o pedido do cidadão ante ao Estado, pelo fato de sua pretensão estar, principiologicamente falando, acima dos princípios que defendem as finanças estatais.

           

 

3  A PRESTAÇÃO DA TUTELA E A COMPETÊNCIA DO JUDICIÁRIO

 

A prestação da tutela faz referência ao direito de ação do cidadão, o qual vê na tutela jurisdicional um meio para a solução de seu problema. Nesse sentido Marinoni explica (MARINONI, Luiz Guilherme, 2006, p. 61) que:  

“o direito de ação, se necessita conferir ao cidadão o mesmo resultado que o direito material lhe daria caso suas normas fossem espontaneamente observadas, passou a ser pensado como um direito à adequada tutela jurisdicional, ou melhor, como um direito à pré-ordenação de procedimentos hábeis para dar resposta adequada ao direito material. Quando se fala em direito à pré-ordenação de procedimentos, fala-se também em direito à pré-ordenação de sentenças e mios de execução capazes de tutelar, de forma efetiva, o direito material.”

 Seguindo nessa linha de raciocínio, tal doutrinador entende que a sentença deve atender de forma efetiva ao direito material, no caso, a saúde. A necessidade ter o Judiciário como órgão provedor das demandas sociais surge a partir do momento em que o Estado não tem condições de proporcionar efetivamente a tutela da saúde à população. Sérgio Pinto Martins afirma (MARTINS, Sérgio Pinto, 2001, p. 159) que “ o sistema de saúde será financiado pela seguridade social, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, conforme o art. 198 da CF/88”, porém não resta dúvida que tendo o Estado e seus entes diversos locais para despejar recursos, é impossível que uma área fique sem a devida qualidade que é dirigida ao cidadão pela Carta Magna.  É nesse contexto que entra o Poder Judiciário, que no falar de Barroso (BARROSO, Luís Roberto, 1996, p. 265), deve entrar em ação sempre que “atuando, inequivocamente, para preservar um direito fundamental previsto na Constituição ou para dar cumprimento a alguma lei existente”.

Dessa forma fica claro que embora o PJ não tendo originariamente a competência de estar atuando sobre a questão da saúde em face dos cidadãos, há de agir devido à necessidade de prestação da tutela àqueles que potestam sobre a insuficiência estatal na prestação de serviços referentes à saúde.

            4  CONCLUSÃO

 

Assim, apesar de não ser do Poder Judiciário a responsabilidade originária, para concretizar o direito à saúde, nossos magistrados exercem relevante papel de agentes de mudança social, ao exigirem dos demais poderes a prestação dos preceitos constitucionais, e verificado a insuficiência estatal no provimento da saúde aos cidadãos, decidem sobre  o caso concreto provendo a concessão de um mínimo existencial de saúde e dignidade aos brasileiros. O amplo e genérico roll de direitos sociais na Constituição criou um ambiente institucional favorável para que o Poder Judiciário passasse a figurar como um importante ator na implementação e fomento de políticas públicas, mesmo que não sendo sua competência originária, devido a conjuntura vivida pelo país – recursos escassos x demandas infinitas. Com a positivação de direitos sociais, passou a se exigir prestações proporcionadas pelo Estado (dever de fazer ou obrigação), porém o estado não tem se mostrado capaz de efetivar essa prestação. Conclui-se assim que nesse contexto, é fundamental que o Poder Judiciário se mantenha com a responsabilidade de concretizar o direito à saúde, ainda que subsidiariamente. Pois, enquanto houver negligência na efetivação dos direitos sociais, a intervenção do Judiciário, de forma tutelatória, sustentado no poder garantido a tal poder, continuará sendo a maneira mais correta de tutela dos interesses sociais.

           

5. Referências Bibliográficas

BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 3ª ed. São Paulo: Renovar, 1996.

MARTINS, Sérgio Pinto. Fundamentos de direito e seguridade social.Série fundamentos Jurídicos São Paulo: Atlas, 2001.

MARINONI, Luiz Guilherme. Arenhart, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5ª Ed. Ver. Atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. – 6.ed. ver. e atual.- São Paulo: Saraiva, 2011.