RESUMO

Analisar os conceitos teóricos de interpretação da Escola do Direito Livre, e como ocorrem os posicionamentos dos defensores dessa corrente, diante dos casos de lacunas no ordenamento em face das transformações da sociedade, e a adaptação da lei que se perfaz por meio dessas rápidas mudanças nas relações humanas. Afastando-se das ideologias dos métodos de interpretação literal, conseguinte a maior aproximação com um estudo empírico- sociológico da lei.

 

Palavras-chaves: Interpretação. Direito livre. União homoafetiva.

  1. 1.      INTRODUÇÃO

A sociedade encontra-se em constantes evoluções jurídicas e sociais, havendo a necessidade de uma adaptação da lei para atender as rápidas mudanças das relações humanas. É como base nessa ideia que surge a Escola do Direito Livre, uma proposta de caráter sociológico e empírico que, segundo CAMARGO (2003) defende a livre busca do direito em lugar da aplicação da lei de forma mecânica, na qual o juiz ao fazer a interpretação considere os fatores sociais que deram origem ao litígio, os valores e os costumes que orientam as relações humanas, procurando sanar o distanciamento do direito posto e a sociedade em movimento.

            Essa escola vai de encontro com o que é pregado pela Exegese, para qual a leis contém todas as respostas para as soluções de litígios. Trata-se da afirmação de um ordenamento completo, sem lacunas, por via do método de interpretação literal, na qual se faz um apego excessivo as palavras da lei, para que haja uma neutralidade e objetividade na atividade do jurista, enfatizando a verdadeira vontade do legislador. Assim, como a Jurisprudência dos Conceitos em seu aspecto formalista, que traz a completude do ordenamento como um sistema por meio de uma lógica conceitual, de modo que o jurista extrairia dele uma norma que se adéque a determinada situação.

            Nesse sentido, a decisão do STF, reconhecendo a união estável dos casais homoafetivos, tem como embasamento a Escola do Direito Livre que defende a interpretação da lei em acordo com os valores de uma sociedade que se modifica de forma acelerada. Considerar os fatos sociais é essencial, pois são eles que sustentam e faz sentido a existência do Direito. Ao contrário do que advogam as Escolas da Exegese e Jurisprudência dos Interesses, o caso citado não teria a mínima chance de ser aprovado, pois a Constituição Federal é taxativa em dizer que a união estável perante o Direito é somente entre homem e mulher.

  1. 2.      ESCOLA DO DIREITO LIVRE E A INVESTIGAÇÃO EMPÍRICA SOCIOLÓGICA

A Escola do Direito Livre teve sua nascente com a criação da Teoria do Direito Vivo de Eugen Ehrlich, em 1903, na qual desenvolveu uma conferência intitulada de A Luta pela Ciência do Direito. Já em 1906, na Alemanha, se iniciou um manifesto chamado Movimento do Direito Livre, de Herman Kantorowicz. Esses movimentos realizavam uma crítica ao formalismo do Direito, vinculando-o com a realidade social, enfatizando o papel político do jurista e o afastamento da literalidade da lei quando está não se encontra aplicada de maneira justa.

A exigência de um “Direito Justo” por Stammler, inspirava o Direito Livre por meio da negação de um direito natural válido para todos os tempos e lugares, defendendo que este seria variável. Nesse sentido, essa Escola buscava o livre direito na qual deveria levar em consideração a construção histórica das instituições, os fatores sociais, valores, moral e costumes, reagindo contra a ideia de plenitude lógica do Direito Positivo. Da mesma maneira que a Livre Investigação Cientifica, este movimento buscava solucionar os problemas das lacunas, mas sem a necessidade de recorrer sempre aos artifícios da interpretação extensiva e analogia. Vale ressaltar que não há uma homogeneidade entre os teóricos desta Escola.

De acordo com Larenz (1997), o Direito Livre é contra uma aplicação puramente esquemática do preceito da lei a situação da vida. Não significa dizer que o juiz passaria a decidir de forma discricionária, sem preceitos ou bases, apenas de acordo com “sua opinião”, mas sim através de uma tradição jurídica e estudos sociológicos que busquem um “Direito justo”.

Sendo assim:

“Para os juristas do movimento para o direito livre haveria uma lacuna não só nos casos em que determinada situação fática houvesse se quedado fora do regramento legislativo, estando-se igualmente diante de uma lacuna nas situações em que a lei não dispusesse claramente qual seria a solução apropriada a um dado caso. Nesses casos, caberia ao julgador buscar, fora do direito positivo, à solução do caso concreto.” (ROCHA, 2009, p. 96)

               

                Segundo Kaufmann (2002 apud Rocha, 2009, p.96), os representantes desde movimento sempre se opuseram à acusação de que permitiam ao juiz ignorar a lei e decidir contra ela. Na verdade, tais teóricos queriam propor um novo método a ser adotado pelo juiz quando a lei apresentasse lacunas.    Havia então duas vertentes, a moderada, quando a criação de um novo método para aplicação das normas se desse diante de lacunas nas fontes do direito, e a radical, que identifica a existência de uma lacuna também quando determinada lei não resolvesse o litígio de maneira justa.

Na corrente moderada, Eugen Ehrlich, considerado um dos precursores da sociologia do direito, tendo como influência a Escola Histórica do Direito, afirmava que o fenômeno jurídico também é social. Diante da atividade silogística do jurista, em apenas chegar a uma dedução lógica por meio do texto da lei, surgiu à necessidade de se entender o Direito “em seus requisitos sociológicos, devendo o aplicador da norma estar adstrito a buscar a realidade dos fatos socias, visando à realização da Justiça e, devendo, inclusive, afastar-se da norma quando ela for injusta.” (TAQUARY, 2009, p. 204) Para ele, direito existe independente do estado, um direito de sociedade que é constituído pelas instituições básicas, como a família, que são anteriores ao legislativo, baseado em um comportamento habitual, não uma ordem coercitiva. Sendo assim, o direito da sociedade deveria prevalecer nas decisões judiciais.

Entendia Ehrlich “ser facultado ao juiz estabelecer livremente uma solução própria, com base em estudos sociológicos, quando dos textos legais não fosse possível inferir uma solução que correspondesse ao fato sob exame, de maneira adequada e justa.” (HERKENOFF, 2004, p. 32)

Logo, a interpretação e a aplicação do Direito por via da pesquisa sociológica das relações sociais se tornam muito mais rico que os conceitos contidos nas normas gerais, visto que a norma jurídica se torna falha e incompleta devido a grande movimentação contínua e variações da realidade, não conseguindo expressar comandos para tudo, não passando de normas com termos abstratos. Sendo assim, o juiz não poderia ficar sempre submisso a lei, observado que esta não é a única fonte do Direito, confere a ele uma “margem de liberdade, a fim de que supra as lacunas da lei e reconcilie o povo com o direito prático”. (HERNENOFF, 2004, p. 32)

            Herman Kantorowicz defendia uma posição mais radical do Direito Livre. Segundo este teórico, havia um direito livre anterior, vivo e espontâneo, em oposição a aquele ditado pelo Estado, na qual “os agentes desse direito não era apenas a sociedade, como também os tribunais e os juristas, logo o juiz poderia decidir sem ser banalizado por critérios normativos ou científicos previamente fixados”. (COSTA, 2008, p.279) Sendo assim, diferentemente de Ehrlich, que defendia um “direito livre” por meio de um positivismo sociológico, Herman apontava para um voluntarismo judiciário.

            Assim defendia Kantorowicz a negação de que toda decisão estaria fundada na lei, ser o juiz um executor fiel da lei, a resolução dos casos exclusivamente ser exclusivamente da lei, sendo a sentença judiciária isenta de subjetivismo e paixão e de cunho restritamente cientifico. Nesse sentido, os teóricos radicais eram céticos quanto à racionalidade cientifica e acentuavam o papel da vontade, do sentimento e da intuição. Ademais, eram céticos “não apenas em relação à metodologia tradicional, mas a própria ideia de que era possível chegar a decisões mais justas a partir da aplicação de uma metodologia predefinida” (COSTA, 2008, p.280) Porém, não se excluía a possibilidade de uma solução correta, que seria alcançada ou por um método alternativo, pela análise cientifica do direito vivo, ou pela aplicação dos critérios de equidade que não se reduziam a métodos.

Diante do exposto, entende-se que a atividade do jurista em resolver conflitos somente por via do texto normativo não passa de um ideal. O Direito não consegue legislar sobre tudo, visto a imprevisibilidade de situações, a mutações das relações sociais e seus valores subjetivos, o que provocam vazios e imprecisões no ordenamento.

 Sendo assim, diante do fundamento central da Escola do Direito Livre, existe um abismo entre “a norma escrita e a norma eficaz que será preenchido sempre que se buscar a essência da norma e da justiça, posto que e eficácia daquelas ocorra quando esta não surge tão somente de construções abstratas e genéricas, mas a partir da experiência da dia-a-dia como ordem interna dos agrupamentos sociais” (TAQUARY, 2009, p.208).

  1. 3.      AS DIRETRIZES DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA DA ESCOLA DO DIREITO LIVRE EM CONTRAPOSIÇÃO A ESCOLA DA EXEGESE E JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS

Como já abordado, o pensamento central do Direito Livre é de que o ordenamento jurídico-positivo é incompleto diante da variação e complexidade da vida, que sempre está em dinâmica transformação. Os interesses são modificados ao tempo e lugar, possuindo matizes diferentes e infinitos, não conseguindo a norma.

Nesse sentido, esta Escola encontra-se contraposta com a Escola da Exegese, que teve seu surgimento na França, na qual defende que o direito se manifesta somente por meio das leis positivadas, tratando-se de uma fonte autêntica do direito, elas por si só já bastavam para se ter às decisões jurídicas, não existindo assim lacunas no sistema de direito positivo. É um direito perfeito, acabado, no qual não há nada em que não tenha sido positivado de forma coesa. O juiz não pode se abster de julgar por obscuridade da lei, ou por ela ser omissa, se assim for, poderá utilizar, a analogia, costumes e princípios gerais do direito. Possui um apegando ao texto legal para a produção de um sentido.

Ademais, ratifica que o juízo de valor deve ser severamente afastado, levando em consideração somente a intenção do legislador, que tem autoridade, fazendo com que o jurista seja mero aplicador.  Na interpretação exegética a lei teria vontade própria independente da vontade subjetiva do legislador. Acredita em um direito perfeito e acabado, sem lacunas, e não considera a realidade social, contrapondo com o Direito Livre que acredita que o direito é um instrumento utilizado a favor da sociedade, logo os dois precisam caminhar juntos de maneira harmônica, levando em conta as transformações e anseios da sociedade, visto que ambos são simbióticos.

O juiz na Exegese é mero aplicador, no Direito Livre ele deve possuir a sensibilidade e compreender as instituições sociais, ressaltando o valor de justiça.

Além disso, no que tange a valoração pelo juiz na sua atividade interpretativa da norma, se reflete contrária também a Jurisprudência dos Conceitos, outra escola formalista do Direito, na medida em que esta possui uma teoria jurídica lógico-racionalista pela qual é desnecessária qualquer valoração para a compreensão dos textos positivados, mas uma recondução a conceitos superiores.

Nessa visão, a atividade do juiz seria puramente lógica, sua forma conceitualista dá a ideia de um sistema jurídico completo, na qual “por processos lógicos, o jurista extrairia do sistema sempre a regra adequada para regular uma situação. Pode aparentemente essa regra faltar e existir uma lacuna; mas no fundo toda a regra estará ao menos implícita no sistema” (ASCENÇÃO,1999 apud ROCHA, 2009, p.83), ou seja, todo conceito inferior, o caso concreto, estaria explícito ou implicitamente em um conceito superior, logo, o texto da lei. Não há qualquer implicação axiológica, é tudo meramente lógico-dedutiva.

Entretanto para o Direito Livre, o direito não é construído por meio de conceitos abstratos, condenando assim o fundamento da Jurisprudência dos Conceitos. Assim como afirma Kantorowicz (apud DINIZ, 2011), o juiz não deve agir apenas de acordo com o direito do Estado, mas, se esta não oferece uma solução pacífica e justa, o magistrado deverá decidir de acordo com o sentimento da comunidade. Nesse sentido, é a vontade que domina toda ordem jurídica, na qual o interprete deverá se aproximar do que o legislador ditaria se tivesse pensando no caso em lacuna e/ou do sentimento coletivo.

Dessa maneira, as normas não conseguem prever todos os fatos da realidade, “de maneira que a completude do sistema resulta numa exacerbação lógica, na tentativa malograda de equiparar sistemas normativos, vinculados a relações fáticas, aos sistemas formais, independentes e sem vazios” (DINIZ, 2011, p.66) Portanto, não pode haver uma sujeição do juiz as normas prefixadas, do direito a um Estado estático, diante de um pluralismo das ordenações jurídicas que se encontram em constantes modificações.

  1. 4.      ANÁLISE DO CASO JULGADO DA UNIÃO HOMOAFETIVA À LUZ DA ESCOLA DO DIREITO LIVRE

A Escola do Direito Livre como exaustivamente se explanou advoga a interpretação da lei de forma a considerar as instituições, os fatos sociais e o acompanhamento do direito com as constantes transformações da sociedade, essa idéia estão intimamente ligados a ADI 4277 julgada pelo STF, que tem como unanimidade o reconhecimento da união entre casais homoafetiva, no qual o direito procura se adequar a realidade social em que casais do mesmo sexo não são mais considerados como uma “anamolia” social.

Os argumentos da corte foram diversos tendo como ponto em comum o repúdio da discriminação a pessoas tão igualmente a nós, que tiveram uma opção diferente do padrão escolhido pela sociedade. Os princípios da dignidade, igualdade e não discriminação foram exaltados, considerando assim que duas pessoas do mesmo sexo possam ser uma entidade familiar.

Ademais, por meio da interpretação sistemática das normas constitucionais, há uma lacuna no fato de ser considerado como pressuposto da entidade familiar à união entre homem e mulher. Sendo preenchida aquela por analogia, conseguinte equiparando ambas como família.

Cabe ressaltar, que o Ministro Joaquim Barbosa reconhece união homoafetiva com base nos direitos fundamentais e há como identificar em seus argumentos a Escola de Direito Livre, diz que “Estamos diante de uma situação que demonstra claramente o descompasso entre o mundo dos fatos e o universo do direito”. Trata-se de uma hipótese em que “o direito não foi capaz de acompanhar as profundas e estruturais mudanças sociais não apenas entre nós, brasileiros, mas em escala global”.

Por fim, Barbosa pontuou ainda, que essa realidade social é incontestável, uma vez que as uniões homoafetivas sempre existiram e existirão, e “o que varia e tem variado é o olhar que cada sociedade lança sobre elas em cada momento da evolução civilizatória e em cada parte do mundo”.

  1. 5.      CONSIDERAÇÕES FINAIS

Entende-se que não há do que se duvidar de que a sociedade humana é dinâmica. A forma de uma instituição jurídica que conhecemos hoje pode sofrer mudanças com o passar do tempo. Destarte, o direito está intrínseco a estas transformações, logo, sofrendo também evoluções. Entretanto, nem sempre a legislação vigente consegue acompanhar tais modificações sociais, produzindo lacunas. É nesse sentido que se encontra as uniões homoafetivas, pois a instituição familiar, segundo a interpretação das normas que a regem, está limitada as relações entre homem e mulher.

Assim, como argui o Ministro Ayres Brito, estaríamos diante de uma dificuldade hermenêutica, pois ao incluir um regime que não foi originalmente prevista pelo legislador haveria um transbordamento dos limites da atividade jurisdicional, caso se faça uma interpretação literal. Porém, método adotado pelo Direito Livre, acaba por fazer uma negativa a esse preceito.

Logo, a codificação de normas não pode levar a uma proibição de outros tipos de relações sociais, pelo simples fato de não estarem prevista no ordenamento. Não se pode realizar um afastamento das novas formas de sociedade, simplesmente por não encontrar previsão legislativa. Pois o direito é feito pela sociedade, é um direito vivo e dinâmico, que se desenvolve, não se podendo o direito a lei do Estado, visto que é como define Ehrlich, uma lógica jurídica tradicional falsa, que não exprime a realidade das coisas, servindo apenas para um fim irrealizável.

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