A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO FRENTE AOS CONFLITOS E INCOMPATIBILIDADES EXISTENTES ENTRE A REGULAMENTAÇÃO DO SETOR DE SAÚDE SUPLEMENTAR (LEI 9.656/98 E NORMAS DA ANS E CONSU), O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA

1. 1.   Introdução

Historicamente o Poder Legislativo marginalizou a regulamentação da saúde no Brasil. Durante o período colonial, a população ficou à mercê do funcionamento de casas de saúde filantrópicas, as quais atuavam conforme as possibilidades das instituições mantenedoras, restando como alternativa àqueles que ali não obtinham atendimento apenas os métodos populares e inóspitos da medicina.

Após a Segunda Guerra Mundial e o surgimento ainda tímido dos direitos sociais, pode-se identificar o que possivelmente seria o embrião do setor de saúde suplementar, através dos sindicatos, que clamavam aos empregadores pra que estes se responsabilizassem pela manutenção da saúde dos seus empregados. Neste ínterim, a saúde suplementar transformou-se em expressiva atividade econômica no Brasil.

Apenas com o advento da Constituição Federal de 1988, a saúde foi institucionalizada no país, figurando, pois, como direito social do cidadão e dever do Estado, o qual permitiu a atuação privada complementar, sob sua fiscalização e regulamentação, haja vista a relevância pública do setor. Assim surgiu a prestação de serviços em saúde suplementar e, na década de 90, iniciaram-se os debates que culminaram na Lei dos Planos de Saúde – Lei Federal nº 9.656 – que passaria a vigorar em janeiro de 1999.

Desta feita, a Lei 9.656/98 surgiu com um fim protetivo, criando regras aplicáveis às situações específicas pelas quais os usuários de planos de saúde se submetiam, ampliando, pois, as garantias contratuais, pretendendo, assim, oferecer segurança ao consumidor/usuário em harmonia com a manutenção da capacidade econômico-financeira das operadoras, haja vista ser questão de interesse social o crescimento, a ampliação e o bom funcionamento do emergente setor econômico.

Ademais, diante da mudança radical da situação da saúde suplementar no país e das poucas informações que o Estado detinha acerca do setor, a eficácia da legislação passou a depender da criação de ente público regulador para fiscalização e normatização dos planos de saúde, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Contudo, a intervenção estatal no setor privado da referida atividade, mesmo diante da atuação próxima e direta da citada autarquia junto às operadoras de planos de saúde do país, não foi suficiente, dando margem ao que podemos chamar de um estado caótico dos planos de saúde no Brasil.

Nota-se, pois, uma espécie de ativismo judicial disfarçado em meio à aplicação genérica e desenfreada do princípio maior do ordenamento jurídico pátrio, o princípio da dignidade humana, mitigando, com isso, os princípios da segurança jurídica e da legalidade, os quais são alicerces do Estado Democrático de Direito.

Em face disto, contrai-se uma crise generalizada no setor de saúde suplementar. A legislação dos planos de saúde, que surgiu para estabilizar a atuação das empresas operadoras, harmonizar os interesses financeiros e as garantias contratuais e permitir maior igualdade jurídica entre as partes, torna-se eclipsada em detrimento da aplicação equivocada da norma geral, o Código de Defesa do Consumidor, provocando uma onerosidade excessiva às referidas empresas, obrigando-as a restringir sua atuação e, por muitas vezes, dar fim às suas atividades.

Desta feita, sem subvalorizar a luta pela dignidade do cidadão, demonstrar-se-á que a aplicação arbitrária e desconexa aos critérios de sopesamento de princípios constantes no Direito brasileiro enseja tão somente a banalização da garantia e o desenfreado descumprimento contratual pelo usuário, este legitimado pelo Judiciário.

1. 2.   Lei 9.656/98 e Agência Nacional de Saúde Suplementar: aspectos históricos e teleológicos.

Antes de adentrarmos no assunto cerne do presente trabalho, vale expor de forma sucinta o histórico da saúde no Brasil. O período colonial foi marcado pela presença das Santas Casas de Misericórdia, as quais ofereciam os serviços médicos à população, enquanto instituições filantrópicas. Contudo, por óbvio, não atingiam a todos os cidadãos, os quais eram acometidos pelas mais diversas moléstias advindas do Velho Mundo, em condições primitivas da medicina popular e expectativa de vida ínfima.

Após a chegada ao Brasil das mudanças econômico-político-sociais advindas da Revolução Industrial e o consequente aparecimento da burguesia, esta, detentora do maior potencial financeiro, demandou o aperfeiçoamento da medicina no âmbito privado. Apenas identificou-se alguma atuação estatal no âmbito da saúde após a República, por meio de campanhas de vacinação compulsória e educação sanitária, contudo, sem qualquer institucionalização.

Em meados da década de 50, intensificaram-se os debates em torno da garantia de direitos sociais aos cidadãos, surgindo, pois, uma tutela acentuada ao trabalhador, por meio das legislações trabalhistas e previdenciárias. Foi neste âmbito que surgiu a demanda de uma alternativa para a saúde do cidadão. Assim, o custeio de tratamentos médicos pelos empregadores passou a ser pauta dos sindicatos, o qual foi paulatinamente implementado. Surgia, pois, a assistência à saúde pelo setor privado por meio de um convênio coletivo que, logo, abrangeria a individuais.

A Carta Magna de 1988 buscou suprir a carência da sociedade quanto à saúde pública e inovou ao institucionalizá-la, deixando-a com o status de direito social de todos e dever do Estado, garantindo, ainda, a permanência da iniciativa privada no setor sob fiscalização daquele. Esta regulamentação materializou-se apenas uma década após, em meio a dificuldades teóricas e práticas, em razão da total ausência estatal no setor de saúde suplementar por mais de quarenta anos, o qual já servia a mais de 30 milhões de brasileiros[1] por meio de contratos elaborados unilateralmente pelas operadoras de planos de saúde.

Neste ínterim, o projeto de lei da regulamentação foi elaborado e finalmente aprovado em 1997 pela Câmara dos Deputados e debatido pelo Senado durante o primeiro semestre de 1998. No contexto, criou-se um sistema de regulação bipartite: a atividade econômica seria de responsabilidade do Ministério da Fazenda e a atividade de assistência à saúde do Ministério da Saúde, até agora praticamente ausente no setor. Criou-se, ainda, o CONSU – Conselho de Saúde Suplementar, que assumiu a regulação da atividade e a autorização e fiscalização para comercialização dos planos. Por fim, a Lei 9.656 foi promulgada com o texto aprovado pela Câmara dos Deputados, em junho de 1998, passando a vigorar em 1º de janeiro de 1999.

A Lei dos Planos de Saúde foi fruto de constantes demandas de consumidores e entidades vinculadas à proteção consumerista, os quais se viam à mercê de contratos de adesão formulados pelas empresas prestadoras do serviço, haja vista sua natureza de criação unilateral, muitas vezes estipulando índices de reajustes excessivos, além de cláusulas contratuais abusivas, de exclusão sumária de procedimentos básicos, como exames laboratoriais, procedimentos de radiologia e tratamentos quimioterápicos.

Isto posto, possui um teor protetivo, em total consonância com os ideais de tutela do consumidor presentes na Constituição Federal, mitigando princípios contratuais, como o pact sunt servanda, e limitando a autonomia da vontade em prol da segurança do contratante e dos princípios da proporcionalidade e igualdade jurídica. Por consequência, harmoniza com o Código de Defesa do Consumidor, o qual é hodiernamente invocado pelo Judiciário para contrapor à legislação específica, muitas vezes de forma equivocada e injusta, conforme será melhor exposto em tópico infra.

Contudo, em seus primeiros anos a regulamentação mostrou limitações significativas, levando o Estado a tomar medidas de fiscalização e atuação junto às empresas privadas fornecedoras do serviço. O marco de tal acréscimo à regulamentação é a criação da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS (Lei 9.961/00), dando fim ao sistema bipartite dantes implementado.

Como agência reguladora, a ANS incorporou ao processo as vantagens desse novo modelo de organização do Estado: maior poder de atuação; autonomia política, autonomia administrativa e financeira, expressas por uma arrecadação própria; decisões em Diretoria Colegiada, cujos membros têm mandatos definidos em lei e não coincidentes; e, por último, o poder legal dado às agências reguladoras para a efetivação de suas resoluções.[2]

Assim, estabeleceu-se a regulamentação do setor de planos de saúde no Brasil, com a Lei 9.656/98, a qual incide diretamente na cobertura contratual do beneficiário, tendo como fim imediato a imposição de balizas à relação jurídica estabelecida, obrigando as Operadoras a fornecerem uma cobertura mínima, delimitada pela ANS por meio de normativas, a se adequarem às proteções devidas ao consumidor, a respeitarem o princípio da transparência contratual e a delimitarem prazos de carência, de cobertura de procedimentos para Doenças e Lesões Preexistentes (DLP) e de índices de reajuste.

Portanto, o Estado, ao sentir a necessidade inadiável de intervir na atividade de cunho privado e, anteriormente, imune de fiscalização, movimentou o Poder Legislativo, a fim de garantir o bem estar social aliado ao valor social da iniciativa privada previsto na Constituição e criou ente público para viabilizar sua eficácia, a qual vem sendo ameaçada por ação do próprio Estado, por meio do Poder Judiciário, sob a alcunha da proteção do princípio da dignidade humana, o qual incorre em flagrante banalização, como veremos a seguir.

1. 3.   Do aspecto normativo e da convivência entre norma geral, norma específica e princípio constitucional: a primazia do princípio da dignidade humana e do Código de Defesa do Consumidor em detrimento da legislação específica.

Recorrendo ao célebre jurista Norberto Bobbio[3] para melhor compreender a eficácia de uma norma jurídica e sua abrangência,

A investigação para averiguar a eficácia ou a ineficácia de uma norma é de caráter histórico-sociológico, se volta para o estudo do comportamento dos membros de um determinado grupo social e se diferencia, seja da investigação tipicamente filosófica, seja da tipicamente jurídica em torno da validade. Aqui, também, para usar a terminologia douta, se bem que em sentido diverso do habitual, pode-se dizer que o problema da eficácia das regras jurídicas é o problema fenomenológico do Direito.

Seguindo a lição, depreende-se que a Lei dos Planos de Saúde tem como fim a garantia de segurança ao contratante e ao fornecedor de serviços de plano de saúde diante da ampliação das coberturas obrigatórias pelas operadoras, bem como as limitações referentes a exclusões contratuais e incidências de índices de reajuste, visando, tão somente, a maior igualdade entre os contratantes e a harmonia entre as garantias consumeristas e a livre iniciativa.

Contudo, a observação prática da tutela jurisdicional no âmbito do plano de saúde leva à conclusão de que a garantia maior do princípio da dignidade humana é aplicada sem qualquer apego aos postulados básicos de sopesamento de princípios, confundindo-se, pois, com a aplicação de uma regra jurídica. Isto porque esta surge diante na necessidade social de regular uma situação abstrata, a qual é adequada ao caso concreto mediante a interpretação do julgador, enquanto que aquele é fundamento normativo para a tomada da decisão.

Karl Larenz conclui: “Daí por que os princípios indicariam somente a direção em que está situada a regra a ser encontrada, como que determinando um primeiro passo direcionador de outros passos para a obtenção da regra.”[4]

Alexy aprofundou-se mais à diferenciação entre princípios e regras ao afirmar que “princípios jurídicos consistem apenas em uma espécie de normas jurídicas por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas.”[5]

Desta feita, os princípios não são institutos absolutos, mas importam nos casos de conflito entre regras, nos quais se estabelece um verdadeiro sopesamento e ponderação, entre os fatores que colidem, sobressaindo um deles em uma circunstância concreta. O supra mencionado jus filósofo arremata propondo que “os princípios, portanto, possuem apenas uma dimensão de peso e não determinam as consequências normativas de forma direta, ao contrário das regras.”[6]

Vamos exemplificar a inobservância regular da prática de aplicação dos princípios com a exposição das decisões judiciais a seguir:

Cuidam os atos de Ação Ordinária interposta por Orlando Ladeia carvalho e Lorena Fagundes Ladeia em face da COELBA, com escopo de anular cláusula do contrato de Plano de Saúde firmado com a empresa ré, que prevê a exclusão dos filhos dependentes, quando completados 24 anos ou concluído curso de nível superior, requerendo, ainda, a revisão do aludido contrato para que fosse determinada a manutenção da segunda apelada como contratante mesmo após o implemento da condição resolutiva, em vista de ter sofrido sério acidente automobilístico, necessitando urgentemente dar continuidade ao tratamento iniciado na vigência do contrato acima referido. O a quo deu pela procedência parcial da ação, determinando a continuidade do vínculo contratual entre apelante e segunda apelada, até a conclusão do tratamento médico decorrente do sobredito acidente automobilístico. A sentença vergastada merece ser mantida. Ao judiciário cabe a atribuição de dirimir conflitos, dizendo do direito das partes litigantes do processo, adequando-os aos ditames legais. No entanto, adequar os casos concretos à legalidade não deve ser somente um exercício frio, de subsunção da norma ao caso, devendo tal mister observar ao princípio máximo consagrado pela Carta Magna de dignidade da pessoa humana e ao art. 5º da Lei de Introdução do Código Civil. (...) Assim, embora tenha havido o implemento da condição resolutiva constante na cláusula 4.1 do regulamento do plano de saúde contratado, reconhecer que tal cláusula tenha alcance irrestrito, mormente no caso dos autos (...). Não se trata de compelir a empresa ré a dar continuidade indefinida ao contrato de plano de saúde contra a sua vontade e em afronta aos termos contratuais previamente estabelecidos entre as partes, mas sim de permitir que possa a apelada dar continuidade a tratamento urgente e consequente do acidente sofrido quando ainda vigente o contrato de seguro saúde, sem o qual colocará em risco sua integridade física, bem jurídico a ser tutelado que se sobrepõe ao pleiteado pelo apelante, qual seja, o da legalidade contratual. [7]

Ainda:

À luz do princípio da dignidade da pessoa humana, faz-se necessário repensar antigos dogmas civilísticos como a autonomia da vontade e a prevalência do contrato. Sobretudo no tocante às regras interpretativas do contrato, considerando-se necessário a prevalência de uma hermenêutica preocupada na promoção da pessoa humana, como comando constitucional para a construção de um constitucionalismo fraternal, ou como preferem outros, um solidarismo social. Neste aspecto, o contrato deve ser interpretado de modo a não colidir ou subjugar direitos de personalidade como a vida, a integridade física, psicológica, enfim, valores pertinentes à própria dignidade da pessoa humana. À propósito, em casos como o dos autos em que se contrapõem direitos patrimoniais-econômicos a direitos fundamentais na interpretação de cláusula geral excludente, estes merecem indiscutível prevalência sobre aqueles, inclusive em atendimento ao princípio da proporcionalidade. (...) Consagra e complementa o primado da dignidade humana a noção atual de função social do contrato, uma vez que tempera o princípio da autonomia da vontade, limitando-o quando em evidente colisão com valores socialmente mais relevantes. (...)[8]

Em ambos os casos, a situação é minimizada à contraposição de direitos patrimoniais-econômicos a direitos fundamentais, enquanto que, na realidade, não se trata de gerar um mero desequilíbrio econômico-financeiro em um contrato específico, mas também o desrespeito ao direito fundamental à iniciativa privada e aos princípios basilares do Estado Democrático de Direito, quais sejam a segurança jurídica e a legalidade.

Quando o juiz, por meio de genérica aplicação de princípios, põe o pedido do consumidor acima das cláusulas contratuais anuídas no ato da contratação e até acima de normativas da ANS, acaba por onerar a operadora a assumir riscos pelos quais não recebe a contraprestação devida, legitimando, ainda, o ajuizamento de ações com o mesmo fim e de forma desenfreada, atitude que põe em risco a atuação dos planos de saúde, cuja prestação de serviços é de interesse público, atentando, pois, a toda coletividade em prol de interesses individuais.

Humberto Ávila, em sua obra TEORIA DOS PRINCÍPIOS da definição à aplicação dos princípios jurídicos, leciona:

(...) Nesse contexto, também aparece a concordância prática como a finalidade que deve direcionar a ponderação: o dever de realização máxima de valores que se imbricam. Esse postulado surge da coexistência de valores que apontam total ou parcialmente para sentidos contrários. Daí se falar em dever de harmonizar os valores de modo que eles sejam protegidos ao máximo. Como existe uma relação de tensão entre os princípios e as regras constitucionais, especialmente entre aqueles que protegem os cidadãos e aqueles que atribuem poderes ao Estado, deve ser buscado um equilíbrio entre eles.[9] A esse respeito, Durig fala do dever de buscar uma síntese dialética entre as normas imbricadas, com a finalidade de encontrar uma otimização entre os valores em conflito.^[10]

Ressalta, ainda, que a proporcionalidade é postulado para a aplicação dos princípios, com a limitação da promoção das finalidades constitucionalmente postas e a proibição de excesso, senão vejamos:

Muitas vezes denominado pelo Supremo Tribunal Federal como uma das facetas do princípio da proporcionalidade, o postulado da proibição de excesso proíbe a restrição excessiva de qualquer direito fundamental. A proibição de excesso está presente em qualquer contexto em que um direito fundamento esteja sendo restringido. (...) Por exemplo, o poder de tributar não pode conduzir ao aniquilamento da livre iniciativa. Nesse caso, a ponderação de valores indica que a aplicação de uma norma, regra ou princípio (competência estatal para instituir impostos) não pode implicar a impossibilidade de aplicação de uma outra norma, princípio ou regra (proteção da propriedade privada).^[11]

A submissão cega e desenfreada dos contratos ao princípio da dignidade humana pode levar ao colapso de uma atividade econômica de interesse social, qual seja a da saúde suplementar. Ora, a aplicação de um princípio é uma cláusula reserva. Todo o ordenamento jurídico – e não apenas a legislação consumerista e específica, bem como seus princípios – permanece aplicável aos contratos firmados entre Operadoras e beneficiários.

Desta feita, existindo a norma aplicável ao caso concreto, estando ela válida, ou seja, de acordo com o ordenamento jurídico, deve esta prevalecer sobre as demais regras. E como é sabido, a Lei 9.656/98 é a previsão legislativa para as relações firmadas entre usuários e operadoras de planos de saúde, estando o dispositivo adequado às determinações constitucionais e, portanto, gozando de plena eficácia.

Ainda, incide de forma descabida nas decisões judiciais em torno das relações contratuais em discurso o Código de Defesa do Consumidor, o qual, aplicado de forma inadequada, afasta a incidência da legislação especial, causando um desmensurado desequilíbrio entre as partes e levando a resultados onerosos, muitas vezes fatais à manutenção da atividade econômica realizada.

Como já dito, a conjuntura jurídica atual mitiga os princípios contratuais em prol da aplicação da regra geral, criada para o fim imediato de obter igualdade entre as partes contratantes, diante da presumida hipossuficiência do consumidor. Contudo, a aplicação da norma geral em detrimento do contrato e de norma específica existente para regular a situação específica enseja tão somente o desequilíbrio e atenta à segurança jurídica.

Ora, a função social do contrato, estabelecida a partir dos postulados da boa-fé objetiva e da lealdade entre os contratantes não pode ser considerada incompatível com a segurança jurídica. Leciona Humberto Theodoro Junior:

(...) Sem esta segurança é claro que não se viabiliza a realização concreta dos fundamentos e objetivos permanentes do Estado Democrático de Direito, no qual a preservação do ato jurídico perfeito e do direito adquirido se apresenta como condição sine qua non da estabilidade das relações sociais, “mediante projeção prática do conhecimento antecipado e reflexivo dos atos, fatos e consequências por eles desencadeadas, à luz do critério da previsibilidade”[12]. É evidente que dentro da proteção constitucional dedicada aos consumidores há de figurar, obrigatoriamente, o poder de revisão judicial dos contratos perniciosos à parte frágil da relação de consumo. Isto, porém, sem aquinhoar o consumidor com o poder unilateral de desvencilhar-se, por razões pessoais, do vínculo contratual.[13]

Não pode, pois, em nome do Código de Defesa do Consumidor, transformar a parte frágil em superpoderosa, elevando-a a única detentora das possibilidades de cumprimento do contrato pactuado, não permitindo à empresa contratada oportunidade de receber a contraprestação devida por parte do consumidor protegido, gerando, assim, um desequilíbrio que a norma geral não prevê.

Ademais, a atitude mencionada não pode ser imputada à legislação consumerista in totum, mas à sua aplicação errônea pelo operador do Direito. O código em tela visa a proteção do consumidor, contudo garante os direitos fundamentais à livre iniciativa e à propriedade privada, visando a estabilidade econômica das atividades privadas no país.

No Código este objetivo está claro em especial no art. 4º, III, ao explicitar, entre os princípios a serem atendidos pela Política Nacional das Relações de Consumo, a harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e de proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre fornecedores e consumidores.[14]

Arremata Theodoro Junior com a conclusão de que

(...) nunca passou pela intenção do CDC assumir o papel de defensor exaustivo de todos os interesses dos consumidores sem que se lhes pudesse contrapor interesses igualmente relevantes dos fornecedores, nem muito menos que outras normas de direito privado, como as dos direitos das obrigações e dos contratos, deixassem de ser obrigatórias para ambas as partes da relação de consumo. (...) Quando se vai além das necessidades de harmonização entre interesses de consumidores e fornecedores, quando se utiliza a lei consumerista para fins que ultrapassam a repressão dos abusos praticados nas relações de consumo, comete-se um desvio, muitas vezes prejudicial aos próprios objetivos políticos da legislação tutelar.[15]

O CDC veio para, além de tudo, invocar o princípio da igualdade jurídica nas relações de consumo. Sem aprofundar comentários em torno do tão conhecido corolário, o qual visa garantir direitos proporcionais aos desiguais, imprescindível é expor que o Judiciário utiliza-se deste artifício para decidir em prol do consumidor mesmo em situações de extremo desacordo com o contrato firmado e até com a legislação específica vigente, desconsiderando o caso concreto e os resultados que a decisão pode ensejar.

Isto porque o julgador recorre ao instituto, sob a forma da presunção de hipossuficiência do contratante, a qual é utilizada de modo genérico, para conceder benefícios desproporcionais ao usuário e, por conseguinte, obrigar as Operadoras a custearem procedimentos exclusos da cobertura contratual com amparo legal; a reativarem planos de saúde cancelados nos termos do contrato e da lei em face da inadimplência do consumidor; a fornecerem medicamentos e materiais exclusos da sua competência e até a efetuarem atendimento ilimitado a usuários em período de carência, o qual é previsto de forma clara e expressa no contrato firmado, em acordo com o CDC e a Lei 9.656/98.

É importante avaliar-se a proporção monetária entre as prestações em si mesmas consideradas, mas urge, também, atentar-se para as obrigações fundamentais de cada parte dentro do relacionamento contratual. Tem-se de ser fiel ao escopo do contrato, de tal maneira que se esse escopo, a finalidade contratual, ou, em outras palavras, a economia do contrato sofre lesão, pode-se assegurar que violados foram os deveres de diligência e boa-fé, caracterizando-se o inadimplemento contratual, como decidiu a Corte de Cassação italiana.^[16]

Para ilustrar a situação ora vergastada, cabe expor decisão, cujo teor se repete de forma demasiada no judiciário pátrio, na qual o CDC e os princípios constitucionais anulam a eficácia da regra especial:

Nesse contexto, são nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam restrições à categoria de doenças cobertas, já que o art. 51, I do CDC estabelece a nulidade das cláusulas que estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor. Também cumpre-nos, ainda neste sentido, acrescentar que antes da vigência da Lei 9656, o CDC nos seus artigos 18, § 6º, III e art. 20, § 2º, estabelece a necessidade de adequação dos produtos e serviços à expectativa legítima do consumidor. (...) Não se olvide que tal relação consumerista fica ainda ungida às regras entabuladas na Lei 9656/98, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde. Contudo, tal lei especial não afasta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. (...) Aliás, como bem aponta Cláudia Lima Marques (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4ª ed., Revista dos Tribunais) o aludido dispositivo não está dogmaticamente correto, pois determina que norma de aplicação subsidiária a normas de hierarquia infraconstitucional (Lei nº 9656/98). Assim, a rigor, deve ser entendido que, na verdade, não há subsidiariedade, mas sim cumulação de leis, complementariedade de leis. (...)[17]

Ora, a legislação consumerista não criou um sistema jurídico obrigacional e contratual, mas sim regras gerais detentoras de princípios a serem aplicados em forma de exceção e integração ao direito privado codificado, bem como à legislação especial. Portanto, onde não houver dispositivo especial para tutela do direito, aplica-se a norma geral.

O Código de Defesa do Consumidor é evidentemente uma lei ordinária. E mesmo que fosse equiparável a uma lei complementar (o que, aliás, seria um sem-sentido jurídico), nunca seria possível extrair daí a conclusão de que teria valor superior ao das leis ordinárias comuns. Somente as normas constitucionais prevalecem sobre quaisquer normativas elencadas no art. 59 da CF. Com exceção das emendas (à Constituição), todas as demais espécies se situam no mesmo plano (...) as leis complementares [segundo José Afonso da Silva] só se diferenciam das leis ordinárias no tocante ao quórum para sua aprovação no congresso.[18]

Destarte, não é razoável atribuir ao Código de Defesa do Consumidor o caráter de norma constitucional ou norma superior às demais normas. Não pode o referido conjunto de regras assumir um caráter paternalista, garantindo um poder arbitrário àquele considerado hipossuficiente e permitindo o descumprimento desenfreado do contrato firmado, o qual tem albergue na legislação especial vigente e nas normativas promulgadas pela autarquia regulamentadora.

Isto finda, tão somente, em um desequilíbrio desmensurado e uma onerosidade que não atingirá apenas as empresas privadas que atuam no ramo, mas também terá reflexos diretos aos consumidores, os quais se verão desamparados diante da quebra de operadoras de planos de saúde, ficando à mercê de poucas opções para contratação e, por conseguinte, preços muito acima dos ora trabalhados. Esta não é uma conjuntura abstrata. Atualmente, já podemos visualizá-la em sua concretude, conforme demonstrar-se-á em tópico a seguir.

1. 4.   A eficácia da Lei 9.656/98 à luz das decisões judiciais: a inobservância da legislação especial e seus onerosos resultados.

Diante do exposto, percebe-se que o Estado-juiz, por muitas vezes, se equivoca ao decidir pelo princípio da dignidade humana sem qualquer critério de sopesamento ou análise do caso concreto, deslegitimando o que o próprio Estado-legislador impõe, bem como indo de encontro com a correta aplicação do direito e dos princípios da segurança jurídica e da legalidade.

Sabe-se que a atuação do plano de saúde é albergada pela previsão constitucional da livre iniciativa, sendo, ainda, uma área de interesse público, garantindo, desta forma, uma alternativa viável à população que procura, sem êxito, atendimento médico-hospitalar no Sistema Único de Saúde, cuja situação de descaso por parte do Poder Público é de conhecimento geral. Para tanto, exige uma contraprestação capaz de suprir os riscos que a atividade possui, bem como de auferir lucro ao empreendedor. 

Não se pode, por exemplo, empregar a tutela do consumidor para anular o princípio da livre-iniciativa, que igualmente é de ordem pública e que, por isso, não deve ser esquecido quando se trata de interferência do Poder Público na ordem econômica, terreno onde se desenvolve a atividade de proteção dos consumidores.[19]

Portanto, a decisão que garante ao usuário um serviço ao qual não possui cobertura contratual não pode ter fundamento tão somente no sopesamento entre o princípio da dignidade da pessoa humana e o equilíbrio econômico-financeiro, mas sim na aplicação da legislação especial e nos resultados extremamente onerosos que o fenômeno da judicialização do setor pode ensejar à atividade econômica e à sociedade em geral.

Conforme disposto supra, o Poder Legislativo, após amplos debates que incluíram a participação dos sujeitos interessados, promulgou Lei Federal que protege o usuário ao determinar a cobertura obrigatória dos planos de saúde, ao delimitar o índice de incidência de reajustes, bem como os prazos de carência e de Cobertura Parcial Temporária (CPT) para Doenças e Lesões Preexistentes (DLP).

Permitiu-se, ainda, a fiscalização e regulação por meio de autarquia reguladora – ANS -, a qual dispõe de Resoluções Normativas e enumera o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, o qual define a cobertura mínima obrigatória de todos os planos de saúde.

Da mesma forma, garantiu às operadoras a segurança no empreendimento das atividades junto aos usuários e aos prestadores, permitindo àquelas aplicar reajustes de faixa etária, em valores suficientes para auferir a receita necessária para a manutenção das atividades; estipular períodos de carência necessários ao equilíbrio contratual e optar por comercializar planos com segmentação ambulatorial ou hospitalar.

Contudo, a regulamentação é suprimida, em prol de ideais subjetivos de justiça que causam o desequilíbrio no setor. Humberto Theodoro Junior destaca:

O juiz não tem a função de se contrapor à ordem jurídica, mas a de realizá-la, desdobrando-a de seu enunciado genérico até as particularidades do caso concreto, por meio da operação interpretativa. (...) Cabe ao juiz interpretar a lei, pois é pela interpretação que a norma abstrata adquire vida. Sem o labor interpretativo, ‘a lei, isolada em sua abstração e generalidade, seria letra morta’[20]. Uma coisa, porém, é determinar, pela interpretação, o sentido útil e adequado da norma, seu alcance, sua extensão e sua adaptação aos casos concretos.[21] Outra coisa é negar a vigência à lei e criar, ex novo, regra contrária do ordenamento jurídico, para atender ao senso pessoal de justiça do juiz.[22]

A atuação forense no setor da saúde suplementar possibilita o contato diário com decisões judiciais que desobrigam o contratante do cumprimento da avença firmada e, por consequência, obrigam as operadoras a suprir riscos maiores àqueles que a empresa assumiu.

Podemos exemplificar com a situação do usuário que opta por pagar um valor mais baixo por um plano que não possui cobertura para parto, com a ciência de que o serviço não seria custeado pela operadora caso viesse a necessitar em momento posterior, e se sente protegido pelo judiciário, com a garantia de que, iniciada a ação, a exclusão contratual seria suprida pela decisão judicial, obrigando, pois, o plano de saúde a fornecer um serviço pelo qual jamais recebeu a contraprestação.

O resultado disto são operadoras que, pouco a pouco, optam por comercializar somente planos de saúde com a segmentação para parto, tirando dos demais consumidores a alternativa de um plano que supra suas demandas, com o preço mais baixo. A atitude advém da necessidade das empresas que atuam no setor de não assumirem os riscos excessivos impostos pelo judiciário.

Finda, ainda, no acréscimo nas mensalidades e nos índices de reajustes firmados, sob pena de não possuírem receita suficiente para a manutenção das atividades. Por fim, vê-se um preocupante número de operadoras desestimuladas a comercializarem planos de saúde individuais.

Válido ilustrar a situação amplamente noticiada no segundo semestre do ano de 2013 com a notícia de que “segundo a Federação Nacional de Saúde Suplementar, que representa as maiores seguradoras de saúde do país, dos 17 grupos de empresas que vendem planos, apenas quatro ainda fazem contratos individuais.”[23]

Vê-se, portanto, a crítica conjuntura do setor de saúde suplementar no país, com a quebra de um número significativo de empresas que atuam com planos de saúde, bem como com a limitação da comercialização pelas restantes, situação esta que atinge não apenas a iniciativa privada, mas também o consumidor, anulando, desta forma, os fins protetivos da Lei dos Planos de Saúde.

O juiz moderno, envolvido pela consciência do social, sente-se frequentemente atraído pela escola crítica e pela possibilidade de ampliar os horizontes da interpretação e aplicação da lei. Com isto é tentado a buscar ‘a solução mais fácil do direito além da lei, do direito amparado no seu próprio senso de justiça, nas suas crenças pessoais’. Esse, porém, como adverte MENEZES DIREITO, ‘é o risco que o juiz não deve correr porque ele ameaçará com tal comportamento todo o sistema democrático, que tem no Poder Judiciário o instrumento par assegurar o primado da Lei e do Direito. Se o juiz abandona esse cenário, pondo-se a emitir juízos desvinculados da ordem jurídica que lhe incumbe preservar, a sociedade não terá mais nem justiça nem liberdade, porque justiça e liberdade estarão limitados ao juízo de valor de um juiz ou tribunal’[24].[25]

A autonomia da função jurisdicional é uma das grandes conquistas do Estado moderno. Mas não há Estado Democrático de Direito sem que a lei, fruto de demandas sociais e econômicas, bem como oriunda da soberania do Poder Legislativo, se apresente como expressão de uma vontade geral e sem que se garanta a harmonia entre os direitos sociais e a livre-iniciativa.

1. 5.      Conclusão

Feito um panorama geral do advento da regulamentação do setor de saúde suplementar no Brasil, depreendeu-se que a Lei 9.656/98 adveio de exaustivas demandas consumeristas, promulgada com o fim de promover a convivência entre a proteção do consumidor/usuário e a estabilidade econômico-financeira das empresas que atuam no setor, a fim de garantir a segurança jurídica de ambos os sujeitos.

Contudo, sua eficácia vem sendo mitigada, por meio da atitude do Judiciário de contrapor à lei especial o Código de Defesa do Consumidor, dando à norma geral uma aplicação genérica e deturpada, haja vista a existência de legislação que regula a situação em apreço, de forma específica. Traz à baila, ainda, o princípio da dignidade humana, aplicado como se norma fosse, desconsiderando, pois, a necessidade de ponderação, o caso concreto e os resultados futuros de tal aplicação.

Com isso, enseja uma situação de crise generalizada dos planos de saúde, com o fim das atividades de grande número de operadoras atuantes no país, bem como com a restrição na comercialização de planos de saúde pelas restantes, causando prejuízos tanto à iniciativa privada quanto ao cidadão que busca no setor um amparo diante da impossibilidade do SUS de garantir a assistência integral a todos, indo de encontro com o fim do Estado quando da institucionalização e regulamentação da saúde suplementar, qual seja, proporcionar aos cidadãos o acesso pleno à saúde.

O judiciário age da forma ora combatida sob o pretexto de garantir a justiça nas relações firmadas mediante contrato de adesão, contudo, de forma diametralmente oposta, cria uma conjuntura de desigualdade e onerosidade àquele que é considerado “mais forte”, neste caso a operadora de plano de saúde, a qual é compelida a fornecer serviços os quais não se obrigou no ato da contratação e até mesmo perdoar inadimplências reiteradas de contratantes.

1. 6.    Referências bibliográficas.

ÁVILA, Humberto. TEORIA DOS PRINCÍPIOS da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 4ª ed. 3ª tiragem, São Paulo, Malheiros Editores, 2005.

BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica, 3ª ed., São Paulo, Edipro, 2005.

THEODORO JUNIOR, Humberto. DIREITOS DO CONSUMIDOR: A busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do Direito Civil e do Direito Processual Civil, 6ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2009.

MONTONE, Januario. Evolução e Desafios da Regulação do Setor de Saúde Suplementar, Rio de Janeiro: ANS, 2003. (Série ANS 4)