A INTERPRETAÇÃO DO CONCEITO DE UNIÃO HOMOAFETIVA...

A INTERPRETAÇÃO DO CONCEITO DE UNIÃO HOMOAFETIVA NO JULGADO DA ADI 4.277 À LUZ DA ESCOLA DA LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA: uma análise da flexibilidade da teoria das fontes do Direito e da atividade criativa do juiz

RESUMO

Entende-se na Escola da Livre Interpretação Científica, a composição da objetividade do dado e a subjetividade do interprete (o construído) como elementos fundamentais na construção da interpretação; bem como, compreende-se a ação do intérprete, enquanto mediador entre o determinismo da lei e a arbitrariedade criativa na análise pelo STF da ADI 4.277.

Palavras-chave: Livre Investigação Científica. Interpretação Jurídica. União Homoafetiva

INTRODUÇÃO

Da relação direta de sentido do Direito com o fato social em si, a Escola da Livre Investigação Científica propõe como técnica argumentativa uma relação lógica, fundada em dados, especificamente, qualificados como ideais, porque

representam as aspirações humanas que num determinado momento tendem a imprimir uma direção especial às relações jurídicas [...] [que] consistem nos princípios exigidos por uma situação histórica real e concreta, [e construções jurídicas necessárias], que são as que adaptam os preceitos do direito positivo às exigências da vida social (DINIZ, 2011, p. 64-65).

A atividade do jurista e do magistrado buscando efetivamente a justiça deve ampliar sua análise do texto normativo para dar fundamentação jurídica aos fatos sociais relevantes. Assim, o presente trabalho justifica-se pela relevância de buscar nas técnicas de argumentação jurídica o sentido para a ampliação do conceito de família previsto no art. 226, § 3º da Constituição Federal Brasileira, pois, a “interpretação é, se nos ativermos ao sentido das palavras, desentranhamento, difusão e exposição do sentido disposto no texto, mas, de certo modo, ainda oculto” (LARENZ, 1997, p. 441).

Dessa forma, em consonância com o julgado da ADI 4.277, que trata do reconhecimento das uniões homoafetivas, surge a seguinte problemática: como a flexibilidade da teoria das fontes do Direito e a atividade criativa do juiz da Escola da Livre Investigação Científica, ampliam o conceito de família para o reconhecimento de tais uniões?

Sendo assim, algumas hipóteses tentam explicar referido questionamento: as lacunas do texto normativo possibilitam a ampliação do conceito jurídico no caso concreto; a subjetividade do intérprete-juiz deverá está circunscrita ao âmbito de ampliação possível sugerido pela norma.

Nesse sentido, configuram-se como objetivos deste trabalho: entender a composição da objetividade do dado e a subjetividade do interprete como elementos fundamentais na construção da interpretação (o construído); bem como, compreender a ação do intérprete como mediador entre o determinismo da lei e a arbitrariedade criativa.

Utilizou-se para a realização desse estudo o método dedutivo, uma vez que este é o procedimento adequado para as pesquisas em que se investiga a aplicabilidade de postulados teóricos a uma realidade empírica. Sendo assim, realizou-se o estudo denominado “estado da arte”, cujo objeto pesquisado é um conjunto de fontes bibliográficas (livros, artigos científicos, dissertações de mestrado e/ou doutorado, relatórios de pesquisa), no sentido de perceber quais as principais explicações para o problema em tela.

Para tanto, este artigo constitui-se de três capítulos. No primeiro capítulo abordam-se os principais aspectos teóricos que fundamentam a Escola da Livre Investigação Científica, em especial: a flexibilização da teoria das fontes do Direito e o exercício da atividade criativa do juiz. No segundo capítulo busca-se compreender a significação da Escola da Exegese, no sentido de aprofundar a tese da soberania interpretativa do texto normativo. No terceiro e último capítulo, analisa-se, à luz da Escola da Livre Interpretação Científica, a ADI 4.277, especificamente, os votos dos ministros do STF, Ricardo Lawandowski e Carmen Lúcia, no propósito de perceber os argumentos pontuados para sustentar o posicionamento a favor da ampliação do conceito de família, reconhecendo-se como procedente a legalidade das relações homoafetivas, bem como, a negativa desta tese a partir do rigor da letra da lei.

1 A TEORIA DA INTERPRETAÇÃO NA ESCOLA DE LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA: uma abordagem sobre a flexibilização da teoria das fontes do Direito e o exercício da atividade criativa do juiz

Surgida na França no século XIX, em contraposição ao dogmatismo jurídico, a Escola da Livre Investigação Científica produziu crítica qualificada ao “[...] fetichismo da lei escrita [...] [e] a tendência a limitar as decisões judiciais a argumentos formais e abstratos voltados a uma aplicação silogística da legislação” (COSTA, 2008, p. 119-120). Caracteriza-se a partir de “um instrumental de índole supletiva, na medida em que considera, antes de qualquer coisa o dado pela legislação, para somente depois de constatada a sua insuficiência resolutiva, concentrar-se na construção investigativa” (MAGALHAÉS, 2010, p. 19).

A Escola da Livre Investigação Científica amplia o objeto de análise jurídica para além do formalismo da lei, alcançando uma nova significação a partir da diversidade dos casos concretos oriundos das variadas realidades sociais. A influência da Sociologia restringe-se à ampliação do olhar a partir dos fatos sociais.

[...] A experiência demonstra que a lei escrita é incapaz de solucionar todos os problemas suscitados pelas relações sociais e até mesmo os casos que caem sob sua égide, isto porque a sua solução não depende somente da letra da lei mas também de ponderação dos fatos sociais concretos, por ser necessário investigar as realidades sociais concretas, para que a aplicação produza os resultados perseguidos pelo legislador. [...] (DINIZ, 2011, p. 62-63).

Ela apresenta como característica marcante a busca da vontade do legislador. Nesse sentido, a letra da lei é insuficiente para determinar a plenitude dessa vontade, permitindo a existência de um universo de proximidade à realidade subjacente na norma. Assim, a norma em si possibilitaria a admissibilidade de um olhar aberto, entendido como ampliação do conceito jurídico básico.

A vontade do legislador traria em foco a sua subjetividade, e como tal, as prerrogativas de precisão e imprecisão, de infalibilidade e falibilidade, uma vez que o fato social não permite a rigidez da calculabilidade.

[...] Nos casos em que a vontade do legislador fosse duvidosa ou ambígua, não se deveria insistir na ficção de que essa vontade seria certa e precisa. Em casos como esses, a busca da vontade do legislador não passaria de uma ficção hipócrita que encobria juízos meramente subjetivos. Segundo o autor francês [Geny], a pretexto de interpretar uma norma à luz da intenção de seus autores, muitos juízes atribuíam ao legislador a vontade que melhor convinha a seus interesses e valores pessoais, de tal sorte que, sob o pretexto de melhor respeitar a lei, pervertia-se a sua essência. [...] (COSTA, 2008, p. 120).

O relativismo que circunscreve a vontade do legislador evidencia o perigo da arbitrariedade do intérprete-juiz, não podendo este, com base nesse argumento, sair da proximidade de ampliação do conceito exposto na lei. Haveria certo cuidado em amparar o fato concreto, solucionar a lacuna, com o argumento jurídico sustentável numa realidade social verificável. Dessa forma, a atividade criativa do juiz estaria justaposta ao limite que o conceito jurídico possa admitir.

A teoria das fontes do Direito apresenta como fonte formal a lei. No entanto, quando esta é insuficiente para a solução do caso concreto, poderá se utilizar das fontes supletivas do Direito: o costume, a tradição e a livre investigação científica. Esta última encontra ambiente apropriado diante da materialidade da lacuna da lei, usando o dado (o espaço circunscrito da lei) e o construído (subjetividade do intérprete diante da realidade social) para a construção de uma resposta ampla para o caso concreto.

Em suma, a Escola da Livre Investigação Científica traduz uma transição entre o dogmatismo jurídico e o livre direito, pontuando a necessidade de lucidez ante ao encanto da vontade do legislador e a insegurança da arbitrariedade da subjetividade do intérprete-juiz, para a produção da ampliação do conceito jurídico básico na solução das lacunas.

2 A ESCOLA DA EXEGESE EM SEUS PONTOS CONFLITANTES COM A ESCOLA DA LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTIFÍCA

O Exegetismo, enquanto expressão pura do dogmatismo jurídico, parte do exercício, significado em si mesmo, de análise da literalidade da lei, ou seja, a letra da lei como elemento capaz não só de apreender todas as possibilidades de aplicação ao caso concreto, como de incorporar a própria essência da “verdade”.

Na busca do seu significado, privilegia-se, então, os métodos de interpretação gramatical, e sistemático. Por intermédio da estrutura gramatical, e pelo conteúdo dos termos técnicos, encontrar-se-ia a vontade do legislador reconhecida como a máxima expressão da vontade geral que encarna o poder (CAMARGO, 2001, p. 66).

O conceito de justiça que defende é refratário do direito posto, pois, a lei encerra em si mesma, a única, exclusiva e infalível possibilidade de resolução do caso concreto. A vontade do legislador é verbalizada nas palavras da lei. “Cabia ao intérprete analisar a disposição legal captando a plenitude do seu valor” (SILVA, 2012, p. 3).

As limitações levantadas por esta escola, no universo da interpretação jurídica, refletem o vínculo de subordinação entre a vontade do legislador e a vontade da lei, não se admitindo utilização de qualquer outra fonte. O determinismo da lei era indiferente às mutações sociais, impossibilitando o intérprete de usar a sua subjetividade na resolução do caso concreto.

O juiz seria um mero reprodutor da vontade literal do legislador, subscrita no âmbito restrito do texto normativo. Significaria, em outras palavras, a negação da possibilidade da existência de lacunas, o dado seria apenas o fio condutor para a expressão de outro dado, havendo a inadmissibilidade da utilização do construído (atividade interpretativa do jurista).

Não pode o intérprete se ver obrigado a conter todos os fatos sociais dentro das limitações pertinentes à vontade do legislador. Não é cômodo, nem lógico, ao processo decisório dos litígios, a rejeitar as fontes que acompanham a relação dos dados construídos pela dinâmica da existência social humana (CARNEIRO, 2012, p. 1).

A Exegese, em suma, na sua cultura reprodutiva, estabelece a soberania plena do conceito básico do texto normativo, a exemplo do disposto no art. 226, § 3º, da Constituição Federal de 1988, “para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento” (VADE MECUM, 2011, p. 136).

O conceito de entidade familiar é soberano, portanto, negando-se a possibilidade, mesmo que verificável na atmosfera social, da união estável homoafetiva.

3 ANÁLISE DA ADI 4.277 A PARTIR DA ESCOLA DA LIVRE INVESTIGAÇAO CIENTÍFICA EM CONTRAPOSIÇÃO AO EXEGETISMO: os votos dos ministros do STF, Ricardo Lewandowski e Carmen Lúcia

Entendendo o exercício hermenêutico como “o complexo de técnicas e princípios voltados à produção do sentido, mas não de qualquer sentido. [...] daquele que atenda aos fins maiores da interpretação. [...] O direito deve acompanhar as mutações sociais. [...]” (BRAGA, 2006, p. 6).

A ADI 4.277, ao ser apreciada e deferida a procedência do pedido por unanimidade pelo STF, ampliou o conceito de entidade familiar, alcançando o reconhecimento jurídico da união estável homoafetiva. O caso trouxe na discussão teórica a possibilidade de resolução de lacuna, ante a prática social consolidada e verificável. A Escola da Livre Investigação Científica, entendida como fonte supletiva do Direito, serve a este propósito na admissibilidade de ampliação do conceito disposto no art. 226, § 3º, da Constituição Federal de 1988, sobretudo, por valorizar a subjetividade do intérprete-juiz na análise da realidade social, identificando os conceitos implícitos no texto normativo, que a vontade do legislador pretendia alcançar, a partir do dado (o conceito de entidade familiar) e do construído (união estável homoafetiva).

O Ministro Ricardo Lewandowski ao proferir seu voto, cita o professor Álvaro Villaça Azevedo,

[...] nada mais necessitava o art. 226 de dizer no tocante à formação familiar, podendo o legislador constituinte ter deixado de discriminar as formas de constituição da família. Sim porque ao legislador, ainda que constituinte, não cabe dizer ao povo como deve ele constituir sua família. [...] (BRASIL, 2011, p. 717).

Acolhe como procedente o reconhecimento da união estável homoafetiva, por ser “uma realidade de elementar constatação empírica, a qual está a exigir o devido enquadramento jurídico, visto que dela resultam direitos e obrigações que não podem colocar-se à margem da proteção do Estado” (BRASIL, 2011, p. 717).

Já a Ministra Carmen Lúcia, destaca que

[...] a referência expressa a homem e mulher garante a eles, às expressas, o reconhecimento da união estável como entidade familiar, com os consectários jurídicos próprios. Não significa, a meu ver, contudo, que se não for um homem e uma mulher, a união não possa vir a ser também fonte de iguais direitos. Bem, ao contrário, o que se extrai dos princípios constitucionais é que todos, homens e mulheres, qualquer que seja a escolha do seu modo de vida, tem os seus direitos fundamentais à liberdade, a ser tratado com igualdade em sua humanidade, ao respeito, à intimidade devidamente garantidos (BRASIL, 2011, p. 700).

A admissibilidade pelo STF da ADI 4.277, não poderia prosperar se a escola de interpretação jurídica adotada fosse a Escola da Exegese, pois, esta não contempla a subjetividade do intérprete-juiz, a ampliação a partir do conceito literal da lei de conceitos implícitos, a relevância da análise dos fatos sociais na resolução do caso concreto. Nestes termos, o conceito de entidade familiar não alcançaria as relações jurídicas de união estável homoafetiva.

4 CONCLUSÃO

Ao ampliar o objeto de análise jurídica para além do formalismo da lei e verificando a diversidade dos casos concretos oriundos das variadas realidades sociais, a Escola da Livre Investigação Científica busca da vontade do legislador. Teoricamente, a primeira fonte do Direito é a lei (fonte formal). Caso ela seja insuficiente para a solução do caso concreto, o intérprete-juiz poderá se utilizar das fontes supletivas do Direito: o costume, a tradição e a livre investigação científica.

Em contraposição à Escola da Exegese, que defende que o intérprete-juiz seja um mero reprodutor da vontade literal do legislador, sendo sempre restrito ao texto normativo, a Livre Investigação Científica sustenta-se na materialidade da lacuna da lei, utilizando-se das categorias dado (o espaço circunscrito da lei) e construído (subjetividade do intérprete diante da realidade social) para a construção de uma resposta ampla para o caso concreto.

A categoria construído possui relação direta com a atividade criativa do juiz, que deve ser pautada no relativismo que circunscreve a vontade do legislador, no sentido de evitar a arbitrariedade do intérprete-juiz, para que este busque amparar o fato concreto, solucionar a lacuna, com o argumento jurídico sustentável numa realidade social verificável, sem sair da proximidade de ampliação do conceito exposto na lei, ou seja, esta ampliação deve está justaposta ao limite que o conceito jurídico possa admitir.

Sendo assim, a interpretação dos ministros do STF acerca da ADI 4.277, na defesa da ampliação do conceito de família para abarcar a união estável homoafetiva, representa a aplicação prática do teoricamente proposto pela Escola da Livre Investigação Científica.

REFERÊNCIAS

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VADE MECUM universitário RT. 3ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. – (RT códigos).