A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PENAL APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 PÓS-POSITIVISMO OU NEOCONSTITUCIONALISMO

Agnaldo Marquez Vieira

Eduardo Gomes Rosa

Francisneia Teodoro Marquez

Tony Costa Brandão¹

Resumo

A pesquisa realizada teve como foco principal a abordagem do tema: A Interpretação da Norma Penal após a constituição de 1988 pós-positivismo ou neoconstitucionalismo. Em uma completa pesquisa, serão traçados objetivos tanto gerais quanto específicos tendo como Objetivo Geral: o princípio da importância em analisar a norma penal após a criação da Constituição Federal de 1988, e principalmente a conservação em forma do direito pós-positivismo ou neoconstitucionalismo. Para o alcance deste objetivo analisamos a posição do ser humano diante da sociedade, identificando as mudanças em relação aos direitos no contexto histórico e visualizando a importância dos direitos e deveres na Constituição Federal de 1988 e no Código Penal para evolução do ser humano. Surge como meta a solução do seguinte problema: Qual a importância da interpretação da norma penal após a criação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988? Nessa linha de raciocínio, surge a ideologia de que o Direito desde esse marco na história do Brasil tem uma visão mais humanista sobre a aplicabilidade da lei, sendo enfocado muito mais as intenções do indivíduo em relação ao crime. Na metodologia utilizamos o método hipotético-dedutivo. O relatório científico será bibliográfico, teórico e qualitativo, pois iremos nos embasar em doutrinas, periódicos científicos, revistas, na Legislação da Constituição Federal e livros Penais como forma de fontes primárias e secundárias, pois se trata de assunto historicamente questionado, onde buscamos mostrar o que os doutrinadores defendem, impondo seus pontos de vista, para solucionar o problema abordado.

Palavras chaves: Constituição Federal de 1988. Norma Penal. Dignidade da Pessoa Humana.

1. Introdução.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Direito Penal brasileiro teve obrigatoriamente que ser aplicado de acordo com os princípios e garantias constitucionais. Desde o momento em que tivemos um Estado Democrático de Direito preocupado com a igualdade não apenas em conteúdo, mas sim em forma, o Direito Penal

¹ Alunos do 9º Período do Curso de Direito do Instituto Luterano de Ensino Superior de Itumbiara-GO, orientados pela Profª. Ms. Poliana Assunção Ferreira

e o Direito Processual Penal passam a ser um direito democrático, onde não se preocupa apenas com a forma, mas com o conteúdo. Conforme os princípios constitucionais e a consequente interpretação do Direito Penal e o Direito Processual Penal de acordo com estes comandos, advém a obrigatoriedade de se interpretar o Direito Penal sob a égide do princípio constitucional da dignidade humana, e o Direito Processual Penal sob a visão do princípio constitucional do devido processo legal com a devida persecução penal.

A pesquisa realizada teve como foco principal a abordagem do tema: A Interpretação da Norma Penal após a constituição de 1988 - pós-positivismo ou neoconstitucionalismo, e foram traçados objetivos tanto gerais quanto específicos tendo como Objetivo Geral: o princípio da importância em analisar a norma penal após a criação da Constituição Federal de 1988, e principalmente a conservação em forma do direito pós-positivismo ou neoconstitucionalismo. Para o alcance deste objetivo foram analisados a posição do ser humano diante da sociedade, identificando suas as mudanças em relação aos direitos no contexto histórico e foram visualizados a importância dos direitos e deveres na Constituição Federal de 1988 e no Código Penal para evolução do ser humano.

Surge como meta a solução do seguinte problema: Qual a importância da interpretação da norma penal após a criação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988? Nessa linha de raciocínio, surge a ideologia de que o Direito desde esse marco na história do Brasil tem uma visão mais humanista sobre a aplicabilidade da lei, sendo enfocado muito mais as intenções do indivíduo em relação ao crime.

Na metodologia foi utilizado o método hipotético-dedutivo. O relatório científico foi bibliográfico, teórico e qualitativo, embasando-se em doutrinas, periódicos científicos, revistas, na Legislação da Constituição Federal e livros Penais como forma de fontes primárias e secundárias, pois se trata de assunto historicamente questionado, onde buscamos mostrar o que os doutrinadores defendem, impondo cada um seu ponto de vista, para solucionar o problema abordado.

2. A interpretação da norma penal após a constituição federal de 1988.

O Direito Penal brasileiro constitui-se de uma das ferramentas que o Estado (juiz) possui para a proteção de bens essenciais ao indivíduo e à comunidade, principalmente quanto a tutela de bens jurídicos que possuem extremo valor e que não podem ser suficientemente tutelados pelos demais ramos do Direito. Assim, é preciso que se resguarde a garantia de que a intervenção penal não irá violar esses direitos e que seja assegurada a condição de ser humano, devendo ser aplicado na aplicação das normas penais, o princípio da dignidade da pessoa humana.

O autor Cleber Francisco Alves elucida:

A Constituição Brasileira 1988 revela-se de modo mais claro de um conjunto de direitos fundamentais que por ela consagrado. Entretanto, essa ideia também se expressa noutros dispositivos dispersos por todo o texto constitucional, tendo como vetor de sua unidade e coerência, o princípio fundamental que afirma a dignidade da pessoa humana, que está consagrada logo no artigo primeiro da Carta Magna. (ALVES. 2001, p. 131)

Nesta esteira, correndo rapidamente, não há sentido pensar em convívio social sem observar o que seja Direito e Sociedade. Direito e Sociedade consiste em uma união de pessoas ligadas por ideias ou interesses comuns, onde o ordenamento jurídico solenemente promulgado na atual Constituição federal de 1988, surgiu como forma de organizar, regulamentar e promover a ordem e a paz social, defendendo principalmente a dignidade da pessoal humana.

Os reflexos de proteção garantidos pela Carta Magna, são bens e valores importantes selecionados e colocados sob a proteção do Direito. Nesse passo, o ramo do Direito Penal visa também prevenir e punir condutas delituosas, resguardando sob a sua total proteção os bens jurídicos considerados essenciais, tais como a vida, liberdade e propriedade.

No artigo 5° da Constituição Federal de 1988, o legislador constituinte originário garantiu a inviolabilidade do direito à vida de todos brasileiros e estrangeiros residentes no País, sendo a vida mais do que uma garantia constitucional, é o princípio de todas as coisas.

No terceiro milênio de nossa civilização, os princípios constitucionais devem ter um papel preponderante na aplicação do Direito Penal, relegando a lei sua correta posição de subalterno em relação à carta magna. No Direito Penal Constitucional o fato típico passa a ser bem mais do que uma mera atividade dolosa ou culposa descrita em lei como crime. A simples observação formal das condutas realizadas pelo cidadão, sem a observância da lesividade e a inadequação do comportamento já não pode autorizar o juízo de tipicidade penal.

O Estado Democrático de Direito, consagrado no texto constitucional em seu artigo 1º, caput, exige uma igualdade efetiva, concreta e material entre os cidadãos, e não a simples igualdade formal da época positivista. As metas do Estado Formal de Direito são entre outras o combate a toda e qualquer forma de preconceito, a eliminação das desigualdades, a erradicação da miséria e a reafirmação da dignidade da pessoa humana garantida pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 3º e incisos.

O Direito Penal não pode mais ser considerado como uma forma de distribuir punição. Deve assumir também o papel de meio idôneo para assegurar a igualdade real entre os cidadãos, o caminho para tanto é a observação dos princípios da dignidade da pessoa humana e do devido processo legal, sendo estes, nascedouro de outros princípios que são de obediência obrigatória em se tratando de Direito Penal, quais sejam, o princípio da lesividade segundo o qual toda vez que a conduta no caso concreto não lesar o bem jurídico tutelado, ou pelo menos colocar este bem em uma concreta posição de perigo, não existirá fato típico, carecendo a prática da conduta tipificada de interesse para o Direito Penal.

O princípio da alteridade diz que Direito Penal só deve punir as condutas que façam mal a pessoa diversa do agente, não pode vir a punir a conduta de um agente que só faz mal a si mesmo. Só se pune a conduta capaz de fazer mal ao outro, só se pune a conduta capaz a produzir risco para outra pessoa, deve a conduta transcender a pessoa humana e torna-se apita a colocar em rico o outro.

O princípio da intervenção mínima, segundo o qual só há crime quando lei disser que há crime, a regra é a irrelevância penal, a exceção é a existência do crime, portanto o Direito Penal é excepcional, e sua intervenção será mínima, devendo ocorrer apenas nos raros episódios em que a lei descreve o fato como crime. Daí vem o princípio da intervenção mínima, só devendo o estado interferir nos casos mais graves, nos casos verdadeiramente importantes, que ponham em efetivo perigo os bens jurídicos importantes para a própria existência da sociedade.

O princípio da subsidiariedade diz que o Direito Penal deve ser subsidiário, intervindo apenas nos casos em que os outros ramos do Direito, menos agressivos, fracassarem na solução do conflito. O princípio da insignificância ou da bagatela, deriva do princípio da intervenção mínima é o denominado insignificância ou bagatela, segundo o qual, o Direito Penal não deve preocupar-se com coisas ínfimas, da mesma maneira que não devem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico.

O princípio da personalidade assegura que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, portanto só poderá ser processado o cidadão sobre o qual possa vir a recair uma possível pena, quando a atividade persecutória estatal é deflagrada sem que haja a obrigatória observância dos princípios aqui estudados, é o dever e obrigação de fazer uso do Habeas Corpus, com o pleito de fazer cessar a coação ou ameaça de coação a liberdade ambulatória do cidadão, vítima da ilegalidade, do abuso de poder ou da falta de justa causa, evitando que venham a ocorrer fatos causadores de danos irreversíveis a honra, a integridade, física e mental, e a dignidade do mesmo.

2.1 O pós-positivismo.

O pós-positivismo revelou-se como uma nova teoria valorizando princípios após o fracasso filosófico do jusnaturalismo na decadência política do positivismo jurídico amparado pela Alemanha Nazista e Itália Fascista. Essa teoria garante aos princípios jurídicos caráter normativo, onde estes atuam como uma espécie de norma jurídica vinculante.

O pós-positivismo reflete uma relação entre direito e ética, pois busca concretizar a relação entre valores, princípios, regras e a teoria dos direitos fundamentais e para isso, valoriza os princípios e sua inserção nos diversos textos constitucionais para que haja o reconhecimento de sua normatividade pela ordem jurídica.

Esclarece o autor Alexandre de Morais que:

O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais. (...) O Direito, a partir da segunda metade do século XX, já não cabia mais no positivismo jurídico. A aproximação quase absoluta entre Direito e norma e sua rígida separação da ética não correspondiam ao estágio do processo civilizatório e às ambições dos que patrocinavam a causa da humanidade. Por outro lado, o discurso científico impregnara o Direito. Seus operadores não desejavam o retorno puro e simples ao jus naturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos ou metafísicos de uma razão subjetiva. (MORAIS. 2002. p. 126)

Deste modo, o pós-positivismo não surge com o ímpeto de desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as ideias de justiça e dignidade da pessoa humana.

2.2 Neoconstitucionalismo ou Novo direito constitucional.

Neoconstitucionalismo trata-se de um movimento teórico de revalorização do direito constitucional, de uma nova abordagem do papel da constituição no sistema jurídico, movimento este que surgiu a partir da segunda metade do século XX.

Assim traz o autor Luís Roberto Barroso:

A interpretação constitucional é uma modalidade de interpretação jurídica. Tal circunstância é uma decorrência natural da força normativa da Constituição, isto é, do reconhecimento de que as normas constitucionais são normas jurídicas, compartilhando de seus atributos. Porque assim é, aplicam-se à interpretação constitucional os elementos tradicionais de interpretação do Direito, de longa data definidos como o gramatical, o histórico, o sistemático e o teleológico. Cabe anotar, neste passo, para adiante voltar-se ao tema, que os critérios tradicionais de solução de eventuais conflitos normativos são o hierárquico (lei superior prevalece sobre a inferior), o temporal (lei posterior prevalece sobre a anterior) e o especial (lei especial prevalece sobre a geral). (BARROSO. 2005, p. 1)

O neoconstitucionalismo é uma segunda etapa após o constitucionalismo, mais atual e moderno e, com este, já conseguimos limitar o poder do Estado através de Constituições, sendo que o objetivo do neoconstitucionalismo é aumentar a eficácia dos dispositivos constitucionais, principalmente dos direitos fundamentais.

A Constituição não pode ser uma carta desprovida de eficácia dos dispositivos constitucionais, principalmente dos direitos fundamentais. Os dispositivos constitucionais definidores de direitos fundamentais, não podem depender de legislação futura, a espera da boa vontade do legislador, posto que os dispositivos constitucionais podem serem levados a ser considerados como poesia jurídica, e não norma jurídica.

O neoconstitucionalismo visa aprofundar o Direito Constitucional com base em novas premissas como a difusão e o desenvolvimento da teoria dos diretos fundamentais a força normativa da constituição, objetivando a transformação de um estado legal em estado constitucional, tornando mais eficaz a nossa Constituição.

Com passar dos anos a constituição passou a possuir os dispositivos de eficácia reduzidos, mas o neoconstitucionalismo veio garantir um maior discernimento da constituição e sobre tudo uma maior influência dos Direitos fundamentais que não tinham valor para o nosso ordenamento jurídico.

Promoveram verdadeiras influências do neoconstitucionalismo: os Direitos Fundamentais, Lei Maria da Penha, Dignidade da Pessoa Humana e outros.

2.3 Metodologia.

Em busca da solução do problema proposto e com o intuito de solucionar o mesmo, a pesquisa empregou um procedimento reflexivo, sistemático, controlado e crítico, e teve como principais estratégias as pesquisas: teórica, através de revisão bibliográfica rigorosa quando analisou a normas contidas na Constituição Brasileira; qualitativa buscando explorar autores de extrema qualidade bibliográfica através de consultas em livros, e utilizou, ainda, os métodos científicos: histórico e hipotético-dedutivo, para auxiliarem na compreensão do tema na atualidade.

Foram investigados os acontecimentos passados e significativos através de revisão bibliográfica rigorosa para sua sustentação, e foram feitas, após a identificação das obras consultadas, compilações e fichamentos dos trechos interessantes, análise e interpretação desses itens com posterior redação do trabalho. Uma vez que o tema “A Interpretação da Norma Penal após a Constituição Federal de 1988 - Pós-positivismo ou Neoconstitucionalismo” gira em torno de concepções convergentes de diversos autores, estas são as pesquisas e métodos mais apropriados para a realização deste trabalho.

A pesquisa utilizou como fonte primária a Constituição Federal Brasileira de 1988 e como fontes secundárias livros, artigos de periódicos, o Código de Processo Penal e estudos já realizados por pesquisadores.

3 . Conclusão.

Podemos então chegar à conclusão que o pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais.

Já o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, e o conjunto amplo de transformações ocorridas ao longo de décadas no Estado de Direito Constitucional, onde limitou-se a controlar o poder estatal através de Constituições, sendo que sua evolução garantiu a proteção dos dispositivos Constitucionais acobertando com seu manto os direitos fundamentais.

4. Resultados.

Através da pesquisa bibliográfica realizada, verificou-se que o neoconstitucionalismo é uma segunda etapa após o constitucionalismo, mais atual e moderno e, com este, já conseguimos limitar o poder do Estado através de Constituições, sendo que o objetivo do neoconstitucionalismo é aumentar a eficácia dos dispositivos constitucionais, principalmente dos direitos fundamentais.

O pós-positivismo tenta reestabelecer uma relação entre direito e ética, pois busca materializar a relação entre valores, princípios, regras e a teoria dos direitos fundamentais e para isso, valoriza os princípios e sua inserção nos diversos textos constitucionais para que haja o reconhecimento de sua normatividade pela ordem jurídica.

5. Referências.

ALVES, Cleber Francisco. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana: o Enfoque da Doutrina Social da Igreja. 1 ed. Rio de Janeiro, São Paulo: Editora Renovar, 2001.

BARROSO, Luís Roberto. 2005. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em 15 de Setembro de 2010, às 16:00.

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