A Inimputabilidade Penal da Criança e do Adolescente e o ECA
 
A Inimputabilidade Penal da Criança e do Adolescente e o ECA
 


INTRODUÇÃO

Nos últimos anos faz parte do debate constante do país a inimputabilidade do menor de 18 anos, ou seja, da criança e do adolescente, uma vez que são inúmeros os casos em que sujeitos dessa faixa etária, se encontram envolvidos em atos criminoso, desta forma, neste trabalho, buscaremos por meio da metodologia científica do estudo descritivo, aderido a técnica de pesquisa bibliográfica, da doutrina jurídica e do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) dissertar sobre tal tema.

Na primeira parte da investigação buscaremos chegar a partir da doutrina a definição de imputabilidade e inimputabilidade penal e identificar no Código Penal Brasileiro, quem pode ser conferido a condição de inimputável.

O próximo passo será focar o tema da inimputabilidade penal no Estatuto da Criança e do Adolescente(Lei 8.069/90), encontrar a definição de criança e adolescente para a posteriori, buscar explicitar quais os meios que este dispositivo legal usa para tratar e responsabilizar a criança e o adolescente que cometem atos ilícitos tipificados penalmente.

Por fim tentaremos confirmar ou não a hipótese do senso comum de que o Estatuto da Criança e do Adolescente é uma norma que apenas protege o menor infrator, patrocinando assim a impunidade destes e o conseqüente aumento da criminalidade.

  1. A questão da imputabilidade e da inimputabilidade

A idéia de imputabilidade no ramo do direito penal, primeiramente está relacionada a compreensão de que determinado agente que praticou um ato ilícito, típico(previsto em lei), anti-jurídico(fato praticado e considerado uma ofensa a lei) e com culpabilidade (dolo  agiu com a intenção consciente de praticar o ato -, ou culpa  a sua imprudência, ou negligência , ou imperícia, contribuiu para concretização do ato), ao defini-la como culpável, se diz que esta é imputável, ou seja, capaz de praticar o ato criminoso do qual ela está sendo acusada.

O doutrinador Fernando Capez[1](2005), apresenta a seguinte definição para imputabilidade:

É a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente deve ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal. Mas não é só. Além dessa capacidade penal de entendimento, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade. Em outras palavras, imputávelé não apenasaquele que tem capacidade de intelecção sobre o significado de sua conduta, mas também de comando da própria vontade, de acordo com esse entendimento.

                Buscando ampliar o conceito de imputabilidade encontramos uma definição que complementa a supra citada, na obra do doutrinador Francisco de Assis Toledo[2](1994):

Imputabilidade é sinônimo de atribuibilidade. Imputar é atribuir algo a alguém. Quando se diz que determinado fato é imputável a certa pessoa, está-se atribuindo a essa pessoa ter sido a causa eficiente e voluntária desse mesmo fato. Mais ainda: está-se afirmando ser essa pessoa, no plano jurídico, responsável pelo fato e, consequentemente, passível de sofrer os efeitos, decorrentes dessa responsabilidade, previstos pelo ordenamento vigente.

Partindo destas definições, compreendemos imputabilidade como a condição que tem uma gente que praticou um ato ilícito, para que possa lhe atribuir culpa e consequente responsabilidade por tal prática e para isso, a pessoa deve ser capaz de entender o que fez e o tenha feito por que quis.

Desta forma, aqueles agentes que praticam um crime e não apresentam tais características, são considerados inimputáveis, ou seja, não são culpáveis pelo ato criminoso que praticou. Sobre tal questão, comenta Euclides Ferreira da Silva Júnior[3]: "Se a pessoa é imputável, a ela pode-se atribuir a responsabilidade pelo fato praticado; se, porém, é inimputável, fica afastada tal atribuição e, consequentemente, também fica afastada a sua responsabilidade penal."

O ordenamento jurídico brasileiro apresentas a seguinte previsão legal para distinguir o inimputável do imputável no Art.26 do Código Penal, in verbis: "É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento." Como podemos observar neste artigo, são inimputáveis, ou incapazes de se atribui culpabilidade, o doente mental, a pessoa com desenvolvimento mental incompleto ou retardado[4], e os imputáveis, todos os outros casos que não estão expressos nesse artigo do Código Penal.

Outras causas que geram a inimputabilidade do agente que praticou ato ilícito é a menoridade como previsto no art. 27 do Código Penal, in verbis: "Os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial." Também é considerado inimputável o agente que comete ato criminoso em estado de embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (Art.28, §1° do C.P.).

Com isso, existem quatro causas que excluem a imputabilidade:

1  doença mental;

2  desenvolvimento mental incompleto;

3  desenvolvimento mental retardado;

4  embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.

Destas quatro causas, nos interessa neste trabalho compreender melhor a excludente do desenvolvimento mental incompleto, pois esta está relacionada a criança a ao adolescente objeto de nosso estudo.

O doutrinador CAPEZ(2005), apresenta a seguinte definição: " é o desenvolvimento que ainda não se concluiu, devido à recente idade cronológica do agente ou à sua falta de convivência em sociedade, ocasionando imaturidade mental e emocional." Nesta definição o autor faz referência a dois sujeitos: os menores de 18 anos e os silvícolas. É importante considerar que o silvícola é considerado com desenvolvimento mental incompleto, no caso deste não possuir vivência cotidiana dentro da sociedade, com acúmulo de experiências e noções sociais, políticas e morais do meio em que está inserido.

O entendimento de que o sujeito até determinada idade não tem discernimento nem desenvolvimento completo para lhe ser imputado culpabilidade, vem desde o século XIX, onde já se compreendia que "os jovens deveriam ter um tratamento diferenciado e não poderia estar sujeitos a penas criminais se não fossem capazes de avaliar as conseqüências de seus atos."[5]

A primeira lei tratando sobre este tema - já disposto no Código penal de 1940 -, é a Lei nº 7.209/84 apontando como argumento para inimputabilidade ao menor de 18 anos, a "opção apoiada em critérios de Política Criminal", ou seja, o menor é um ser incompleto, carente de instrução e socialização portanto naturalmente anti-social na medida em que não é instruído ou socializado. Quatro anos após, com a nova Constituição Federal de 1988 em seu Art. 228, o tema volta ser abordado. Vejamos o que dispõe o artigo da Constituição, in verbi: "Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial." Numa analise crítica a este artigo, comenta José Luís Mônaco da Silva[6]:

...não podemos cultuar norma tão retrógada quanto a do art. 228 da Constituição Federal que, além de beneficiar demasiadamente adolescentes que violam os mais variados campos do Código Penal, serve de mola propulsora para a disseminação da delinqüência juvenil no país, tudo em detrimento das mais legítima aspirações da sociedade brasileira.

A posição deste doutrinado é apenas uma das vertentes de discussão deste tema, existem vários doutrinadores que pensam de forma diferente. Em artigo tratando da redução da inimputabilidade do menor, defende o Juiz da Infância e Juventude no Rio Grande do Sul, João Batista Costa Saraiva[7]:

A circunstância de o adolescente não responder por seus atos delituosos perante a Corte Penal não o faz irresponsável. Ao contrário do que sofismática e erroneamente se propala, o sistema legal implantado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente faz estes jovens, entre 12 e 18 anos, sujeitos de direitos e de responsabilidades e, em caso de infração, prevê medidas sócio-educativas, inclusive com privação de liberdade.

Dois anos após a Constituição Federal determinar a criação de uma lei especial para tratas das questões referentes a criança e o adolescente, é concebida pelo legislador o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n°8.069/90), que faz referência a imputabilidade do menor de 18 anos em seu seguinte artigo:

Art.104  São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta lei.

Parágrafo Único  Para os efeitos desta lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato."

Aprofundado este artigo, primeiramente precisamos entender o que é que o ECA está definindo como crianças e adolescente. Assim, encontramos o conceito legal de criança e adolescente no Art.2° desta lei:

Art.2° - Considera-se criança, para os efeitos desta lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Parágrafo Único  Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este estatuto ás pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

Como aponta a lei, ambos estão sempre dentro da proteção do Estatuto e os maiores de dezoito anos  em regra -, não dispõem desse privilégio, tornam-se sujeitos a legislação civil e penal. Porém há casos excepcionais em que os sujeitos de 18 a 21 anos estão protegidos pelo ECA, estão previstos nos seguintes artigos:

- Art.104, parágrafo único  possibilidade de aplicação de medidas sócioeducativas;

- Art. 121, §3° - determinando a internação, que tem o período máximo de três anos, podendo começar quando o menor completar dezoito anos, com liberação obrigatória aos 21(§5°).

- Art.40, - aponta como requisitos para a adoção, ser o adotando menor de 18 anos  salvo se já estiver sob guarda ou tutela dos adotantes.

 2.Ato Infracional e medida Sócio-Educativa

Logo vale ressaltar que o próprio ECA, levando em consideração as características particulares da pessoa humana que está em desenvolvimento, ou seja, a criança e o adolescente, não garante a impunidade destes, porém diferentemente do adulto, considera o que denominamos de crime ou contravenção penal, como ato infracional. In verbis: "Art.103  Considera-se ato-infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal."[8]

Como o próprio ECA diferencia o que é criança e adolescente, também as medidas previstas para serem aplicadas quando estes praticam um ato-infracional são diferentes. Vejamos: "Art. 105  Ao ato-infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no Art. 101." São elas:

Art.101 - ....:

I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;

II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;

IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;

V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

VII - abrigo em entidade;

VIII - colocação em família substituta.

Parágrafo único. O abrigo é medida provisória e excepcional, utilizável como forma de transição para a colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade.

Para as crianças até doze anos incompletos que praticam atos-infracionais aplicam-se as medidas acima, e para os adolescentes de 12 a 18 anos aplicam-se outras medias partindo do que dispõem o Art. 106: "Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente." Desta forma, ao se verificar a prática do ato-infracional pelo adolescente, a autoridade competente poderá aplicar as seguintes medidas:

Art. 112. ....

I - advertência;

II - obrigação de reparar o dano;

III - prestação de serviços à comunidade;

IV - liberdade assistida;

V - inserção em regime de semi-liberdade;

VI - internação em estabelecimento educacional;

VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

§ 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.

§ 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado.

§ 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições.

Estas também são as chamadas medidas sócio-educativas, uma vez que as considera como possuidoras de caráter pedagógico, ou seja, são para reeducar o sujeito para depois reinseri-lo na sociedade da qual fazia parte. Sobre este caráter destas medidas, nos fala o desembargador Antonio Fernando do Amaral e Silva[9]: "...às medidas que, por serem sócio-educativas, diferem das penas criminais no aspecto predominantemente pedagógico e na duração, que deve ser breve, face o caráter peculiar do adolescente como pessoa em desenvolvimento."

Dentre as medidas sócio-educativas a própria lei proíbe duas possíveis praticas:

- Proibição de trabalho forçado, conforme Art 112, para. 2°, citado acima;

- Proibição de privação de liberdade, havendo outra medida possível de ser aplicada, como disposto no Art. 122, para. 2°, in verbis: "§ 2º. Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada.

Logo, a internação do menor não havendo a possibilidade de se utilizar de outra medida sócio-educativa poderá ser aplicada, conforme art.122 do ECA:

Art.122 - A medida de internação só poderá ser aplicada quando:

I - trata-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

II  por reiteração no cometimento de outras infrações graves.

III  por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

§ 1° O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a três meses.

Porém é importante considerar que o que esta sendo entendido como internação do menor que corresponde a privação de sua liberdade, não é compreendido do mesmo jeito como na aplicação feita com o adulto criminoso, este conceito fica bem definido no Art. 121 do Estatuto da Criança e do Adolescente: "Art. 121  A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento."

A aplicação da medida de internação a um menor infrator, segundo o ECA(Art.121§2°, 3°), deve ser reavaliada a cada seis meses e o período máximo e permanência do menor são de três anos. Depois de três anos internados, o menor infrator deverá ser libertado, porém, num regime de semiliberdade ou de liberdade assistida (art.121, §4°). Complementa o Art. 121, §6°: "Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público."

Ao menor infrator também pode se concedido a remissão, ou seja, a suspensão ou extinção do processo, dependendo de vários fatores relacionados à personalidade do menor, ao contexto social em que está inserido e também as circunstâncias dos fatos. Diz a lei 8.069/90:

Art.126  Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do processo, atendendo às circunstâncias e conseqüências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional.

A remissão porém, não deixa o menor infrator impune, pois, com sua aplicação poderá o Ministério público aplicar-lhe uma das medidas sócio-educativas previstas na lei, exceto regime de semiliberdade ou internação (Art.127). Também, após alicação de uma das medidas possíveis previstas na lei, poderá tanto o adolescente, como o seu representante solicitar por via judicial ao Ministério público, que se reveja a medida sócio-educativa aplicada (Art. 128).

Uma última questão sobre as conseqüências dos atos-infracionais cometidos por menores, para que estes não fiquem impunes, são as penalidade que podem serem aplicadas a seus pais ou responsáveis, ou seja, dependendo do ato-infracional e de como este foi julgado pelo juiz, além da medida a ser aplicada ao menor, caberá também sancionar o terceiro que deveria ter patrocinado para que tal ato tipificado penalmente, antijurídico e culpável não tivesse acontecido.

O Estatuto da Criança e do Adolescente apresenta as seguintes medidas a serem aplicadas, a estes pais ou responsáveis de menores infratores, ou que tenham cometido algum ato criminoso contra ao menor:

Art. 129  São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:

I  encaminhamento a programa oficial ou comunitário de promoção à família;

II  inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

III  encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;

IV  encaminhamento a cursos ou programas de orientação;

V  obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua freqüência e aproveitamento escolar;

VI  obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado;

VII  advertência;

VIII  perda da guarda;

IX  destituição da tutela;

X  suspensão ou destituição do pátrio poder.

Para os casos em que os menores são vítimas de maus-tratos e abuso sexual, e seus pais ou responsáveis são suspeitos de tal atos, através de medida cautelar, o juiz os expulsará da residência onde moram com as vítimas.

CONCLUSÃO

No decorrer deste trabalho fomos investigando sobre a imputabilidade do menor de 18 anos, ou seja, a criança e o adolescente e chegamos ao final deste que no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90, que tem como referência Constituição Federal de 1988, tem como base a compreensão de que o menor é um ser ainda incompleto, portanto naturalmente anti-social na medida em que não é instruído ou socializado, devendo assim a preocupação da sociedade em vez de querer reduzir a menoridade penal ou agravar as penalidades para estes, o procedimento deve estar focado no processo de formação do seu caráter, um trabalho a ser feito pelo sistema educacional e não através de penalidades criminais.

Antes de desenvolver este trabalho, a impressão é de que a criança e o adolescente que cometem crime são intocáveis, devido ao ECA que só os protegem, proporcionado uma impunidade que só faz aumentar cada vez mais o número de crianças e adolescentes que vem cometendo atos criminosos. A partir deste trabalho no qual mergulhamos na Lei 8.069/90, ficou evidente, que se for feita a correta aplicação da norma, a aplicação de medidas para seus atos infracionais  que vão da privação provisória de liberdade até a possibilidade de internação -, se torna um valioso instrumento para reduzir a criminalidade advinda destes sujeitos além de reeducá-los para que não prossigam no mundo do crime.

Assim, esclarecidos de que a inimputabilidade penal do menor de 18 anos não significa dizer que os atos ilícitos praticados por eles fiquem impunes. O Estatuto da Criança e do Adolescente, além de proteger o menor por compreendê-lo um ser em formação determina medidas coerentemente denominadas de sócio-educativas para que estes tenham a oportunidade de mudar seu comportamento e se reintegrar a sociedade como um cidadão digo de direitos e deveres e co-participantes da construção de um país pacífico e próspero.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

BRASIL. Congresso Nacional. Constituição da República Federativado Brasil. Brasília, 1998. Disponível em: http//legis.senado.gov.br/ con1998/ CON1998_05.10.1998/index.htm.

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_________. Código Penal. Brasília, 2004. Disponível em: http//legis.senado.gov.br/ con2004/ CON2004_05.10.1998/index.htm.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral.São Paulo: Saraiva, 2005.

CAVALLIERI, Alyrio. Falhas do Estatuto da Criança e do Adolescente. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.54.

GONZÁLEZ, Rodrigo Stumpf. A inimputabilidade penal do adolescente: Controvérsias sobre a idade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 46, 31/10/2007 [Internet]. Disponível em:www.ambitojurídic.com.br/Artigo.mht . Acesso em 16/04/2009.

SARAIVA, João Batista Costa. A idade e as razões - não ao rebaixamento da imputabilidade penal. Disponível em: www.ajuris.com.br/artigo.htm. Acesso em: 8 de junho de 2009.

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SILVA, José Luis Mônaco da.Estatudo da Criança e do Adolescente: comentários. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, p.162.

SILVA JÚNIOR, Euclides Ferreira da. Lições de Direito Penal, 1. Volume: parte geral. 2ª Ed.  rev. E aum. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, p.159.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal: de acordo com a Lei n.7.209, de 11-7-1984 e com a Constituição Federal de 1988/ Francisco de Assis Toledo.  5. Ed.  São Paulo: Saraiva, 1994.

[1] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral.São Paulo: saraiva, 2005, p.306.

[2] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal: de acordo com a Lei n.7.209, de 11-7-1984 e com a Constituição Federal de 1988/ Francisco de Assis Toledo.  5. Ed.  São Paulo: Saraiva, 1994.

[3] SILVA JÚNIOR, Euclides Ferreira da. Lições de Direito Penal, 1. Volume: parte geral. 2ª Ed.  rev. E aum. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, p.159.

[4] É importante considerar que a condição de inimputabilidade no tempo da ação ou da omissão do ato ilícito, deve ser provada processualmente.

[5] GONZÁLEZ, Rodrigo Stumpf. A inimputabilidade penal do adolescente: Controvérsias sobre a idade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 46, 31/10/2007 [Internet]. Disponível em file:///C:/Users/Mario/Documents/direito%20-%202009%20-%201/Âmbito%20Jurídico%20-%20Leitura%20de%20Artigo.mht . Acesso em 16/04/2009.

[6] SILVA, José Luis Mônaco da.Estatudo da Criança e do Adolescente: comentários. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, p.162.

[7] SARAIVA, João Batista Costa. A idade e as razões - não ao rebaixamento da imputabilidade penal. Disponível em: www.ajuris.com.br/artigo.htm. Acesso em: 8 de junho de 2009.

[8] Sobre este artigo comenta Alyrio Cavallieri: "Se ato infracional é crime e contravenção e se infração penal também o é, a nova terminologia  ato infracional  é eufemismo supérfulo, inovação sem sentido em matéria científica." CAVALLIERI, Alyrio. Falhas do Estatuto da Criança e do Adolescente. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.54.

[9] SILVA, Antonio do Amaral e.O Estatuto da Criança e do Adolescente e Sistema de Responsabilidade Penal Juvenil ou o Mito da Inimputabilidade Penal. Disponível em: www.amc.org.br/novo_site/esmesc/arquivos/. Acesso em 08 de maio de 2009.

 
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Sobre este autor(a)
José Mário de Oliveira Britto, acadêmico do Curso de Direito, formado em Pedagogia Pela Universidade do Estadeo da Bahia, Mestre em Educação pela Universidade Federal do Paraná. Hoje Diretor de Escola na cidade de São Paulo, escritor de livros infantis e músico amador.
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